臺灣高等法院民事判決 八十八年度家上字第二四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 盧國勳律師複 代理人 陳貴德律師
歐德芳律師被上訴人 丙○○ 住台北縣永和市○○街○○○巷○○號四樓被上訴人 甲○○共 同訴訟代理人 周燦雄律師
林靜萍律師右當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十四日臺灣板橋地方法院八十六年度重家訴字第五號第一審判決提起上訴，上訴人上訴後為訴之變更，本院判決如左：
主 文就被繼承人葉宜蓁所遺留之財產，被上訴人應連帶給付繼承人乙○○、丙○○、甲○○新台幣玖萬捌仟捌佰拾玖元，及自民國八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
就被繼承人葉宜蓁所遺留之財產，依上訴人乙○○、被上訴人丙○○、甲○○各二分之一、四分之一、四分之一之比例分歸兩造取得。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣肆萬玖仟肆佰拾元，及自民國八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠就被繼承人葉宜蓁所遺留本院附表㈠、㈡所示之財產，被上訴人應連帶賠償繼承
人乙○○、丙○○、甲○○新台幣（下同）六百九十一萬六千六百七十二元，及自八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡兩造應先以前項所示之債權及本院附表㈢所示之遺產給付上訴人新台幣十二萬元
，並於給付後就餘額依上訴人乙○○、被上訴人丙○○、甲○○各二分之一、四分之一、四分之一之比例分歸兩造取得。
㈢被上訴人應連帶給付上訴人三百三十九萬八千三百三十六元，及自八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣ 第一、三項及第二項聲明前半段，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠補正上訴聲明之理由：
⒈按被上訴人於辦理繼承葉宜蓁名下遺產後，未依法按其等各自應繼分請求遺產
分割，竟於單獨申報遺產，並取得免稅證明後，擅將本院附表一之存款盜領，本院附表二之上市公司股票賣出。核被上訴人所為自屬侵害全體繼承人繼承財產之權利，上訴人自得依侵權行為及不當得利之法律關係請求返還。因上開請求權（即債權）係全體繼承人公同共有，而被上訴人亦為繼承人，故由上訴人為全體公同共有人之利益訴請被上訴人履行上開義務，當事人始為適格。
⒉第一項訴之聲明所示之債權及本院附表三所示之股票均屬被繼承人葉宜蓁遺留
之財產，應優先清償其債務，且於清償債務後就餘額部份亦無不能分割之情形，爰依應繼分之比例及民法第一千一百六十四條之規定，訴請分割遺產。
⒊依訴之聲明第二項之分割方式，上訴人取得對被上訴人三百三十九萬八千三百
三十六元之債權，自得訴請被上訴人連帶給付。利息部分，則請求自民國（下同）八十八年三月十日補正聲明狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋本件上訴聲明之補正，所依據之法律關係與原審相同，僅生應受判決事項聲明之擴張或減縮問題，依法無須得被上訴人同意：
⑴原上訴聲明包含三部份，一為請求分割遺產的形成之訴，二為基於侵權行為
及不當得利請求權而為之給付之訴，最後則是應由遺產中負擔之葬喪費用，此部份亦為給付之訴。
⑵補正後之上訴聲明亦為給付及形成之訴，僅擴張其應受判決事項。就給付之
訴部份，按被上訴人於辦理繼承葉宜蓁名下遺產後，即擅自處分，侵害全體繼承人繼承財產之權利，上訴人自得依侵權行為及不當得利之法律關係請求返還。因上開請求權（即債權）係全體繼承人公同共有，而被上訴人亦為繼承人，故由上訴人為全體公同共有人之利益訴請被上訴人履行上開義務，當事人始為適格，前已敘及。此在第二審所為聲明之變更，所依據之法律關係與原審相同，屬於擴張應受判決事項聲明之範圍，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，不須對造同意。至於形成之訴，請求分割之標的物較原聲明多了補正後上訴聲明第一項之債權，為擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，亦不須被上訴人同意。
⑶補正後上訴聲明第二項前段，上訴人為被繼承人葉宜蓁購買納骨塔位所墊付
之十二萬元，乃民法第一千一百五十條之遺產管理費用，應為遺產所負之債務，故應由遺產中優先清償之，而此部份補正，僅係將原有聲明不明瞭或不完足者予以敘明及補充而已。
㈡上訴人據以請求之法律關係（訴訟標的）為民法第一百八十四條、一百八十五條及同法第一百七十九條之規定。
⒈本件究為侵害繼承人乙○○因繼承而取得之權利？抑或侵害繼承權？迭為兩造
爭執之所在。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第一千一百四十八條定有明文。易言之，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，無庸繼承人作任何意思表示或請求（最高法院五十三年台上字第五九二號判例參照）。上訴人一再陳稱，就本件情形而言，被上訴人於原審審理時並未爭執乙○○之繼承權，甚且自認在案，僅就附表一、二、三所示遺產標的物之部分，爭執其所有權之歸屬。茲被上訴人既不否認上訴人係葉宜蓁之繼承人，則於葉宜蓁逝世時，上訴人即已當然繼承葉宜蓁之權利義務。因此，被上訴人於八十四年七月二十日單獨申報遺產，同年八月五日取得免稅證明後，隨即辦理繼承葉宜蓁名下的財產，將上訴人應繼承之財產侵占，故意共同侵害上訴人基於繼承人地位應得之遺產，且因而受有利益，上訴人除得依民法第一百八十四條及民法第一百八十五條之規定請求被上訴人等負連帶損害賠償責任外，亦得依民法第一百七十九條規定請求被上訴人等返還無法律上原因受有之利益。
⒉此外，本事件審理至今，雖可肯認葉宜蓁生前曾將部分購買股票及寄存現金等
日常理財事宜委由丙○○代為處理，兩人間存有委任關係，惟委任關係除契約另有規定或因委任事務之性質，不能消滅者外，因委任人死亡而當然消滅（民法第五百五十條參照）。此時，葉宜蓁之繼承人即上訴人與被上訴人等自得依繼承的法律關係請求丙○○返還受託財產予全體繼承人。惟丙○○於辦理繼承葉宜蓁名下遺產後，並非基於委任事務之繼續處理，而是與甲○○基於侵害全體繼承人繼承財產之權利，而將本院附表一之存款領走、本院附表二之上市公司股票賣出，上訴人依侵權行為及不當得利的法律關係請求返還應繼承之財產，自屬有理。
⒊原審法院八十六年十一月十九日審理時，為闡明訴訟關係，曾整理並簡化爭點
，斯時被上訴人就上訴人繼承人之資格並不爭執，爭點因此而簡化，參照民事訴訟法第二百七十條之一第三項規定，被上訴人自應受其拘束，不得於 鈞院審理時，再行爭執。至於被上訴人於刑事侵占案件所為之無罪抗辯，並非民事訴訟上之主張，應無礙被上訴人於本件訴訟中業已自認之事實。
㈢被繼承人葉宜蓁名下財產歸屬，應以登記形式作為判斷之依據。除非被上訴人丙
○○能就繼承財產上有特定之權利舉證，否則應認其所辯，洵屬空言，要難採信。
⒈有關本院附表一編號四、五、六三筆定存：被上訴人前曾主張係葉揚蓁出資而
「信託」用葉宜蓁之名義寄存或投資；嗣又稱係葉揚蓁「借用」其姐葉宜蓁名義寄存，且上開三筆款項已由葉揚蓁領得云云；及至 鈞院審理時則改稱上開資金實際上係由被上訴人丙○○借用葉揚蓁之名義存於葉揚蓁帳戶，嗣再轉入葉宜蓁名下。姑且不論被上訴人前後三度反覆，顯為臨訟杜撰之不實陳述，亦不論被上訴人抗辯拒絕返還上訴人應繼承財產之法律依據，先由「信託登記」，後再追加「借名登記」或「寄存契約關係」等等，而上開三種法律行為構成要件不同，焉能同時主張？惟在此應予陳明者，依形式上之證據及客觀事實觀之，丙○○充其量僅為葉宜蓁與葉揚蓁日常理財之受託人；且縱使被上訴人能證明本院附表一編號四、五、六三筆金錢流向，惟資金既係往來於葉宜蓁與葉揚蓁間，自與丙○○無涉。至於葉宜蓁與葉揚蓁間法律關係為何？可能為贈與、資金的提供、借貸的返還、信託，甚或其他無名契約等不一而足，然於被上訴人舉證證明渠等二人間究竟為何種法律關係前，上開財產自應屬葉宜蓁所有而為兩造所共同繼承之遺產。被上訴人雖另稱葉揚蓁借用其姐葉宜蓁名義寄存之上開三筆款項已由葉女領得，並舉匯款證明以實其說，上訴人請求返還此部分財產無理云云。惟上開三筆存款實際上根本不可能由葉揚蓁領走，被上訴人所辯顯為虛妄之不實陳述。蓋根據原審原證三號遺產稅申報書所示，被上訴人當初係將該三筆存款同列為葉宜蓁遺產而申報繼承，在未依法分割前，依國稅局申報資料形式觀之，自屬被上訴人二人公同共有，除非葉揚蓁盜領渠等二人存款，否則斷無由葉揚蓁向金融機構「直接領取」之情事發生，更遑論原審被證八號匯款證明係由訴外人葉銘三匯款二百三十萬元予葉揚蓁，與被上訴人主張之待證事實顯然風馬牛不相干。嗣上訴人提出上開抗辯後，被上訴人又稱丙○○先於八十四年八月十六日匯入二百六十餘萬元至葉銘三華信銀行帳戶，再於八十六年十二月九日自葉銘三上開帳戶匯二百三十萬元至葉揚蓁之帳戶，以償付系爭三筆存款，故被上訴人無侵權行為或不當得利云云。惟丙○○既一再強調不論存放在葉宜蓁或葉揚蓁名下之金錢均為「借名」，伊保有各該款項之管理處分權，依其所述取回既經葉揚蓁同意，無侵權行為或不當得利，自可合法保有，卻又「迂迴曲折」的「返還」葉揚蓁（葉銘三帳戶內匯予葉揚蓁之二百三十萬元，可否認為丙○○所返還，尚乏證明），認伊「借用」葉揚蓁名義存放之款項為葉揚蓁所有。此非但與其主張自相矛盾，益足證不論信託、借名或其他無名契約關係之提出，均為臨訟杜撰，目的在侵害上訴人應繼承之財產。
⒉本院附表二編號三彰化銀行股票：被上訴人主張資金係來自被上訴人及家人六
本存摺戶頭內提領出之各筆金額及原留家用之五萬元，合計一百零四萬元。且上開六本存摺中之五本各筆金額旁更有葉宜蓁所親筆附記之「領現買彰銀」，足見彰銀股票並非葉宜蓁所留遺產云云。然被上訴人主張有如下矛盾之處：原審被證三號六本存摺既均非葉宜蓁所有，衡情不可能由葉宜蓁保管使用，葉宜蓁如何於各筆金額旁「標明其用途」？此外，丙○○財稅界人頭熟，慣於投機理財，金錢往來頻繁，自不能徒憑被上訴人胡亂拼湊出存款提領日期與彰銀股票購入日期相近之數筆，即可推論該筆共計一百零四萬金額係用於購買彰銀股票之用。
⒊本院附表一編號七華南銀行永和分行活儲存款四萬二千三百八十五元：被上訴
人聲稱係供家中零用所使用之戶頭，因存款、提款事宜均由被上訴人親自處理，故並非葉宜蓁遺產云云。在此上訴人不禁要問，被上訴人一家五口（即被上訴人二人及其子女葉宜蓁、葉揚蓁、葉銘三）除了葉宜蓁外，難道無人開設銀行帳戶，甚至連基本的日常生活零用開銷，均要「借用」葉宜蓁名義？被上訴人為達侵害上訴人繼承財產的權利，無所不用其極，實令人心寒，上訴人在此再三重申，該筆存款既為葉宜蓁名下財產，自應為其所有，不容被上訴人曲解與狡辯。
⒋本院附表三國揚實業股份有限公司股票：按分割共有物，性質上雖為處分行為
，但股票為動產非不動產，並無民法第七百五十九條於繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物規定之適用。故被上訴人主張欲分割被繼承人葉宜蓁名下所有之國揚實業股份有限公司股票，應先向發行公司申請將被繼承人股票過戶登記為繼承人所有云云，顯有誤會。
⒌對於被上訴人主張本院附表三財星開發股份有限公司股份、本院附表一編號四
、五、六、七等四筆存款及附表二之六筆股票乃被上訴人及其家人所有而「信託登記」或「借名登記」或「寄存」於葉宜蓁名下，云云，請被上訴人依法舉證，否則應為其不利之認定。
㈣有關被上訴人丙○○辯稱資金來自自己之部分（原判決附表一、二、三，除附表
二編號一、二、三、四、五、六、八、九外之其他部分，惟上訴人認為事實上除原判決附表三編號四、五外，被上訴人並無法舉證證明資金出自丙○○之手），伊與葉宜蓁間存有葉宜蓁同意丙○○借用其名義投資理財，並保有管理處分權，此項契約不論為有名之委任契約或其他無名契約，當事人間應受拘束，而此項契約關係，當事人得隨時終止云云，在葉宜蓁已死亡之情況下，洵屬片面之詞。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠請求駁回上訴。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠有關本件上訴人補正後之上訴聲明，應屬訴之變更，被上訴人不予同意乙節，被上訴人業於八十八年三月三十一日準備書狀中陳明在案。
㈡本件屬於繼承權之侵害而非對於繼承人因繼承已取得權利之侵害，此由被上訴人
於繼承開始向國稅局申報遺產時所製作之繼承系統表只列被上訴人為繼承人而未列上訴人一節，可得而知。上訴人於原審起訴，除請求分割遺產外，並基於繼承回復請求權，共同侵權行為之損害賠償請求權及不當得利返還請求權，請求被上訴人連帶給付三百四十五萬八千二百八十五元五角及其法定利息，另又要求返還墊付納骨塔費用六萬元及其法定利息。嗣於上訴後，初者沿用原審之聲明，繼又補正上訴聲明，除仍請求分割遺產外，並基於侵權行為及不當得利之法律關係請求返還應繼承之財產。惟侵權行為以權利受侵害為成立要件，上訴人雖泛稱「全體繼承人繼承財產之權利」或「上訴人基於繼承人地位應得之遺產」受侵害，但並未具體說明其權利內容，若依其所指，似與抽象之「繼承權」概念，並無二致，是則，上訴人顯然並非對於個別的權利有所主張，故其請求，自嫌無據。
㈢又關於繼承原因發生時登記與被繼承人葉宜蓁名下之財產，在形式上雖為葉宜蓁
之遺產，但除其資金來源無從證明之部分（即原判決附表二，編號一、二、三、
八、九），應無爭議外，其餘部分由其資金來源，可證並非葉宜蓁實質所有，關於此部分，除非上訴人能證明葉宜蓁因受贈與或其他原因而取得所有權，葉宜蓁之繼承人（即兩造）自應依據葉宜蓁與資金提供人間之法律關係，以作了斷。
㈣關於系爭財產之陳述：
⒈屬於葉宜蓁遺產部分：
⑴原判決附表一之國揚公司股票現仍登記在葉宜蓁名下，乃兩造不爭之事實。
又系爭股票欲辦理遺產分割，應先向發行公司申請將被繼承人股票過戶登記為繼承人所有，此亦有上訴人於原審所提原證八之附件可稽。基此，本件上訴人未先向國揚公司辦理上開繼承過戶手續，即遽訴請依補正後上訴聲明第二項所載之比例分割遺產，其主張自有未合。
⑵原判決附表二編號一、二、三、八、九之存款（共計三十二萬八千四百八十
四元），固屬葉宜蓁所有，惟上開遺產，既連被上訴人代為支付其喪葬費用及所欠借款等（合計五十七萬三千元），猶嫌不足（被上訴人就此部分主張抵銷），則上訴人就此部分自更不得對被上訴人有所請求。
⒉非屬於葉宜蓁遺產部分：原判決附表一之財星公司股份六萬二千五百股、原判
決附表二編號四、五、六、七之存款及原判決附表三之六筆股票，其資金來源均為被上訴人及家人所提供，且由被上訴人保管支配使用，葉宜蓁本身並未實際占有及支配上開財產，其經濟上之處分權仍屬被上訴人等人，可證上開財產確非葉宜蓁之遺產：
⑴原判決附表一之財星公司股份：葉宜蓁大學畢業後，於七十七年進入財政部
台北關稅局擔任關務員之職務，迄至七十九年為止，其薪水僅為一萬六千餘元至二萬四千餘元左右，此有財政部台北關稅局函覆板院刑事庭之函文可稽，則依葉宜蓁當時之資力，顯無購買系爭股票之能力。再者，證人許吉村於原審時亦證稱：「．．．（財星公司）募股時，是由被告丙○○繳款、入股的，他說要用他女兒（即葉宜蓁）的名字登記．．．」，足見，系爭股票確係被上訴人丙○○借名登記於葉宜蓁名下之財產，而非遺產。
⑵原判決附表二，編號四、五、六之存款：此部分資金實際上亦係由被上訴人
丙○○寄託或借用訴外人葉揚蓁之名義，先存放於訴外人之帳戶，再轉入葉宜蓁名下。惟無論如何，上開款項之管理處分權仍由丙○○保留，故均係依丙○○之指示或由丙○○親自處理。
⒊上訴人雖於其補正後上訴聲明第二項，請求繼承人全體給付其十二萬元購買納
骨塔之費用。惟上訴人於原審所提原證六號係「捐助油香金」之收據，既與所稱事實不符，亦非喪葬費之範圍，是其所請顯有未合。
理 由
一、上訴人於原審之聲明為：「㈠兩造就葉宜蓁所留如原審判決附表一所示之遺產明細，應依上訴人二分之一、被上訴人丙○○、甲○○各四分之一之比例分割，並於分割後依如原審判決附表一所示之數量分歸兩造取得。㈡被上訴人應連帶給付上訴人三百四十五萬八千二百八十五．五元及其中一百三十三萬五千四百三十四．五元自民國八十四年八月二十五日起，餘二百一十二萬二千八百五十一元自本狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人丙○○、甲○○應各給付原告三萬元，及均自本狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，上訴人上訴後其聲明變更為：「㈠就被繼承人葉宜蓁所遺留本院附表㈠、㈡所示之財產，被上訴人應連帶賠償繼承人乙○○、丙○○、甲○○六百九十一萬六千六百七十二元，及自八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡兩造應先以前項所示之債權及本院附表㈢所示之遺產給付上訴人新台幣一十二萬元，並於給付後就餘額依上訴人乙○○、被上訴人丙○○、甲○○各二分之一、四分之一、四分之一之比例分歸兩造取得。㈢被上訴人應連帶給付上訴人三百三十九萬八千三百三十六元，及自八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人變更之訴主張：上訴人之配偶葉宜蓁於八十四年六月二十九日亡故，遺有如附表一、二、三所示之遺產（原審判決之附表與上訴人在本院所提之附表不同，故附表有本院附表及原審判決附表之分，以下所稱之附表均指本院附表而言），被上訴人丙○○、甲○○為葉宜蓁之父母與上訴人均為繼承人，上訴人自得繼承上開遺產之二分之一，被上訴人丙○○、甲○○為葉宜蓁之父母，僅能各得上開遺產四分之一。被上訴人於辦理繼承葉宜蓁名下遺產後，未依法按其等各自應繼分請求遺產分割，竟於單獨申報遺產，並取得免稅證明後，擅將附表一之存款盜領，附表二之上市公司股票賣出。核被上訴人所為自屬侵害全體繼承人繼承財產之權利，上訴人自得依侵權行為及不當得利之法律關係請求返還。因上開請求權（即債權）係全體繼承人公同共有，而被上訴人亦為繼承人，故由上訴人為全體公同共有人之利益訴請被上訴人履行上開義務。被繼承人葉宜蓁遺留之財產，應優先清償其債務，且於清償債務後就餘額部份亦無不能分割之情形，爰依應繼分之比例及民法第一千一百六十四條之規定，訴請分割遺產。依遺產之分割，上訴人取得對被上訴人三百三十九萬八千三百三十六元之債權，自得訴請被上訴人連帶給付。利息部分，則請求自民國八十八年三月十日補正聲明狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，爰請求㈠就被繼承人葉宜蓁所遺留附表一、二所示之財產，被上訴人應連帶賠償繼承人乙○○、丙○○、甲○○新台幣六百九十一萬六千六百七十二元，及自八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡兩造應先以前項所示之債權及附表三所示之遺產給付上訴人新台幣十二萬元，並於給付後就餘額依上訴人乙○○、被上訴人丙○○、甲○○各二分之一、四分之一、四分之一之比例分歸兩造取得。㈢被上訴人應連帶給付上訴人新台幣三百三十九萬八千三百三十六元，及自八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
三、被上訴人自認上訴人確係被繼承人葉宜蓁之繼承人，惟以：㈠上訴人所主張之如附表所示遺產中，僅附表一編號一、二、三、八、九所示之五筆存款為被繼承人葉宜蓁所有之遺產。㈡附表一編號四、五、六、七、附表二編號一至六、附表三編號二、所示之財產均係由被上訴人伊及其家人出資，而信託用被繼承人葉宜蓁之名義寄存或投資，此部分不應列入遺產。㈢又附表一編號一、二、三、八、九所示之五筆財產合計三十二萬八千四百八十四元，為被繼承人葉宜蓁所有，上訴人縱有繼承權且應繼分為二分之一，亦僅分得十六萬四千二百四十二元。然被繼承人葉宜蓁死亡後之喪葬費用：八十四年八月一日支付上海正義壽器公司二十二萬八千元、三次法會七萬五千元、華梵水陸法會法事功德金六萬元及金門城隍廟重建基金十萬元及生前欠呂錦秀會款一萬元、欠葉麗綿十萬元，共計五十七萬三千元，上訴人應分擔二十八萬六千五百元，上訴人應得分之十六萬四千二百四十二元尚不足抵付前開債務。另伊於訃聞上已載明「鼎惠懇辭」，足證伊並未收取奠儀。㈣又上訴人主張如附表二所示之股票已經被上訴人變賣，故上訴人自不得請求伊交付如附表二所示數量之股票，又其請求損害賠償，自應以上訴人主張繼承權被侵害時為準，而非以起訴時為準等語，資為抗辯。
四、被上訴人抗辯：「依八十六年十月十七日大法官會議所作成之釋字第四三七號解釋：繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。而本件被上訴人於繼承之初即排除上訴人而就系爭遺產辦理繼承，此由被上訴人於繼承開始向國稅局申報遺產時所製作之繼承系統表只列被上訴人為繼承人而未列上訴人一節，可得而知，故不論依上開解釋或最高法院五十三年台上字第五九二號判例意旨，本件均應屬於繼承權之侵害。至於被上訴人於上訴人提起本訴之後，於原審承認上訴人之繼承權，則為事後之承認，要不因此而改變其繼承權被侵害之本質。故上訴人以被上訴人此一事後之承認，主張本件係屬對於繼承人因繼承取得權利之侵害，自有誤會」云云。惟查被上訴人既在原審承認上訴人之繼承權（請見原審卷第六零頁），則繼承權之侵害業經回復，所餘者為繼承人因繼承取得權利被侵害之問題，上訴人主張本件被侵害者係因繼承取得之財產權（請見本審卷卷二，第五二頁），核無不合。被上訴人前開抗辯，自不可採。
五、本件爭執之重點為何者屬被繼承人葉宜蓁之遺產？查附表一、二、三所示之存款、股票、基金、股份等財產，均登記在葉宜蓁名下，為兩造所不爭執，登記在葉宜蓁名下之財產，應推定屬葉宜蓁之遺產。被上訴人除對附表一編號一、二、三、八、九所示之五筆存款共三十二萬八千四百八十四元及附表三國揚實業股份有限公司（簡稱國揚公司）股票為被繼承人葉宜蓁之遺產不爭執外（請見本審卷卷二，被上訴人八十九年十月十三日民事辯論意旨狀理由貳、三、（一）部分），其餘部分否認係被繼承人葉宜蓁之遺產，被上訴人對此有利於己之事實，應負舉證責任。關於附表一編號四、五、六、七之存款、附表二之股票、基金、附表三之財星開發股份有限公司（簡稱財星公司）股份究屬何人所有？茲分述如下：
（一）附表一編號四、五、六、七之存款部分：１附表一編號四、五、六之存款：被上訴人丙○○抗辯：此部分資金實際上亦
係由被上訴人丙○○寄託或借用訴外人葉揚蓁之名義，先存放於訴外人葉揚蓁之帳戶，再轉入葉宜蓁名下。惟無論如何，上開款項之管理處分權仍由丙○○保留，故均係依丙○○之指示或由丙○○親自處理等語。茲分述如次：
①編號四泛亞銀行大安分行定期存款一百萬元部分：被上訴人主張：八十二
年十一月十日被上訴人次女葉揚蓁自其遠東銀行儲蓄部活儲000－000－0000000－0帳戶以轉帳方式，購買以葉宜蓁為名義之定存一百萬元（存單號碼ＦＥ0000000），期限一年（自八十二年十一月十日至八十三年十一月十日）。上開存單到期後，葉揚蓁以同筆資金辦理續存一個月（存單號碼ＦＥ0000000），自八十三年十一月十日至八十三年十二月十日，於八十三年十二月十日到期後領得一百零八萬一千九百二十四元，同時再向遠東銀行購買一百萬元之台灣銀行支票（票號ＢＥ0000000），仍以葉宜蓁名義，存入泛亞銀行大安分行，即系爭編號四之定期存款（號碼ＣＰ二七四二九，期限自八十三年十二月十二日至八十五年一月十二日）等情，業據提出遠東國際商業銀行八十七年三月二日以（八七）遠銀儲文字第○○○九號函影本、泛亞商業銀行大安分行八十七年二月二十七日泛安發字第二二九號函、臺灣銀行支票影本、存款開戶資料登錄單影本可證（請見原審卷第三三○頁、第二一五頁至第二一七頁），足證該筆存款其資金來源並非來自被繼承人葉宜蓁本人。
②編號五中華銀行營業部定期存款九十萬元部分：八十四年三月十六日當天
被上訴人次女葉揚蓁自其在玉山銀行營業部活儲帳戶00000－0000000以開立台支之方式領款（票號ＢＥ0000000），轉存九十萬元為系爭葉宜蓁名義之中華銀行營業部定存單（號碼Ｂ0000000－0－00，期限自八十四年三月十六日至八十五年四月十六日）等情，，有上開二家銀行之證明函影本可稽（請見原審卷第三三一頁至第三三二頁），足證該筆存款其資金來源亦非來自被繼承人葉宜蓁本人。
③編號六寶島銀行營業部定期存款四十萬元部分：八十三年十二月三十日當
天葉揚蓁自中華銀行營業部以其定期存款存單（號碼00000－00－0－00）向該銀行質借二百五十萬元（由該行以台支支付，台支號碼為ＢＥ0000000），其中並有四十萬元轉存為系爭葉宜蓁名義之寶貴銀行營業部定存單（號碼ＴＧ二九八○六，期限自八十三年十二月三十日至八十四年十二月三十日）等情，亦有上開二家銀行之證明函影本為證（請見原審卷第三三三頁至第三三四頁）。
④被上訴人丙○○先於八十四年八月十六日匯入二百六十餘萬元至葉銘三華
信銀行000－000－0000000－0號帳戶，再於八十六年十二月九日自葉銘三上開帳戶匯入二百三十萬元至葉揚蓁之帳戶，以償付系爭三筆款項等情，有匯出匯款申請書、匯款證明聯影本可證（請見本審卷第三十頁、原審卷第三三五頁）。
足證前開存款其資金來源亦非來自被繼承人葉宜蓁本人，而係被上訴人丙○○。
２附表一編號七之存款：被上訴人抗辯：系爭華南銀行永和分行活儲帳戶係供
被上訴人家中零用所使用之戶頭，其中無論存款或提款向由被上訴人丙○○親自處理，存款單亦由被上訴人或其他家人代寫，並無葉宜蓁之筆跡，其亦非遺產等語，惟為上訴人所否認，被上訴人並未舉證以實其說，故該四萬二千三百八十五元，應列入被繼承人葉宜蓁之遺產。
（二）附表二之股票、基金部分：１附表二編號一、二、六之股票：查系爭股票乃被上訴人丙○○於七十七年七
十八年間以葉宜蓁名義購入，此除有新光證券股份有限公司八十六年一月二十日新士字第六零零六號函可稽外（請見本審卷第三一四頁），另由台灣證券交易所當日證券行情單可證，系爭股表之收盤價格高達五百九十二萬七千元有台灣證券交易所證券行情單影本可按（請見原審卷第四二七頁至第四三七頁）。被繼承人葉宜蓁七十七年之薪資所得計財政部台北關十四萬六千三百零四元；海關總稅務司署三萬三千二百二十元；七十八年之薪資所得計財政部台北關二十五萬一千八二十七元等情，有扣繳憑單可證（請見原審卷第九二頁至第九四頁）。每月薪資計：七十七年三月至七十七年四月為一萬六千六百十元；七十八年七月至七十九年六月為二萬零八百二十元等情，有公務人員服務經歷證明書影本可證（請見原審卷第三一二頁至第三一三頁），系爭股票顯逾葉宜蓁彼時財力所能負擔，足見上開股票確非葉宜蓁所購，而係被上訴人丙○○以被繼承人葉宜蓁之名義購買股票。
２附表二編號三之彰化銀行股票：查系爭股票係由被上訴人丙○○於八十年六
月五日向宏泰證券公司（已與群益證券公司合併為群益證券公司）買進二千股，並以被上訴人及其他家人六本存摺戶頭內所領出之各筆金額及原留家用之五萬元，合計一百零四萬元，於八十年六月七日存入葉宜蓁在中國農民銀行之交割專戶0000－0000000。其後此筆股票僅有賣出而無買進，另經歷年無償配股而成為葉宜蓁死亡時之一千七百八十七股等情，亦有當時經手券商人員林金木出具函文證明、存摺影本可按（請見原審卷第三一七頁至第三二九頁）。上開資金來源既非葉宜蓁所有，顯見僅係以其名義登記而已，實質上自難謂為遺產。上訴人雖主張：原審被證三號六本存摺既均非葉宜蓁所有，衡情不可能由葉宜蓁保管使用，葉宜蓁如何於各筆金額旁「標明其用途」云云。惟家人間之存摺，依常理推斷，互有囑託代辦存、提款情形，葉宜蓁於存簿上標明用途，並非毫無可能，自不能以此為由，推論其證詞矛盾。
３附表二編號四、五之基金：查被上訴人丙○○除於八十三年十二月二十四日
以「葉宜蓁」名義買進系爭光華基金及元大多元基金各一萬股外，並於同日以「葉揚蓁」名義購入福元基金二千股、富邦基金四千股、怡富基金四千股，此有被上訴人以其台灣銀行松山分行之三一八九號支票存款戶票號ＤＡ0000000至ＤＡ00000000張面額各五萬元之支票及面額四萬七千二百三十四元票號ＤＡ0000000之支票支付上開價款，有新光證券股份有限公司八十六年一月二十日新士字第八六○○六號函、同公司八十七年二月二十四日新士字第八七○一一號函影本可證（請見原審卷第三一四頁至第三一六頁）可稽，益證被上訴人所辯系爭財產非屬遺產確屬信而有徵。
（三）附表三之財星公司股份部分：查葉宜蓁大學畢業後，於七十七年進入財政部台北關稅局擔任關務員之職務，迄至七十九年為止，其薪水僅為一萬六千六百十元至二萬四千一百六十元，此有財政部台北關稅局八十五年十二月二十四日北普人字第八五一○七五一○號函可稽（請見原審卷第三一一頁至第三一三頁），則依葉宜蓁當時之資力，顯無購買系爭股票之能力。再者，證人許吉村於原審時亦證稱：「：：（財星公司）募股時，是由被告丙○○繳款、入股的，他說要用他女兒（即葉宜蓁）的名字登記：：」（請見原審卷第三七五頁），足見系爭股票確係被上訴人丙○○借名登記於葉宜蓁名下之財產，而非遺產。
（四）綜上所述，附表一編號一、二、三、七、八、九所示之五筆存款共三十七萬零千八百六十九元及附表三國揚公司股票為被繼承人葉宜蓁之遺產。被上訴人另抗辯：「附表三之國揚公司股票現仍登記在葉宜蓁名下，系爭股票欲辦理遺產分割，應先向發行公司申請將被繼承人股票過戶登記為繼承人所有。基此，本件上訴人未先向國揚公司辦理上開繼承過戶手續，即遽訴請依補正後上訴聲明第二項所載之比例分割遺產，其主張自有未合」云云。按「記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」，公司法第一百六十五條第一項定有明文。記載於公司股東名簿，僅係對抗要件，而非生效要件，故分割股票遺產前，無先辦理繼承登記必要。股票非屬不動產，並無民法第七百五十九條規定之適用。又按「按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。被害人如能證明在請求或起訴前，有具體事實，可以獲得較高之價格者，應以該較高之價格為準」，最高法院八十三年度台上字第九九二號判決可供參考（同院八十一年度台上字第二九六一號判決、七十八年度台上字第二三一一號判決、七十二年度台上字第三八二三號判決亦採相同見解）。上訴人主張依起訴時國揚公司股票之收盤價每股六十五元，有中國時報影本可證（請見原審卷第二十頁至第二一頁），二千零三十股共十三萬一千九百五十元，遺產合計共五十萬二千八百十九元。被上訴人主張依侵權行為時計算股票市價，尚屬無據。
（五）遺產債務部分：上訴人主張：上訴人於八十四年七月十五日為亡妻葉宜蓁購買納骨灰塔位所墊付之十二萬元，礙於財團法人不得營利之規定，故收據以「捐助油香金」名義開立，該筆喪葬費用為辦理後事之必要支出，理應依應繼分比例由繼承人來支付云云，惟查上訴人提出之收據係記載捐助香油錢，有感謝狀可證（請見原審卷第二九五頁），則係樂捐性質，並非喪葬必要費用，其與購買納骨灰塔位無因果關係，上訴人主張係民法第一千一百五十條之遺產管理費用，亦與「遺產管理費用」之定義係因管理遺產所生之費用不合，故不屬遺產債務。被上訴人主張；「被繼承人葉宜蓁死亡後之喪葬費用及生前未償還之債務共有六筆合計五十七萬三千元，分別為①八十四年八月一日支付上海正義壽器公司二十二萬八千元（由被告丙○○以臺銀松山分行三一八九支票戶開出之小額支票支付，支票號碼ＤＡ0000000至00000000紙，每張面額各為五萬元及ＤＡ00000000張面額二萬八千元；②三次作法事之費用七萬五千元（由上海正義壽器公司代訂，當場以現金支付）；③八十四年七月十七日參加華梵水陸法會法事功德金六萬元；④捐獻金門城隍廟重建基金十萬元；⑤代為償還生前欠同事呂錦秀之會款一萬元；⑥代為償還八十三年二月二十五日向葉麗綿借款十萬元」等語。查八十四年八月一日支付上海正義壽器公司二十二萬八千元部分及三次作法事之費用七萬五千元部分有證明書及治喪費用估價單可證（請見原審卷第三三六頁至第三三七頁），核與證人楊海寶所證相符（請見原審卷第一六七頁），足堪信為真實。上訴人主張其中樂隊費用九千元應予扣除。查喪禮中請樂隊奏樂，其費用並非殯葬之必要費用（五十年台上字第一四六四號判例參照），故被上訴人支出之樂隊費用九千元，應予扣除。八十四年七月十七日參加華梵水陸法會法事功德金六萬元及捐獻金門城隍廟重建基金十萬元部分，雖有收據可按，惟此捐獻並非必要費用，且與「喪葬」無關，自非遺產債務。被上訴人丙○○代為償還葉宜蓁生前欠同事呂錦秀之會款一萬元；代為償還葉宜蓁八十三年二月二十五日向葉麗綿借款十萬元等情，業據證人葉麗綿、呂錦秀（請見原審卷第一三九頁）證述明確，一萬元及十萬元並非大數目，葉麗綿、呂錦秀不必為此偽證，其證述並無瑕疵，自堪信為真實；葉宜蓁曾於八十三年二月二十五日存入一筆現金九萬三千元，有寶島商業銀行活期儲蓄存款存摺影本可證（請見原審卷第四三二頁），其金額相近，益足佐證有十萬元之借貸。上訴人另主張：「被繼承人葉宜蓁亡故後，所發訃文雖記載『鼎惠懇辭』不收奠儀，但實際上兩造親朋好友基於民間習俗仍有致贈，此由原證七號奠儀袋上編號至一○五之記載來看，應可肯認該日至少收受一○五筆奠儀，依一般社會禮俗，每筆以最低額一千元計算，於扣除其中六筆被上訴人託鄭致宏先生轉交予上訴人，奠儀所得為九萬五千九百元，被上訴人自應以前揭金額來付葉宜蓁之喪葬費用」云云。被上訴人則辯稱：「葉宜蓁死亡後，被上訴人於所發之訃聞中即已載明『鼎惠懇辭』不收奠儀，惟仍有少數致送奠儀，亦已於事後交上訴人收訖。至上訴人所稱奠儀信封上已編號至百餘號，此乃因連同花籃、輓聯一起編號登記之故，並非僅限奠儀才編號，上訴人稱被上訴人收受奠儀扣抵喪葬費用後尚有餘額，尚乏所據，不足採取。況奠儀亦非遺產，而是被上訴人之前與他人人際往來所獲之回饋，上訴人就此亦顯無任何權利得為主張」等語。查依奠儀袋上之編號記載，不足以證明被上訴人奠儀所得為九萬五千九百元，而香奠為死者親友贈與遺族之慰問金，且他日死者遺族因禮尚往來遇有贈與者家屬亦有喪事時仍有贈與之習俗，故縱使被上訴人丙○○收有奠儀九萬五千九百元，亦屬被上訴人丙○○所有，不生支付喪葬費用問題。綜上所述，被上訴人丙○○之遺產債權共四十萬四千元。
（六）被繼承人葉宜蓁之遺產共五十萬零二千八百十九元，扣除遺產債務四十萬四千元，尚餘九萬八千八百十九元。上訴人之配偶葉宜蓁於八十四年六月二十九日亡故，遺有遺產九萬八千八百十九元，被上訴人丙○○、甲○○為葉宜蓁之父母與上訴人為葉宜蓁之配偶，有結婚公證書可證，均為繼承人，上訴人自得繼承上開遺產之二分之一，被上訴人丙○○、甲○○僅能各得上開遺產四分之一。被上訴人於辦理繼承葉宜蓁名下遺產後，未依法按其等各自應繼分請求遺產分割，竟單獨申報遺產，並取得免稅證明後，擅將附表一之存款領出，附表二之上市公司股票、基金賣出。核被上訴人所為自屬侵害全體繼承人繼承財產之權利，遺產屬公同共有，上訴人之起訴亦不可能獲得其他共有人（即被上訴人）之同意，上訴人自得以自己名義為全體繼承人請求，依共同侵權行為、不當得利及分割遺產之法律關係請求返還（民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百七十九條、民法第一千一百六十四條前段）。從而，㈠就被繼承人葉宜蓁所遺留之財產，被上訴人應連帶賠償繼承人乙○○、丙○○、甲○○九萬八千八百十九元，及自民事補正聲明狀送達翌日即八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡就被繼承人葉宜蓁所遺留之財產依上訴人乙○○、被上訴人丙○○、甲○○各二分之一、四分之一、四分之一之比例分歸兩造取得。㈢被上訴人應連帶給付上訴人四萬九千四百十元（應繼分二分之一，元以下四捨五入），及自民事補正聲明狀送達翌日即八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
（七）不屬遺產部分：按「當事人約定，一方以他方名義存款於金融機關，名義人僅單純出借名義，對存款無管理、處分之權，存單、印章、存摺均由借用人持有，借用人並得自由提、存款之消極信託契約，借用人之提款行為，乃權利之行使，無侵害名義人權利可言。於名義人死亡後之提款行為，亦難謂侵害名義人之繼承人之權利。至於遺產及贈與稅法第四十條規定：繼承人或利害關係人提取被繼承人在金融機之存款時，應先通知主管稽徵機關會同點驗、登記，其目的在確保遺產稅之稽徵，尚難據此規定即指借用人之權利行使為侵權行為」，最高法院八十八年度台上字第一七二五號判決可資參考。本件資金來自訴外人葉揚蓁之部分，由於此部分實際上係由被上訴人丙○○借用訴外人葉揚蓁之名義存放於訴外人葉揚蓁之帳戶，但其管理處分權仍由丙○○保留，故轉入葉宜蓁名下之款項，均係依丙○○之指示或由丙○○親自處理等情，業據證人葉揚蓁證述明確（請見本審卷卷二，第一五五頁至第一五七頁）；而在訴外人葉揚蓁與葉宜蓁間之往來，不管是存入或取出，丙○○所扮演者，應係雙方代理之角色，而此一角色之安排，已得訴外人葉揚蓁及葉宜蓁之同意，並在相關當事人間形成契約之內容，而此契約型態，係屬消極信託契約，被上訴人利用其保有之管理處分權，並取得訴外人葉揚蓁之同意，取回該部分之資金，自無侵權行為或不當得利之可言。而資金來自被上訴人丙○○之部分，此部分之資金係由被上訴人丙○○直接供應，被上訴人係基於財稅理財之目的，而以葉宜蓁之名義購置有價證券或儲存現金，並保有管理處分權，亦屬消極信託契約，被上訴人利用所保有之管理處分權（此由被上訴人丙○○保有存摺、定存單、股票存摺、印章等及葉揚蓁之證言，可知其保有管理處分權），逕將該項資金取回，亦不構成侵權行為或不當得利。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、 綜上所述，上訴人本於侵權行為、不當得利及分割遺產之法律關係，請求上訴
人（一）就被繼承人葉宜蓁所遺留之財產，被上訴人應連帶賠償繼承人乙○○、丙○○、甲○○新台幣九萬八千八百十九元，及自民國八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）就被繼承人葉宜蓁所遺留之財產依上訴人乙○○、被上訴人丙○○、甲○○各二分之一、四分之一、四分之一之比例分歸兩造取得。（三）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣四萬九千四百十元，及自民國八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，惟查該部分未逾一百萬元，不得上訴第三審，本院該部分之判決為確定判決，不生假執行問題。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 蔡 翁金針
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
上訴人部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人部分不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 一 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。