臺灣高等法院民事判決 八十八年度家上字第三二五號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 丁○○訴訟代理人 丙○○共同參加人 張鴻玲
乙○○右當事人間確認父子關係存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二日臺灣士林地方法院八十七年度親字第九號第一審判決提起上訴並為訴之一部變更 (反訴部分)，本院判決如左：
主 文原判決關於主文第一項確認超過被上訴人丁○○對被繼承人張杜侯 (男、民國五年0月0日生、原住台北市○○區○○路七段二八○巷三五號、於民國八十六年七月五日死亡)之遺產有繼承權存在部分，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴駁回。
其餘上訴，暨變更之訴均駁回。
第一、二審(含變更及參加部分)訴訟費用除確定部分外，均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人甲○○於原審雖與張東風共同對被上訴人丙○○提起反訴，請求確認丙○○與張杜侯間無父女關係存在，受敗訴判決後，僅甲○○提起上訴，顯見張東風對於丙○○與張杜侯間之父女關係已無爭執，即無確認之必要，是以甲○○提起上訴後，即無再視張東風為上訴人之必要。
二、又上訴人甲○○提起上訴後，於本院審理中變更反訴聲明部分，求為確認被上訴人丙○○對於張杜侯之遺產無繼承權存在，雖被上訴人丙○○不同意訴之變更，惟其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第二款之規定，仍應准許，惟其在原審所提反訴部分，即視為撤回，勿庸審酌，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件被上訴人丁○○主張：其母蘇寶彩於民國000年0月000日生被上訴人丙○○後，與張杜侯同居，又於000年0月0日生訴外人張國慶、000年0月00日生乙○○、000年0月0日生張鴻玲、000年0月00日生被上訴人丁○○，嗣張杜侯先後認領與蘇寶彩同居期間所生之子女，除丁○○為承歡外祖父蘇水木而仍保留母姓「蘇」外，其餘張國慶、乙○○、張鴻玲均由母姓「蘇」改姓「張」，惟丁○○與張國慶、乙○○、張鴻玲自幼即由張杜侯扶養，自不因保留母姓而影響其父張杜侯認領之效力，亦不因其於外祖父蘇水木死亡時領有「手尾錢」而否認其父張杜侯認領之效力，詎料張杜侯於八十六年七月五日死亡後，張杜侯與原配偶所生之子即上訴人甲○○、張東風竟否認被上訴人丁○○與張杜侯間之父子關係，且甲○○、張東風與張國慶均拒絕與乙○○、張鴻玲、丁○○、丙○○辦理張杜侯之遺產稅申報及繼承登記。為此被上訴人丁○○對甲○○、張東風起訴，求為確認其對張杜侯之遺產有繼承權存在，應繼分為七分之一；乙○○、張鴻玲、丁○○及丙○○則對張國慶、甲○○、張東風起訴，求為判命甲○○、張國慶、張東風應與乙○○、張鴻玲、丁○○、丙○○會同辦理張杜侯遺產稅申報及繼承登記之判決 (上開請求，原審判決確認丁○○對張杜侯之遺產有繼承權存在，其應繼分為七分之一，而駁回乙○○、張鴻玲、丁○○、丙○○其餘請求，僅甲○○對於敗訴部分上訴，乙○○、張鴻玲、丁○○、丙○○對於其等敗訴部分，則未聲明不服) 。被上訴人丁○○並於本院答辯聲明駁回上訴人之上訴。參加人乙○○、張鴻玲並在本院陳稱：丁○○是我爸親生的，且經我爸認領，丙○○是我爸從小收養，均應有繼承權。
二、上訴人甲○○則以：被上訴人丁○○雖係上訴人之父張杜侯與蘇寶彩同居所生，惟張杜侯並無認領之意，否則張杜侯為其與蘇寶彩同居所生子女辦理認領手續時，張國慶、乙○○、張鴻玲等人均已將母姓「蘇」改為「張」姓，何以丁○○遲未更改姓氏？且丁○○於其外祖父蘇水木死亡時猶領取「手尾錢」，益見丁○○並非張杜侯自幼扶養而認領之子，是其請求確認就張杜侯之遺產有繼承權存在，應繼分為七分之一，即無理由等語置辯 (本訴部分原審為其敗訴判決後，僅甲○○上訴，張東風則未聲明不服) 。並於本院上訴聲明①原判決不利於上訴人部分廢棄，②被上訴人丁○○在第一審之訴駁回。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，此觀民事訴訟法第二百四十七條規定至明。是以生父死亡後，生父之繼承人否認非婚生子女因生父撫育而取得婚生子女之身分，旨在否認非婚生子女本此身分而取得之繼承權，該非婚生子女必須以生父之繼承人為被告，提起確認其對於生父繼承權存在之訴，始能達此目的，而有即受確認判決之法律上利益，是以本件被上訴人丁○○於原審對於否認其為張杜侯之繼承人之甲○○、張東風提起確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，此先予敘明。
四、被上訴人丁○○自幼受張杜侯撫育，應視為張杜侯認領，而視為張杜侯之婚生子女，對於張杜侯之遺產有繼承權存在：
(一)、查被上訴人丁○○係其母蘇寶彩與張杜侯同居期間，於民國四十五年九月十四
日所生，自幼即隨其母蘇寶彩與張杜侯共同生活，有戶籍謄本可憑 (見原審卷第十六頁)，而張杜侯已於八十六年七月五日死亡，復有戶籍謄本可稽 (見原審卷第十八頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真正。而被上訴人丁○○與張東風、甲○○、張國慶及乙○○有可能為同一父所生，與張杜候有血緣聯絡之關係，業經法務部調查局鑑定在案，該局 (87)陸 (四)字第八七○二九八六二號檢驗通知書載明：「．．．依據血型遺傳法則，乙○○、丁○○、張國慶、張東風及甲○○之DYS19、DYS389-1、DYS389-2、DYS390、DYS393式血型均相同，渠等五名男性均有可能為同一父所生；推定丁○○、張東風、甲○○、張國慶及乙○○等五名男性之父之ＤＮＡＳＴＲＦＧＡ式血型為１９；２４型、ＤＮＡＳＴＲＣＳＦＩＰＯ式血型為１０；１２型；張鴻玲之各項血型，與丁○○、張東風、甲○○、張國慶及乙○○之父之各項血型並無矛盾，由此認為張鴻玲有可能為丁○○、張東風、甲○○、張國慶及乙○○等之父所生」，有該局檢驗通知書附卷可考 (見原審卷第八一頁)，是以被上訴人丁○○主張其為張杜侯與蘇寶彩所生，即非無稽。
(二)、次查證人蘇文忠、唐照昇於原審均證稱：「當時我十四、五歲在張杜侯處做學
徒，丙○○、丁○○、張國慶、乙○○等均住一起，丁○○從出生起即與張杜侯一起住在台北市○○路○○號」等語（見原審卷第一○七頁反面)，證人葉榮國於原審證稱：「我與張杜侯本來是同業，他在台有四位子女，張國慶、丁○○、張鴻玲及乙○○，他們很小時，我就在張杜侯家裡見過他們」等語 (見原審卷第二二○頁)，證人黃淑芬於原審證稱：「民國五十八年間，我就在張杜侯的公司任職，乙○○、張鴻玲、張國慶、丁○○他們都稱張杜侯為爸爸」等語 (見原審卷第二二○頁反面)；另證人孫世雄於原審亦證稱：「我與乙○○是小學同學，我知道他的大姊是丙○○，二姊是張鴻玲，大哥是張國慶，二哥是丁○○」等語（見原審卷第二二○頁反面)。此外，上訴人甲○○及張東風於原審言詞辯論時，對於丁○○自幼即由張杜侯扶養乙節，並不爭執 (見原審卷第一○七頁反面)，足見被上訴人丁○○主張其自幼即由張杜侯撫育等情非虛。則依民法第一千零六十五條第一項後段「非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫育者，視為認領。」之規定，被上訴人丁○○即應視為張杜侯之婚生子，是其主張為張杜侯之繼承人，即非無據。雖上訴人抗辯丁○○之外祖父蘇水木死亡時，丁○○曾拿蘇家之「手尾錢」，且未如乙○○、張鴻玲、張國慶經張杜侯認領而改姓「張」，是以張杜侯並無認領丁○○之意云云。惟長輩死亡時，子孫領取「手尾錢」，僅一民間習俗而已，丁○○既係蘇水木之外孫 (見原審卷第十一至十三頁之戶籍謄本)，則其於外祖父蘇水木死亡時領取「手尾錢」，乃習俗使然，與張杜侯法律上之是否認領丁○○無涉。否則乙○○、張鴻玲於原審具狀陳稱其等亦曾於外祖父蘇水木死亡時拿到蘇家之「手尾錢」 (見原審卷第一五九頁)，是否亦應否認張杜侯對於乙○○、張鴻玲認領之效力。是以被上訴人丁○○辯稱伊未經張杜侯辦理改姓登記，而仍從母姓「蘇」，並非張杜侯無意認領，係被上訴人之外祖父蘇水木僅育三女而未生男，張杜侯體諒被上訴人之外祖父盼有「蘇」姓子孫，故而自幼撫育，雖有認領之意，亦不忍改變被上訴人丁○○之母姓「蘇」等語，及參加人乙○○、張鴻玲陳稱丁○○是張杜侯親生的，且經張杜侯認領，均屬可信。何況認領登記，僅係非婚生子女身分轉變為婚生子女之證明方法之一而已，本件被上訴人丁○○雖未經其父張杜侯辦理認領改姓登記，然既有自幼撫育視為認領之事實，已如前述，則其未辦理認領登記改姓，即非所問，並非張杜侯未向戶政機關辦理認領改姓登記，即謂其無意認領丁○○。
(三)、揆諸前開說明，被上訴人丁○○既由張杜侯自幼撫育視為認領，即應與乙○○
、張鴻玲、張國慶等一併視為張杜侯之婚生子女，則其於張杜侯死亡後，自屬張杜侯之繼承人，要無疑義。從而被上訴人丁○○訴請確認對於被繼承人張杜侯之遺產有繼承權存在，即屬有據。惟繼承人對於被繼承人之遺產各有若干之應繼分，民法第一千一百四十四條、台灣地區與大陸地區人民關係條第六十六條、第六十七條均有明定，無待當事人確認，是以被上訴人丁○○一併訴請確認其對被繼承人張杜之遺產應繼分為七之一，即欠缺保護必要，不應准許。至張杜侯在大陸地區是否另有繼承人存在，不在起訴範圍，亦非本院所應審酌。
貳、反訴部分：
一、本件上訴人甲○○主張：已故蘇寶彩於民國000年0月000日生被上訴人丙○○後，蘇寶彩始與張杜侯同居，丙○○與張杜侯間並無血緣上之親子關係，且民法之認領，係以認領人與被認領人間有血緣上之親子關係存在為要件，血統上無親子關係，即不得因認領而成為父女，丙○○既非張杜侯與蘇寶彩所生，自不因張杜侯認領而生父女關係；再者，自幼扶養為子女，須收養者在主觀上有收養之意思，其收養方能有效成立，惟張杜侯於五十五年三月十七日既係以認領之意思而為認領，自非以收養之意思為之，被上訴人丙○○辯稱張杜侯係以收養之意思自幼扶養丙○○云云，即不可採，是以丙○○並非張杜侯之繼承人，上訴人甲○○乃與張東風於原審反訴請求確認丙○○與張杜侯間無父女關係存在 (原審為其等敗訴判決後，甲○○提起上訴，並於本院審理中為訴之變更，請求確認丙○○對張杜侯之遺產無繼承權存在；至於張東風則未聲明不服) 。並於本院聲明求為判決確認丙○○對被繼承人張杜侯之遺產無繼承權存在。
二、被上訴人丙○○則以：丙○○自幼即隨母蘇寳彩與張杜侯共同生活，張杜侯亦視如己出，與張鴻玲、乙○○、丁○○等均由張杜侯自幼扶養長大，惟張杜侯不諳法律，於民國五十五年三月十七日誤將收養丙○○登記為認領，實則丙○○自幼即由張杜侯以收養之意思扶養長大，自係張杜侯之養女，為張杜侯之繼承人甚明，要不因張杜侯以認領之方式向戶政機關申請登記而生影響，是以上訴人甲○○請求確認丙○○對於張杜侯之遺產無繼承權存在即無理由，各等語置辯。並於本院答辯聲明駁回上訴人變更之訴。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上之利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險，得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院四十二年度臺上字第一○三一號判例意旨足資參照。本件上訴人甲○○對於被上訴人丙○○是否為張杜侯之繼承人，既有爭執，則上訴人提起反訴，請求確認被上訴人丙○○對於張杜侯之遺產無繼承權存在，亦有即受確認判決之法律上之利益。
四、雖上訴人指稱丙○○與張杜侯無血緣關係，張杜侯對其認領不生效力，且張杜侯生前未贈與被上訴人丙○○任何不動產，丙○○出嫁時亦無任何嫁粧，居住於張杜侯所有台北市○○路○段○○○巷○○號房屋，亦需按月給付租金，顯見張杜侯從未視丙○○為女，亦無收養意思云云。惟此為被上訴人丙○○所否認，且辯稱伊成年後，即未曾在外工作，生活所需，均仰賴張杜侯供應，自幼即受張杜侯扶養，迄三十歲結婚，嫁粧甚豐，張杜侯並出資購買坐落台北市○○區○○段番子坡小段八之四八、八之八六、八之一六七號地號土地上所興建之「湖青花城」四樓房屋一戶，贈與被上訴人丙○○，簽約時即逕以丙○○為契約買受人，至於居住台北市○○路○段○○○巷○○號房屋期間，非但未有租約，亦未付租金，若非張杜侯視如己出，自幼撫育而有收養之意，豈會如是照顧？是以張杜侯嗣後辦理收養手續時，雖因不諳法律而登記為認領，亦不影響其主觀上收養被上訴人丙○○之意思等語。按被自幼撫養為子女者，縱未以書面為之，亦不得謂為無效，最高法院二十九年上字第五三二號判例意旨足資參照。本件被上訴人丙○○係其母蘇寳彩於民國三十七年六月二十五日所生，申報戶口時載明「父不詳」，有該戶籍謄本可稽 (見原審卷第十三頁)，且法務部調查局前開檢驗通知書亦認被上訴人丙○○生父非張杜侯，有該檢驗通知書在卷可考 (見原審卷第八一頁)，足見被上訴人丙○○非其母蘇寳彩與張杜侯同居期間所生，亦無疑義。惟被上訴人丙○○自幼即隨其母蘇寳彩與張杜侯共同生活，復有前開戶籍謄本可資參佐(見原審卷第十三頁) ，且證人蘇文忠、唐照昇於原審證稱：「當時我十四、五歲在張杜侯做學徒，丙○○、丁○○、張國慶、乙○○均住一起．．．，丙○○頂多四、五歲即與張杜侯住一起，後來辦認領改姓張，應有收養之意思」等語 (見原審卷第一○七頁反面)，證人葉榮國於原審證稱：「他 (即張杜侯)在台有四位子女，張國慶、丁○○、張鴻玲及乙○○，丙○○是否其子女我不清楚，他們很小時我就在張杜侯家裡見過他們，丙○○是張杜侯認養的小孩」等語 (見原審卷第第二二○頁) ，證人黃淑芬於原審證稱：「五十八年間我就在張杜侯的公司任職，乙○○、張鴻玲、張國慶、丁○○、丙○○他們都稱張杜侯爸爸」等語 (見原審卷第二二○頁反面) ，另證人孫世雄於原審亦證稱：「我與乙○○是小學同學，我知道他的大姊是丙○○，二姊是張鴻玲，大哥是張國慶，二哥是丁○○」等語（見原審卷第二二○頁反面) ，足見被上訴人丙○○自幼即與其母蘇寳彩與張杜侯同居期間所生之子女張國慶、丁○○、張鴻玲、乙○○同受張杜侯扶養，若非張杜侯自幼扶養被上訴人丙○○時即視同己出而有收養之意思，豈會於認領張國慶、丁○○、張鴻玲、乙○○等非婚生子女時，亦於民國五十五年三月十七日為被上訴人丙○○辦理認領手續？雖張杜侯對於無血緣關係之被上訴人丙○○辦理認領登記，不生認領之效力，惟此並不影響張杜侯自幼以收養之意思扶養被上訴人丙○○所生收養之效力，是以張杜侯收養丙○○雖以認領登記之方式為之，亦不違反其收養被上訴人丙○○之本意，自不得因不諳法律而誤為認領登記，即否定張杜侯自幼扶養被上訴人丙○○之事實。被上訴人丙○○辯稱伊係自幼被張杜侯收養等語及參加人乙○○、張鴻玲陳稱丙○○是張杜侯從小收養即可採信至於張杜侯是否將不動產贈與被上訴人丙○○？丙○○出嫁時是否有嫁妝？居住張杜侯之房屋是否給付租金？並非判斷張杜侯是否自幼以收養之意思扶養被上訴人丙○○之要件，自無審究之必要。依修正前民法第一千零七十九條但書規定，即應認被上訴人丙○○為張杜侯收養之養女，其於張杜侯死亡後，自屬被繼承人張杜侯之繼承人，上訴人甲○○變更反訴聲明，請求確認被上訴人丙○○對被繼承人張杜侯之遺產無繼承權存在，即非正當。
參、綜上所述，被上訴人丁○○訴請確認其對被繼承人張杜侯之遺產有繼承權存在，即屬正當，原審此部分為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴；至於被上訴人丁○○訴請確認其應繼分為七分之一部分，無起訴必要，原審失察，一併確認，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判。另上訴人甲○○變更反訴聲明，請求確認被上訴人丙○○對被繼承人張杜侯之遺產無繼承權存在，亦非正當，不應准許，應併駁回其變更之訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由、變更之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。