臺灣高等法院民事判決 八十八年度勞上易字第十二號
上 訴 人 台北市停車管理處法定代理人 黃中南訴訟代理人 周俊智律師被 上訴人 甲○○ 住台北市○○路○○○號四樓訴訟代理人 魏千峰律師右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十一日台灣台北地方法院八十八年度勞訴字第二號第一審判決提起上訴，被上訴人為聲明之擴張，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣參拾肆萬柒仟柒佰零貳元及自附表第五項Ｏ欄所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人其餘擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。擴張之訴訴訟費用，由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、駁回被上訴人擴張之訴及假執行之聲請。
㈣、第三項聲明，如受不利判決，請准提供現金或等值之台北商業銀行可轉讓定期存單為擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人於本院擴張請求，不予同意。縱擴張適法，關於每月勞保費新台幣（下同）三百零七元部分，因勞保費非屬薪資之一部，亦不得請求。又工資屬一年或不及一年之定期給付，其請求權消滅時效為五年，一部起訴者，未起訴部分時效並不中斷，被上訴人於八十九年六月二十八日始為擴張，已逾五年時效。
㈡、被上訴人僅請求給付工資及年終獎金，未一併請求復職，足認有默示終止僱傭契約之意思。況雖於八十七年八月十日請求復職，然並未依北市停管處函示進行協商復職事宜，顯未為勞務給付之提出，上訴人即無遲延受領之責任，自無給付工資之義務。
㈢、被上訴人因涉及貪污治罪條例案件，經台灣台北地方法院檢察署起訴，復經台灣台北地方法院及台灣高等法院四次更審，認定涉有刑責，其於八十七年二月經法院判決無罪確定前，因涉案而未能提供勞務，係可歸責於己之事由所致，其請求復職前之工資，為無理由。
㈣、上訴人受僱人員之薪資，係比照各年度「各機關聘用約僱人員酬金薪點折合率」計算，每年不但不同，復因各人之條件而有差異，被上訴人請求比照他人薪資結構計算薪資，亦為無據。
㈤、按年終獎金係針對全年工作無過失之勞工所設之福利，本件僱傭契約之終止既係可歸責於被上訴人之重大過失，其自不符合請求年終獎金之資格，再縱得請求，亦因八十二年度之年終獎金請求權所附麗之工資請求權罹於時效，上訴人得拒絕給付。
㈥、上訴人未能受領被上訴人之勞務給付，被上訴人已與有過失，其轉向他處服務所取得之全部利益及怠於取得之利益，並未服勞務所減省之飲食、工作服、通勤車資等費用或支出，亦應扣除，應適用過失相抵及損益相抵原則，減免其請求之數額。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提酬金薪點折算表、市長與民有約便民服務案件辦理情形表、申請復職書函、八十九年三月份薪津清冊、被上訴人懲處資料等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、駁回上訴。
㈡、擴張聲明：求為命上訴人再給付一百零四萬二千一百四十一元，及如附表第五項Ｆ欄所示之利息。
㈢、擴張聲明部分，請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人並無侵吞公款之情形，業經刑事法院判決無罪確定，且未一併起訴請求復職，並無默示終止僱傭契約之意思表示，兩造間之僱傭契約仍為有效。
㈡、被上訴人無法依約提供勞務，係因上訴人濫行移送偵辦之結果，於八十七年八月十日聲請復職後，上訴人亦怠於受領被上訴人之勞務給付，是被上訴人無法提供勞務，係可歸責於上訴人，此段期間被上訴人應得之工資及年終獎金，上訴人自應給付。
㈢、被上訴人係因可歸責於上訴人之行為受有損害，不能提供勞務之原因不在於被上訴人，是上訴人主張過失相抵，即為不當。又因上訴人任意終止僱傭契約，致被上訴人處於無固定工作之狀態，上訴人主張應扣除被上訴人八十八年以後怠於取得之利益云云，顯係倒果為因，毫無理由。
㈣、八十二年度之年終獎金係於八十三年發放，時效尚未消滅。又八十八年之工資請求權與年終獎金請求權係不同之請求權，時效之起算各別，互不影響。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：勞工保險被保人投保資料、軍工教人員調薪幅度資料、八十八年度年終獎金發給注意事項、台灣台北地方法院八十七年度勞訴字第十號及八十八年度勞訴字八號判決、最高法院八十年度台上字第一○四六號判決、台灣高等法院刑事庭八十七年四月六日院刑讓字第一二三一號函、被上訴人陳情書、上訴人八十七年七月二日北市法一字第八七二○三三四○○○號函、台北市議會議八十七年八月五日議服字第八七六○四五七六號函、勞資爭議協調會議紀錄、上訴人八十九年七月份人事費薪津清冊等影本為證。
丙、本院依職權調閱被上訴人被訴違反貪污治罪條例案件歷審案卷。理 由
一、本件上訴人之法定代理人已變更為黃中南，由其承受訴訟，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊自七十九年間起擔任上訴人之停車場管理員，於八十一年十月間在洛陽綜合停車場（下稱洛陽停車場）工作，上訴人認伊利用持用他停車場核發之月票及殘障月票可免費停放於該停車場之規定，將持用普通票卡停放該處之車輛，於票卡上偽填持有月票者之車號，侵占所收取之停車費，於同年十一月一日以伊「徇私舞弊、侵吞公款」為由解雇，並移送偵辦，嗣經台灣高等法院以八十六年度重上更（五）字第一三六號判決無罪確定，伊向上訴人申請復職未果，上訴人遲延受領伊之勞務給付，應給付伊自八十三年一月起迄八十九年七月止之工資及自八十二年度起迄八十八年度之年終獎金等情，爰依民法第四百八十七條規定，求為命上訴人給付六十五萬零三百九十九元及附表第二項Ｂ欄所示之利息（被上訴人超過之利息請求業經減縮，超過之薪資請求經原審判決敗訴，經提起附帶上訴，嗣經撤回上訴確定），被上訴人並於本院審理時為訴之擴張，求為判命上訴人再給付一百零四萬二千一百四十一元，及附表第五項Ｆ欄所示利息之判決。
三、上訴人則以：兩造間屬公法關係，被上訴人提起本件訴訟，程序上即有不合。況被上訴人係因己之重大過失違反工作規則第四十七條第十六款、第十七款規定，經伊於八十一年十一月一日合法終止僱傭契約，且因刑事偵審程序，而不能提供勞務，非可歸責於伊，是伊並無給付工資及年終獎金之義務；且伊曾分別於八十七年十二月十四日及八十八年一月七日通知上訴人前來面商復職事宜，被上訴人均未置理，顯屬受領遲延；矧被上訴人係因己之故意、重大過失，致未能提供勞務，不得請求年終獎金；縱被上訴人仍有工資及年終獎金請求權，亦有損益相抵、過失相抵原則之適用；況其八十二年度之年終獎金及擴張部分之請求權已罹於時效，自不得請求等語，資為抗辯。
四、查被上訴人於本院擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六第一項之規定，無待乎上訴人之同意，即得為之，上訴人雖為反對之表示，亦不生影響，應予准許，先予敘明。
五、被上訴人主張：伊服務於上訴人之洛陽停車場，於八十一年十一月一日遭被上訴人以「徇私舞弊、侵吞公款」為由解雇，並移送偵辦，纏訟多年，於八十六年十二月九日始經台灣高等法院以八十六年度重上更（五）字第一三六號判決無罪確定之事實，為上訴人所不爭執，並有人事命令為證（原審卷一四頁），且據本院調閱被上訴人被訴違反貪污治罪條例案件歷審案卷查明，應堪認為真實。
六、被上訴人以上訴人終止僱傭契約不合法，訴請給付系爭薪資及利息，上訴人雖抗辯：被上訴人與伊之間為公法關係，不應適用民事訴訟程序云云，惟查上訴人雖係交通行政機關，被上訴人為其所管理停車場之管理員，但依台北市政府 (七五) 十一月十一日府法三字第一二二三七一號令修正發布之台北市公有收費停車場管理辦法第十二條規定停車場管理員係屬約僱人員。再由上訴人委託台北市政府勞工局就業服務中心招考管理員之甄試簡章第九條亦載明管理員之待遇及福利適用勞動基準法（下稱勞基法）有關規定。且台北市公有收費停車場工作規則（下稱工作規則）第一、二、四條及第四十六條復分別載明該規則依勞基法第七十條規定訂定，凡受僱於停車場之管理員等，均適用該規則之規定，而管理員等勞工之僱用，應由上訴人甄選之，新進勞工應予試用一個月，於試用合格後簽訂勞動契約等語（原審卷六二至六四頁、七四至七五頁、九五頁、九八至一○九頁），足證被上訴人並非依公務人員任用法及其相關規定任用之人員，自不具有公務人員考績法或公務員懲戒法所稱之公務人員之身分，其與上訴人間僅為單純之私法僱傭關係，上訴人以民事訴訟程序解決兩造之紛爭，即無不合，被上訴人抗辯，並非可採。
七、次按上訴人所頒行之工作規則第四十七條第一項規定：「勞工有第一款至第十七款情形之一，經查證屬實或有具體事證者，得不經預告終止契約，予以解雇。一、．．．十六、收費以多報少侵吞公款者。十七、其他徇私舞弊或有重大不法情事者。」，再該條第一款至第十六條係列舉規定事由，第十七款則係概括規定事由，第十七款之規定係指第一款至第十六款規定以外得逕行解雇之情形。查上訴人前以被上訴人有工作規則第四十七條第一項第十六款及第十七款徇私舞弊、侵吞公款之事由，未經預告終止契約而將其解雇，惟查被上訴人於擔任洛陽停車場管理員時，負有依規定收取停車費之職責，於停車人繳交票卡時，應確實核對相關證件，其未能確實核對而予放行，固然有虧職守，然上訴人並無確切證據證明被上訴人有侵占公款之行為，且被上訴人業經刑事確定判決無罪，上訴人主張被上訴人侵占公款，即嫌無據；又上訴人以：被上訴人為求個人工作逸樂，而未執行核證收費工作，致生逃避停車費之弊端，即屬徇私舞弊云云，惟按貪圖工作輕鬆，並非違背公義營求私利之行為，被上訴人縱有工作怠惰以致未能依規定收足停車費之情事，亦與徇私舞弊不符，上訴人復未能舉證被上訴人有該條第一款至第十六款規定以外徇私舞弊之情事，其以被上訴人侵吞公款、徇私舞弊為由逕行解雇被上訴人，即屬無據（上訴人原併主張依工作規則第一項第四款：「違反勞動契約或規則情節重大」為解雇之事由，嗣已撤回該主張｛本院二卷第五四頁｝）。上訴人復以：被上訴人於原審起訴時並未一併請求復職，足證已另有他職，無意復職，而有默示終止僱傭契約之意思云云，然此為被上訴人所否認，而被上訴人自刑事判決確定後即請求復職，並經前市長批准等情，有被上訴人陳情書、上訴人八十七年七月二日北市法一字第八七二○三三四○○○號函、台北市議會議八十七年八月五日議服字第八七六○四五七六號函、勞資爭議協調會議紀錄及市長與民有約便民服務辦理情形表附卷可參（本院卷一九四至二○三頁）。被上訴人且陳稱：因訴訟費用太高無法負擔，故未一併請求復職等語，尚難認被上訴人未於訴訟上請求復職，即係默示終止僱傭契約，上訴人所辯，自不足採，是兩造間僱傭契約自不生終止之效力。
八、茲被上訴人以兩造僱傭契約仍然存在，請求上訴人給付自八十三年一月起迄八十九年七月之工資及自八十二年度起迄八十八年度之年終獎金，上訴人則以：被上訴人於八十七年二月以前，因可歸責於己之事由，遭刑事追訴，而未能提供勞務，此損失與伊之行為無因果關係，伊無給付之義務云云置辯。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。查被上訴人之行為縱有不當，尚不合於工作規則第四十七條第一項第十六款及第十七款逕行解雇之事由，已如前述，上訴人非法予以解雇，未究明真象而移送偵查，於被上訴人受無罪判決確定前，上訴人受領被上訴人勞務之提供有其困難，已據上訴人自承在卷（見本院二卷，五四頁），則致被上訴人顯然無從提供勞務，昝在上訴人，應認上訴人受領勞務遲延，被上訴人之未能領取工資與上訴人之解僱行為自有因果關係，上訴人抗辯八十七年二月以前被上訴人未能服勞務，可歸責於其自己，不得請求工資云云，自無可採。然被上訴人於刑事判決確定後，屢次申請復職，上訴人曾於八十七年十二月十四日通知被上訴人於同年月十八日前來面商，惟被上訴人於十七日去電表示已提起民事訴訟，不願面商，上訴人又於八十八年一月七日通知被上訴人於同年月十二日前來面談，被上訴人又置之不理等情，為兩造所不爭執，並有八十七年十二月十四日北市停人字第二八八○八號函、八十八年一月七日北市停人字第八六○○四四五○○號函、簽、發文郵遞簿及回執可佐（本院卷一二九至一三三頁），被上訴人雖以：伊屢向上訴人交涉復職未果，已對上訴人失去信心，又見函文僅謂「面商」，未言及准許復職，顯係敷衍伊，故未前往云云，惟查被上訴人既已去職多年，原有職務必有他人擔任，應回任何工作，究不能認無商榷之必要，是上訴人抗辯：為商討被上訴人應回任何職，乃通知面商等語，即非全然無據，被上訴人別無證據主張上訴人無令其復職之意，所陳尚無足採。其於收受八十七年十二月十四日面商通知後，既因己故未行赴會而致未能復職，應認有拒絕給付勞務之意，上訴人於此之前縱欠缺誠意，而遲延受領勞務，自八十八年一月起，亦因被上訴人拒服勞務，而無給付工資之義務。
九、再查被上訴人主張伊繼續服務，如無特殊事件發生，每月應有如附表第二項Ａ欄及第五項Ｅ欄所示合計之薪資，上訴人係於每月二十五日發放，並依行政院核定軍公教人員年終工作獎金發給注意事項之規定，比照軍公教人員年終工作獎金核發之比例，於每年農曆春節十日前，發給約僱人員一個半月年終獎金等事實，並有軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項為證（原審卷二四頁至三八頁）。上訴人雖辯稱：約僱人員薪資每年不但不同，復因各人之條件而有差異，被上訴人不得請求比照他人薪資結構計算薪資云云，但查被上訴人提出與其同級副組長李時生之薪資存摺、薪津清冊（本院一卷，六六至七七頁，二卷三九頁），主張其薪資亦應按該員之薪資調整比率調整，而為擴張之訴之依據，上訴人自承除被上訴人請假，否則應有被上訴人所主張之薪資（本院二卷，五五頁），而請假等為例外情事，尚無證據足以證明，是其所辯，顯非可採。上訴人又辯稱：被上訴人擴張請求之每月勞保費三百零七元不能算入月薪云云，惟勞保費係受僱人所應自付，由僱用人每月自薪資中予以代扣而已，被上訴人之薪資自係以未扣除前者為是，被上訴人於原審請求時未予列計，於本院予以擴張，即非無據。上訴人復以：年終獎金僅限全年工作無過失之員工始可領得，被上訴人既未工作自不得領取云云置辯，按勞基法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，而依前開說明，上訴人之約僱人員得比照公務員，於每年農曆年前領取年終獎金，是年終獎金已為經常性之給予，應視為工資之一部分，而被上訴人未能服勞務，又係可歸責於上訴人，是被上訴人自有年終獎金請求權。上訴人另以：被上訴人未能服勞務，係因己故而遭刑事追訴，伊得主張過失相抵，減免給付云云為辯，然被上訴人之不能服勞務，純係上訴人非法解雇，未究明真象，即移送偵查所致，已如前述，上訴人此部分抗辯，亦非可採。上訴人再以：被上訴人八十二年度之年終獎金及擴張部分之請求權已罹於時效，而工資給付請求權罹於時效，年終獎金請求權亦罹於時效云云抗辯，按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條定有明文。且工資與年終獎金係不同之給付，工資請求權罹於時效，年終獎金請求權，並不當然隨之罹於時效，依八十二年度軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項，八十二年度之年終獎金應於八十三年農曆春節十日前即八十三年一月三十一日前發放，被上訴人自斯時起始可行使該權利，消滅時效當自該時起算，迄八十七年十二月二十八日被上訴人起訴之日，尚未逾五年，是上訴人抗辯被上訴人該部分請求權已罹消滅時效云云，並非可採。惟被上訴人於八十九年四月十五日始為擴張薪資及年終獎金之聲明部分，其請求自八十三年一月起至八十四年三月止擴張之薪資及八十二年、八十三年擴張之年終獎金部分，已罹五年時效，此部分請求，即不應准許。上訴人再以：被上訴人未服勞務期間所減省飲食、工作服、通勤車資等費用或支出，以及轉至他處工作所得之報酬應予扣除等語，按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除，為民法第四百八十七條但書所明定。上訴人抗辯被上訴人未服勞務期間減省飲食、工作服、通勤車資等費用或支出乙節，並未舉證以實其說，固不足採信。但被上訴人因轉向他處服勞務，自八十三年度起至八十七年度止，依序取得薪資利益三十萬五千三百六十一元、一十四萬二千七百元、一十四萬四千六百六十六元、一十萬一千七百三十六元、一十三萬二千六百三十八元之事實，為被上訴人所不爭執，並有財政部台北市國稅局信義稽徵所八十八年三月二十二日財北國稅信義資字第八八０六一八二八號函，及八十八年五月十七日財北國稅信義資字第八八００六七五六號函，檢附被上訴人八十一至八十七年度綜合所得稅結算申報書附卷可憑（原審卷一二一至一二五頁、一五五至一五六頁），被上訴人至他處工作所獲之上開利益，應於其請求之各該年度工資及年終獎金範圍內扣除，上訴人所辯：扣除範圍不限於當年度原可受領工資云云，有失公平，要不足取。惟原審僅扣除被上訴人八十三年度擴張前之所得二十五萬六千九百五十六元，漏未於當年度一併扣除八十二年度之年終獎金，而將差額四萬八千四百零五元於次年度之薪資中扣除，雖有不當，尚應給付被上訴人一萬六千二百八十五元，惟被上訴人就此部分於提起附帶上訴後又予撤回，是上訴人仍應以原審計算之總金額給付。
十、綜上所述，被上訴人本於僱傭契約，請求上訴人給付如附表第四項Ｊ、Ｋ欄所示之工資、年終獎金及法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，計算方式雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人擴張之訴部分，於附表Ｎ、Ｏ欄所示之金額及利息範圍內應予准許，逾此部分即應駁回。
、兩造就擴張之訴部分，分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，惟本件判命上訴人給付之金額未逾一百萬元，不得上訴第三審，於本判決宣示時確定，而具執行力，無庸為准、免假執行之宣告，被上訴人假執行之聲請應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決基礎無涉，無庸一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，擴張之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 蔡 芳 齡法 官 黃 小 瑩右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三 日
書記官 李 佳 樺