臺灣高等法院民事判決 八十八年度家上字第三二八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王昧爽律師被 上訴人 乙○○ 住台北縣新店市○○路○○號三樓之一右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十七日臺灣臺北地方法院八十七年度家再字第六號第一審判決,提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠原法院八十六年度婚字第三七一號離婚訴訟進行中，被上訴人業已知悉此一訴訟
在，因兩造所生之三子劉文俊之妻，曾於八十六年十二月間來電要求上訴人撤回離婚訴訟，被上訴人知悉而可參與，竟不參與，再審之訴顯不合法。又因被上訴人居無定所，其自承係至兒女家輪住，其子劉文傑亦證述無訛，再審之訴顯不具民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之原因。
㈡縱再審之訴形式上合法，惟上開離婚之民事確定判決，認被上訴人不僅有違背同
居義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，顯係惡意遺棄上訴人於繼續狀態中，此事實，至今未改變。被上訴人確多次毆打上訴人成傷，被上訴人亦在原法院中陳明求允兩造分居，其主觀上仍拒與上訴人同居，原離婚之確定判決，並無不當。
三、證據：除援用第一審證據外，補提：診斷證明書二紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：㈠被上訴人並不知道上訴人提起離婚之訴，直至八十六年九月二十八日的前一、二
天，兩造所生次子告以收受離婚判決書，經被上訴人前往閱卷，始悉上情，被上訴人媳婦曾言及其就妨害名譽、公共危險等案件，勸上訴人不要如此，與本件離婚訴訟無關，被上訴人確有遵守再審之訴之不變期間。
㈡被上訴人住兒女家，有固定處所，上訴人知道，不讓被上訴人回家，被上訴人離
家出走，係因八十三年十一月二十六日晚飯時，上訴人認被上訴人說話不中聽，竟予追打，被上訴人參加錫安教會後性情更好，離家後，住兒子家，上訴人知情，不曾找被上訴人，被上訴人於八十六年返家時，竟遭上訴人提出妨害名譽告訴，祇要上訴人改好，被上訴人願回去履行同居義務。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱原法院八十六年度婚字第三七一號民事卷，向台灣台北地方法院檢察署調閱八十六年度偵字第二四五０三號、八十七年度偵字第四四一七號、八十五年度偵字第一二五三九號偵查卷。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十六年間在原法院提起八十六年度婚字第三七一號離婚訴訟，明知被上訴人被其毆打離家住於兩造兒女之家，竟故指為所在不明，而公示送達，獲離婚勝訴判決，被上訴人遲至八十七年九月始悉上情，乃於法定不變期間內提起再審之訴，被上訴人確不知有上開離婚訴訟，八十三年間上訴人因細故追打被上訴人，被上訴人住兒子家，上訴人亦知情故不尋找，而被上訴人於八十六年間曾返家，竟遭上訴人提出刑事告訴，上訴人若悔改，被上訴人願返家履行同居義務。前訴訟程序，上訴人明知被上訴人住居所，竟指為所在不明，而獲勝訴判決，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款求為判決：原法院八十六年度婚字第三七一號確定判決廢棄，上訴人於前訴訟之訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人提起再審之訴，應於上開離婚判決確定之日起三十日之不變期間為之，上訴人提起該離婚訴訟時，被上訴人即已知悉，其兒媳且勸上訴人撤回，被上訴人故意不應訴，上訴人為前訴訟時確不知被上訴人之住居所，又縱本件再審之訴合法，因被上訴人在主、客觀上均惡意遺棄上訴人，亦符離婚之條件，原確定離婚判決，並無不當等語，資為抗辯。
三、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。民事訴訟法第五百條第一、二項定有明文。被上訴人主張其於八十七年九月二十八日向法院聲請閱卷前一日，經二兒子告知有離婚之判決，而於八十七年九月二十八日向法院聲請閱卷，始知前開確定判決，即於八十七年十月十二日提起本件再審之訴等情，經本院調閱八十六年度婚字第三七一號離婚案卷，被上訴人確於八十七年九月二十八日向原法院聲請閱卷（該閱卷聲請書置於該卷郵票袋內），而證人即兩造之二兒子劉文傑亦於原審證稱：伊接到新店市戶政事務所之強制遷入通知書，告知被上訴人，經伊查詢後始知是離婚判決，時間上已記不得了，應該是最近幾個月之事，伊後來沒有看過離婚判決書等語（見原法院卷第八十七頁正面），被上訴人上開主張，堪予採信，雖上訴人辯稱：被上訴人之兒媳曾勸上訴人撤回前訴訟，可知被上訴人早已知有前訴訟云云，惟查縱被上訴人兒媳曾勸上訴人撤回屬實，亦不足資以認定被上訴人知悉前開離婚訴訟有本件再審理由，所辯殊不足取。則被上訴人知悉原確定判決之再審理由在後，自應以八十七年九月二十八日知悉時起算，是被上訴人於八十七年十月十二日提起本件再審之訴，尚未逾再審三十日不變期間，合先敘明。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定，當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。前法條意旨係為實現憲法第十六條對人民訴訟權之保障，期使當事人能有參予公平審判之機會。故訴訟中當事人知他造之所在或聯絡方法，卻指為所在不明，致剝奪他造之訴訟權，即屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之事由，應給予他造再審之機會，以資救濟。查本件上訴人於八十六年七月十日提起原法院八十六年度婚字第三七一號訴訟，並於八十七年三月二十四日經原法院判決後，於同年四月二十七日判決確定。上訴人提起前開訴訟至判決確定期間內，上訴人另於台灣台北地方法院檢察署告訴被上訴人涉嫌妨害名譽及公共危險等罪名，並曾於八十六年十二月十三日在偵查庭當面與上訴人對質，此有台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第二四五○三號偵查卷宗筆錄可資為證。又查，於該八十六年偵字第二四五○三號不起訴處分書中，亦有註明被上訴人之住所為台北縣新店市○○路○○○號之一（其子劉文傑家中），而被上訴人與上訴人爭吵離家後，上訴人不准被上訴人回家，被上訴人暫住其子女家中，其據兩造子女證述明確（詳如理由五㈠㈡），上訴人係明知被上訴人所在及如何聯絡，而故於前審程序竟指為所在不明，殊甚灼然。縱被上訴人係輪流住各子女處，非固定住於何人家，因無礙於上訴人之通知及聯絡，尚難視為住居所不明，被上訴人因上訴人故指住居所不明，致受不利之確定判決，自屬有同法第四百九十六條第一項第六款之事由，被上訴人本此於原法院提起再審之訴，即為有理由。
五、被上訴人又主張其受上訴人毆打後始離家，暫住兒女家，其性情溫柔，從未毆打上訴人，曾返家竟遭上訴人提出刑事告訴，離家並非得已，若上訴人改過，被上訴人願履行同居義務等情，經查：㈠兩造之子劉文傑、女劉筱文於台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四五０三號乙○○妨害名譽案中均證稱：「我父親平日常為小事大吵大鬧，每次吵爭，母親就到子女家中暫住，多數由我們陪同回去，因怕母親受傷害．．．我們多次陪同母親回去，均遭父親趕走，母親並非不肯回去，是因父親不讓她回去」、「．．．平常母親也嘗試要回去，父親堅持不讓她回去。爸爸經常換鑰匙」等語，業經本院調卷查明在案（見該卷第二十九頁反面）。㈡原審審理中，證人即兩造所生次子劉文傑證稱：「．．．（母親）輪流住我們兄弟家，我父母處分居狀態，我們祇盡力配合．．．父母分居好幾年，他們可能是觀念、感情不合」（見原審卷第八十五頁正、背面）；證人即兩造之媳婦朱慧萍證稱：「我婆婆輪流住，他有我們家的鑰匙，我婆婆斷斷續續住我家，只有逢年過節去看公公（指上訴人），我感覺他們感情不合．．．（同上卷第八十六頁背面）；另一證人即兩造所生三子劉文俊證以：「我爸爸有被害妄想症，因為我是內科醫師．．．，爸爸脾氣大，有時生氣起來，把衣服剪，把菜撒在地上，爸爸發脾氣可從早上吵到下午，爸爸經常警告不要把媽媽帶回去，以前父母為了小事自下午吵到第二天．．．我爸爸精神狀況與一般人不一樣．．．」（見同上卷第一一六頁正、背面），證人即兩造之女劉筱文稱稱：「．．．父母之前相處經常會爭吵．．．我爸爸（即上訴人）有時候脾氣得很大」等語（見原審卷第一一三頁反面），互為參證以觀，兩造因信仰等差異，經常吵架，被上訴人於兩造爭吵後，離家暫住子女家，惟上訴人未與之聯絡，並禁止被上訴人返家，而常更換鑰匙。㈢另上訴人告訴被上訴人於八十三年十一月二十六日在家中毆打上訴人，惟因告訴逾期而經不起訴處分確定，又八十六年十月七日被上訴人回家辦理戶口校正，事後上訴人竟以該日被上訴人於家中樓梯口毀謗上訴人，並指稱被上訴人於八十六年十月二十七日在家中放火，而對被上訴人提起妨害名譽，放火告訴，亦因犯罪嫌疑不足，而遭不起訴處分確定在案，此亦有台灣台北地方法院檢察署八十五年六月十日八十五年度偵字第一二五三九號、八十七年二月二十三日八十六年度偵字第二四五０三號、台灣高等法院檢察署八十五年七月二十二日八十五年度議字第一八五二號、八十七年四月十六日八十七年度議字第一一七八號處分書各乙份在卷可證，益見被上訴人並未對上訴人有任何刑事犯罪行為，又上訴人雖提出診斷證明書二紙主張被上訴人毆打上訴人（見本院卷第二三、二四頁），惟被上訴人否認曾毆打上訴人，僅憑上開診斷書亦不足資以認定被上訴人有毆打上訴人之行為。上訴人所辯，自不足取。㈣按夫妻互負同居之義務，為民法第一千零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂惡意遺棄（最高法院四十年度台上字第九十一號判例參照）。查被上訴人於兩造爭吵後，暫住其子女處，因上訴人禁止被上訴人回家，而未能回家，並無拒絕同居之主觀情事，自難謂被上訴人惡意遺棄上訴人。
六、綜上所述，上訴人於原法院前訴訟程序以被上訴人惡意遺棄為由，訴請裁判離婚，為無理由，原法院前審遽准之，即有未當，被上訴人指摘原法院前審判決不當，提起再審之訴，求予廢棄外，並請求駁回上訴人於原法院前訴訟程序之訴，原法院予以准許，核無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，已無礙本院前述認定，無一一論述之必要，併此敘明。
八、本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十四 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。