臺灣高等法院民事判決 八十八年度訴字第二○六號
原 告 己○○訴訟代理人 梁穗昌律師複 代 理人 劉怡均律師被 告 辛○○右當事人間因侵權行為損害賠償事件，本院判決如左︰
主 文被告應將坐落台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地如附圖所示紅色部分面積一百八十平方公尺之地上物拆除，將該基地交還原告及其餘共有人。
被告應給付原告自民國八十一年一月一日起至拆除地上物交還前開土地之日止，按月以新台幣七百五十元計算之損害金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將系爭台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地如附圖
紅色所示部分面積一百八十平方公尺之地上物及其他物品拆除，回復素地原狀，並將該部分土地交還原告己○○及其他共有人高正忠、丙○○、癸○○、壬○○戊○○、甲○○○、舒正庚、庚○○○、乙○○、丁○○、丑○○、子○○。
㈡被告應自民國八十一年一月一日起至拆除地上物並交還前開土地時止，按月給付原告及其他共有人新台幣（下同）六千元。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠被告竊佔原告己○○與其他共有人所共有土地，擅自於其上設置工作物，違反山
坡地保育利用條例，業經最高法院八十八年度台上字第四三○○號刑事判決處有期徒刑拾月確定。
㈡被告並非系爭台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地共有人
，其無占有使用權源，竟興築駁崁及護坡，無權占用面積廣達一百八十平方公尺，原告依法為所有共有人起訴請求拆除復原交還土地，並請求被告給付相當於租金之損害。又系爭土地位於大馬路旁，雖係道路用地，然而用以設攤利用極為適合，被告竊佔建造建物，原告等所有人完全無從利用此七、八十坪土地，損失極其明顯，原告請求每月六千元之賠償。其次，被告所竊佔而興建之地上物雖經刑事判決宣告沒收，但在未確定執行前仍屬被告所得支配並應負責拆除之物，被告應有拆除回復原狀之義務。
㈢按山坡地保育利用條例第三十四條第一項為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特
別規定，故適用山坡地保育利用條例之規定論罪科刑，惟並無礙於被告無權占用原告及其他共有人所有土地之行為係屬侵權，原告既因被告之犯罪行為致私法上權利遭受損害。本件以土地法第一○五條及第九十七條規定為計算損害額之基準。按土地法第九十七條所規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分十為限。」最高法院五十四年一月二十六日第一次民刑庭總會決議第四則，凡在市鎮行政區域內者，即有其適用，系爭土地在台北縣汐止市行政區域內，自應適用該條規定。
㈣被告謂其在系爭土地上興築擋土牆係基於台北縣政府核可，作用在預防損害鄰地，不可資為合法使用權源。
⒈被告所提出台北縣政府工務局核發予被告之雜項執照，對於 RC 擋土牆、挖土
、填土、排水溝工程之施作，明白記載建築地點為叭嗹港段車坪寮小段第「一六六之三地號」，被告竟謂縣府已核可被告使用系爭一六六之十二地號土地建築，更與雜項執照之記載全然不符。
⒉被告當初委任設計工作物之林大目建築師於本院刑事庭證稱：「本件於設計畫圖時並無占到別人土地，當時他（即被告）沒有按圖施工，有通知他。」。
⒊無論建築師之設計或縣政府工務局所核發雜項執照，系爭一六六之十二地號土
地皆未涵蓋在內。被告係將土地剷平築駁崁及護坡，以作為建築基地，與民法第七百九十二條及袋地通行之情形並不相符。
㈤系爭土地原係山丘，被告竟將山丘予以剷平，並築高度達八公尺之駁崁及護坡，
將系爭土地圍進其土地範圍以作為建築基地，與民法第七百九十二條係鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用相鄰土地之必要者，要件不符。
⒈所謂鄰地使用權，以有使用必要者為限，此係指除使用鄰地外，即無以完成其
營造或修繕建築物之工作而言，職是，被告無論釘樁或築牆，皆應於其所有土地範圍內施作，本件被告將系爭廣達一百八十平方公尺之土地納入其實際建築範圍內，除以駁崁護坡為界外，更設有鐵門得阻止第三人進出使用，衍然以所有權人自居，被告所為顯非民法上相鄰關係所規定之七百九十二條「有使用之必要」。
⒉民法第七百九十二條營繕之鄰地使用規定，該土地所有人允許使用義務之發生
，以經鄰地所有人請求為前提，若鄰地所有人不為請求，土地所有人之容忍義務非當然發生，本件被告從未向原告及其他共有人請求使用。
㈥現場雖編為「道」，然實際係可使用之空地，並未供道路使用，被告應負侵權賠
償之責及償還不當得利。其次，被告蓄意曲解其前手林美霞與庚○○○所簽訂買賣契約書附加條款第十四條內容，稱所謂被告所購土地包含系爭汐止市○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地使用權利。
⒈前揭契約附加條款第十四條實係針對第一六六之四五五與一六六之四五六兩筆
分割土地而來，與被告所擅自設置工作物之一六六之十一及一六六之十二地號土地完全無涉。
⒉契約最後所附地籍圖之用意在於確認應分割出二塊較畸零部分土地之位置，按
買賣雙方針對嗣後應分割出之一六六之四五五及一六六之四五六兩筆土地先於第十四條載明，以說明該二位置土地不在本次買賣範圍內。被告主張其所購買土地包括一六六之三地號及鄰近土地，完全不實。
⒊証人林美霞於本院証述其與闕郭勸共同購買第一六六之三地號土地，林美霞之
應有部分為二分之一，故嗣後轉賣被告時係轉讓該一六六之三地號土地「應有部分二分之一權利全部」予被告，而不及其他。
⒋被告之前手即証人林美霞與闕郭勸向地主購地日期為七十六年七月廿九日，被
告辛○○遲至七十八年九月三十日始向証人林美霞購地，買賣標的載明為：台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段，壹陸陸之參地號土地壹筆，所有權持分貳分之一，惟被告擅自占用之一六六之十二地號土地早已分割完成，其範圍迄今皆無變動為一、四四一平方公尺，被告竟稱其購買標的包含一六六之十二地號土地。被告在向証人林美霞購地前為合建建商身分，雙方所簽定「合建房屋契約書」清楚記載甲方提供座落「台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段『壹陸陸之參』地號面積『貳柒壹捌』平方公尺」予乙方即被告為建築基地，合建契約中土地標示與被告所呈雜項執照及買賣合約內容皆無二致，更與証人林美霞所出售並移轉土地面積分毫未減，足証被告所辯其購地範圍包括一六六之十二地號，顯非實在。
⒌被告所提出廣告行銷承攬合約為私文書，顯係臨訟之作，矧合約第十三條至多
僅在規範廣告公司於廣告上應注意遵守者，非謂被告即可不負法律責任，況該合約第七條明載係由建方提供基地現場之土地及已搭建之接待中心予廣告公司供銷售之用，被告稱花圃施設與被告無關，被告並不知情，顯不實在，亦與契約約定不符，矧若果真如此，地院法官會同地政人員、原告及被告至現場履勘測量，發現被告繼續占用，針對法官當場諭知應測量增建花圃之面積，被告怎可能不當場申辯與其無關？被告只反覆陳稱其有使用權源，應無足採。
㈦被告辛○○竊佔並違反山坡地保育利用條例刑事案件判決書，該判決已引據該案卷中証據而逐一指明被告之抗辯完全不實：
⒈被告雖指其前手林美霞購買合建土地時，已與原地主庚○○○約定，可使用系
爭土地，但林美霞向原主地庚○○○所簽訂之「不動產買賣契約書」，並經林美霞及其夫莫東枝到庭結証屬實，此外，經訊問當時代辦林美霞與庚○○○辦理移轉登記手續之代書陳麗妃，亦証稱不知林美霞與庚○○○有該等約定。並經林美霞及其夫莫東枝到庭証明屬實，即當時幫買賣雙方代寫契約書之劉家謙亦到庭証稱渠不知有該等約定。
⒉至陳德峰雖証稱有該等約定，惟此與契約所載不符，即依其供述：「林美霞與
庚○○○以前有約定可以通車，所以才會在契約註明承受前手所有權利。」，亦可認知被告充其量僅可主張通行權利，然被告竟將系爭土地予以剷平，並築駁崁及護坡，以作為建築基地，與民法第七百九十二條規定之基於土地相鄰閞係，告訴人等應許被告使用系爭土地之規定不符。
⒊被告雖稱許月英出賣林美霞一六六之三號土地面積為０．二九三二公頃，嗣該
一六六之三號土地移轉予伊時僅０．二七一八公頃，故伊承受之權利，以面積計算，應包括一六六之三號及鄰近土地等語，並指林美霞出售土地與被告時，於收受價金之收據人載明：「本買賣土地含與地主庚○○○簽訂契約之全部權利在內」。然，林美霞與庚○○○買賣簽約前，即因該買賣契約之標的一六六之三號土地，隨即擬將臨近社區較畸零部分之二塊土地分割出來，方有契約第十四條所謂：「甲乙雙方未分割之前成立買賣，雙方高與以大約坪數簽約．．．」之記載。此觀契約書第三條第二項即載明：「簽約日起一星期內由乙方備妥買賣，分割資料．．．由乙方向地政事務所申請分割等事宜，以地政事務所複丈結果通知書下來所記載之坪數為甲乙雙方買賣之坪數．．．」，且實際辦理移轉登記之面積仍為０．二七一八公頃，自可無疑。參土地謄本記載，於訂約後旋即送件分割，增加一六六之四五五、四五六號兩筆土地，益徵契約第十四條訂定之真意，與系爭土地無涉。
⒋被告擅自占用之一六六之十二號土地，早在七十年五月八日即己分割完成，其
範圍迄今皆無變動，面積為一、四四一平方公尺，被在向証人林美霞購地前為合建建商身分，雙方所簽定「台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段『壹陸陸之參』地號面積『貳柒壹捌』平方公尺」予乙方即被告為建築基地，上引合建契約中土地標示，核與被告所呈雜項執照及買賣合約內容皆無二致，更與証人林美霞所出售並移轉土地面積分毫未減，足証被告所辯伊購地範圍包括一六六之三及鄰近土地，顯非實在。
⒌告訴人出面主張一六六之十二號土地為告訴人所有，並立椿圍界，除此之外，
尚以律師函告知並阻止被告之佔用，而被告係在七十八年五月九日始取得執照，始可開始建築，並標示建築地點為「一六六之三號」土地，並不及於一六六之十二號土地，衡之被告為專業建築商，豈可能不知？又被告於偵查中更當場承認：「．．．在七十八年測量鑑界，對方當時有在場，那時有收到律師函，但那時我是建商不是地主」「當初蓋房子有測量，測量有竊佔一六六之十二號地號」，足証被告知悉有佔用他人山坡地之事實。再依被告供述：「本人暫時使用該筆土地應屬合法，無侵占。」「我坡崁七十九年我就做好了，樣品屋是今年我拿到建築執照後才蓋的。」「（問廖：告訴人是何時開始出面阻止？）是七十八年。（問：從當時至今有無測量過？）有。」「（問廖：告訴人何時向你主張佔到他們的地？）七十九年五、六月。」「七十八年測量鑑界，對方（即告訴人）當時有到場，那時我有收到律師函。」「（問：你們當初蓋房子時有無測量？）有的。」「（問：當初測量時有無竊佔到一六六之十二地號土地？）有的。」，亦均可証明被告自始即明知其所設置之工作物係在他人之山坡地之上。
⒍又被告先稱花圃等為其代銷房屋之宏泰廣告有限公司所作，嗣經本院傳喚証人
即宏泰廣告有限公司負責人袁卉芬到庭否認建花圃，旋又具狀改稱花圃為林美霞、莫東枝所建，其臨訟杜撰之情，且在林美霞將土地移轉被告之後所建，亦可証明該花園係被告所設。
⒎當初建築雜照許可並不及於原告土地，更何況原告土地亦非得由行政單位核准
由他人興建，即得任由被告擅自為之，故被告以行政單位未罰停工，即主張其無違法，實不足取。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠本案之刑事判決尚未確定，蓋被告已向最高法院提出回復原狀之聲請。
㈡原告請求將台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地之地上物
及其他物品拆除，回復素地原狀交回原告，並按月給付原告每月六千元。惟，係爭土地係依據區域計畫法與區域計畫法施行細則第十三條第一項第六款及山坡地保育利用條例第六條就非都市土地使用區之規定，劃分為區域計畫法之山坡地保育區，另就區域計畫法施行細則第十五條第十一款就使用地之規定，於民國七十年三月十六日逕為就一六六之二一地號分割增一六六之十二地號並編定為交通用地，故該系爭土地之爭執，不適用都市計畫法相關之規定及管制。
㈢依刑事訴訟法第四八七條明文規定：因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附
帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。又侵權行為以侵害私法上之權利為限，如公法上權利受到損害，不能認係侵權行為（參
52.9.23 最高法院民刑庭會議決議）。本件被告係因山坡地保育利用條例第三十四條經本院刑事庭終局判決，依其條文之立法意旨，被告所侵害者為國家及社會之法益，與因侵占或竊佔而侵害原告個人法益不同，亦不吸收竊占、侵占等罪在內。是以原告之主張核與刑事訴訟法第四八七條第一項之規定不合。附帶民事訴訟必限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得提起之。（參 26 鄂附字第 22 號判例及 80 台抗字第 240 號裁判）。又如原告所言，被告業已侵害原告之私權，但如未致生損害於原告，原告請求被告損害賠償，自非適法。
⒈依區域計劃法施行細則第十二條、第十五條之規定，該系爭土地業已編定。為
非都市土地之山坡地保育區交通用地，依內政部訂定之非都市土地使用管制規則第八條前段之規定該系爭土地之使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前得為從事之使用，原有建築物除維修繕外，不得增建或改建。又依前規則之規定，第十一類交通用地所僅容許使用有二項：按現況或交通計劃及交通設施（特定農業區除外）。本件系爭土地之原有現況為早期其他建商所堆置之棄土，並無實際價值之利益。又原告依土地稅法第六條前段、土地稅減免規則第九條、第二十二條第一項第二款之規定，業已享有免徵地價稅，故該系爭之土地係為無償為供公共使用之土地，另就民法物權之規定，原告僅只擁有土地所有權。又依民法第七七三條之規定，於其行使有利益之範圍內，僅只及於土地之下，如他人之干涉，無礙其所有權之行使不得排除之。本件被告係在原告免繳地價稅就該系爭土地為無償供公共使用之期間內所為經台北縣政府工務局核准之建築行為，並未侵害原告之私權致生損害原告之利益。
⒉依民法第七百八十七條、七百八十八條、七百八十九條之規定：因土地一部之
讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，前項情形，有通行權人無須支付償金。按民法第七百八十九條第一項之規定及此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦與土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅，被上訴人請求確認其對上訴人所有訟爭土地有通行權存在，並主張上訴人應拆除地上物容其通行，洵非無據（參八十三年台上字第二二三九號裁判）。本件原告等人原擁有一六六之十二與之三地號土地，於七十六年七月二十九日就該一六六之三地號土地售予訴外人林美霞及闕文玲（實際土地買賣亦包含該系爭土地，因原告稱該土地係道路用地，不能分割，故未辦理移轉登記）。後林美霞又將其持分之土地轉讓於被告。該一六六之三地號土地系袋地，僅該系爭土地適宜與對外連絡，故被告將該系爭土地之土堆予以剷平並恢復路面原狀並舖上柏油，被告不過適時主張具有通行權，並拆除地上物，並無侵害原告之私權致生損害原告之利益。
⒊民法第七百九十四條、七百七十九條明文規定被告須為預防危險而勿損害鄰地
所有人之地基、建築物或其他工作物有動搖傾倒之危險，被告基於台北縣政府許可之建築行為而臨時所築之擋土牆（即原告所稱謂之「駁崁及護坡，以作建築基地」），殆工程建築完成，被告會自行拆除。又依民法第七百九十二條之規定，本件土地所有人（即原告）因鄰地所有人（即被告）在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地（即系爭土地）之必要，應許鄰地所有人使用基地，但因而受損害，得請求償金。是以，被告之行為並未違反法律規定，原告若不服該縣府之許可，應以訴願為之才是，若有損害則可請求國家賠償。又原告稱「在系爭土地上蓋樣品屋及舖柏油路面，繼續佔用如故，並增建花圃擴大佔用到一六六之十二地號之土地」，事實上，第一六六之十二地號土地（含系爭土地）之土地所有人（高許幸子）拿三萬元給訴外人莫東枝種花所建之花圃，非被告所為，故原告之請求自屬無理。
⒋另參照被告向台北縣政府申請建築執照所附之工程圖及銷售廣告之建築物完成
圖可知，該建築基地之建築線會往道路線（即系爭土地與第一六六之十二地號之疆界線）內退縮。
⒌所謂建築基地，建築法第十一條第一項前段之規定：本法所稱建築基地，為供
建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。原告於刑事庭及民事庭均稱謂該駁崁及護坡均為建築基地之一部分，恐有所誤會。該臨時駁崁係為山坡地營建時，為防建築物倒塌而臨時所為之必要措失，完成建築行為、時則會拆除。依民法第七百九十二條有關使用其土地之必要性規定，原告本應許該系爭土地為被告所用。
㈣原告依侵權行為及不當得利法律關係為請求，恐係原告有誤。依不當得利係以，
無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對造所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。本件被告乃依法預防損害之發生而使用該土地並非如原告所稱謂系屬不當得利，且無侵害原告權益，使其致生損害，原告請求相當於租金之損害至屬無據。
㈤又原告狀謂：「依土地法第一零五條、第九十七條規定，以不超過土地申報總價
額年息百分之十為限．．．原告請求相當每年申報價值百分之八計算，即每月六千元」。惟土地法第九十七條第一項所規定之所謂「城市地方」，按行政院四十四年台內字第四三八０號令之綜合解釋為⑴應依平均地權條例第三條之規定，即該條文第一項第一款都市土地，指依法發布都市計畫範圍內之土地；⑵非城市地方發生房屋或基地之租金糾紛時，不能援照土地法第九十七條之規定。本件系爭土地為非都市計畫法範圍內之土地，而係依區域計劃法，區域計劃法施行細則第十三條第六款，第十五條第十一款編定為山坡地保育區交通用地，所以，原告計算之方式不可採。
㈥被告被訴違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項，係屬依法無據之判決。
⒈本件被告係依建築法第廿五條、第九十七條之一及山坡地保育利用條例之規定
，委請建築師林大日設計，並向台北縣政府申請建築執照而穫許可。況建築完工後，並經台北縣政府工務局勘驗核可並繼續工程之許可。並非前地院及本院刑事庭所稱「擅自」之建築行為。
⒉本件就駁崁及護坡部分，均依照所核准之圖說施工，並經相關單位勘驗。另就
住宅部份，亦取得建築執照。倘如原審刑事庭所稱「擅自於他人山坡地設置工作物」，為何被告能取得台北縣縣政府工務局所核發之建築工作物許可。其次，由被告向台灣省建築師公會調取本案之一六六之三地號所建築之駁崁及護坡部份所拍攝之當年景象。可知被告就係爭土地上所築之護坡及坡崁係依原告所有土地上（一六六之四五五地號土地）所築之擋土牆界線之延長線退後所築之建築物與建築師林大目所設計之建築圖說並無不符。另建築師林大目於本院刑事庭審訊時，林大目稱謂其設計不可能設計到別人土地上。是以，刑事庭認定被告有竊佔之故意，而認有觸犯山保條例「擅自」在他人之山坡地上設置工作物之犯罪行為，應屬有誤。
㈦若刑事判決被告確有觸犯山保條例第三十四條為屬實時，亦係破壞國家保護環境
之制度，而非直接侵害個人法益之犯罪。又該系爭地為「道路用地」，而原告依法亦免繳地價稅之利益，所以被告是否觸犯山保條例之規定，對於被告之利益不影響且原告亦未受有損害。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告並非台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地共有人，其無占有使用權源，竟於七十九年間在其上興築駁崁及護坡，無權占用如附圖所示之面積廣達一百八十平方公尺，原告依法為所有共有人起訴請求拆除復原交還土地，並請求被告給付相當於租金之損害金。又系爭土地位於大馬路旁，雖係道路用地，然而用以設攤利用極為適合，被告竊佔建造建物，原告等所有人完全無從利用此七、八十坪土地，損失極其明顯，原告請求每月六千元之賠償。為此依據侵權行為之法律關係訴請被告應將系爭土地如附圖紅色所示部分面積一百八十平方公尺之地上物及其他物品拆除，回復素地原狀，並將該部分土地交還原告己○○及其他共有人；並請求被告應自民國八十一年一月一日起至拆除地上物並交還前開土地時止，按月給付原告及其他共有人六千元。
二、被告辯稱：本件被告係因違反山坡地保育利用條例經本院刑事庭判處罪刑，被告所侵害者為國家及社會之法益，與因侵占或竊佔而侵害原告個人法益不同，故原告依法不得提起本件附帶民事訴訟。系爭土地之原有現況為早期其他建商所堆置之棄土，並無實際價值之利益，且系爭之土地係為無償為供公共使用之土地，被告係在原告免繳地價稅就該系爭土地為無償供公共使用之期間內所為經台北縣政府工務局核准之建築行為，並未侵害原告之私權致生損害原告之利益。再者，原告等人原擁有一六六之十二與之三地號土地，於七十六年七月二十九日就該一六六之三地號土地售予訴外人林美霞及闕文玲，後林美霞又將其持分之土地轉讓於被告，該一六六之三地號土地系袋地，僅該系爭土地適宜與對外連絡，故被告將該系爭土地之土堆予以剷平並恢復路面原狀並舖上柏油，被告不過適時主張具有通行權，並拆除地上物，並無侵害原告之私權致生損害原告之利益。此外，被告基於台北縣政府許可之建築行為而臨時所築之擋土牆並未違反法律規定，未構成侵權行為，亦無不當得利等語。
三、按與國家或社會同時被害之個人，仍不失為因犯罪而直接被害之人，此有最高法院七十三年度台上字第四八一七號判例可資參照。本件被告因在原告所有之土地上建造地上物而違反山坡地保育利用條例，經本院刑事庭判決有罪在案，依刑事判決，被告所侵害者雖為國家及社會之法益，但原告之所有權因被告之違反山坡地保育利用條例犯行而直接受有不能使用系爭土地之損害，故原告對被告提起本件刑事附帶民事訴訟，請求回復覆原狀及賠償損害，即為適法。被告稱其依刑事判決所侵害者為國家及社會之法益，原告依法不得提起本件訴訟云云，並無可採。
四、經查坐落台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地為山坡地保育區交通用地，係屬原告與訴外人丙○○等人共有，被告於如附圖所示紅色部分面積一百三十二平方公尺土地上興築駁崁及護坡、藍色部分面積四十八平方公土地上舖柏油作成通道等事實，業經士林地方法院檢察署檢察官函請台北縣汐止地政事務所派員至現場測量屬實，有複丈成果圖及刑事判決書附卷可稽（本院附民卷，四頁、六至十二頁），且為被告所不爭，自可信為真實。
五、原告主張被告占有上開土地建造上開駁崁護坡並無正當占有泉源，被告則否認之，本院認定如下：
㈠被告雖辯稱：原告等人原擁有系爭土地及相鄰之與二六六之三地號土地，並於
七十六年七月二十九日將該一六六之三地號土地售予訴外人林美霞及闕文玲，後林美霞又將其持分之土地轉讓於被告，該一六六之三地號土地系袋地，僅該系爭土地適宜與對外連絡，故被告將該系爭土地之土堆予以剷平並恢復路面原狀並舖上柏油，被告不過適時主張具有通行權，並拆除地上物，無侵害原告之私權致生損害原告之利益等語。惟按鄰地使用權以有使用必要者為限，土地通行權係將土地作為通行之用，本件被告在系爭土地上興建廣達一百八十平方公尺之駁崁護坡及通道，被告雖稱該駁坎護坡係為防建築物倒塌所為之必要措施，並非建築基地之一部分，惟由照片觀之，被告係在該面積高達一百八十平方公尺之系爭土地興建駁坎護坡及通道，作為被告建屋之防護措施及通行道路，並排除原告等土地所有人使用該土地，不能認為係土地通行權之正當行使，亦與不符民法第七百九十二條所定鄰通行權地之「有使用土地之必要」要件（本院訴字卷，一三八頁、一三九頁、一七五頁）。因此，故被告建照系爭駁坎護坡道路之行為，不論是否係屬臨時性質，亦不論將來被告是否會自動拆除，均不能認為係屬鄰地使用權及袋地通行權之正當行使，其所為上開抗辯並不足採。
㈢被告又辯稱：其係基於台北縣政府許可之建築行為而興建臨時之擋土牆，並未
違反法律規定，未構成侵權行為，亦無不當得利等語，並提出雜項執照、建照執照、工程圖及銷售廣告完成圖為證（本院訴字卷，一二七頁、一三三頁、一八○至一八一頁）。惟查該雜項執照即建照執照均明載建築地點為叭嗹港段車坪寮小段第「一六六之三地號」，與系爭土地無關，而該工程圖與廣告完成圖亦不能證明被告有經縣政府核可有使用系爭土地之正當泉源。再者，證人即系爭建物之建築師林大目於本院刑事庭證稱：「本件於設計畫圖時並無占到別人土地，當時他（即被告）沒有按圖施工，有通知他」等語，有訊問筆錄附卷可證（本院卷，七一頁）。故無論建築師之設計或縣政府工務局所核發雜項執照、建照執照，系爭一六六之十二地號土地皆未涵蓋在內。被告既無法舉證證明其業經縣政府許可在系爭土地上興建系爭駁坎護坡之擋土牆，其上開辯詞亦無可採。且行政機關之核准建築，如有侵占他人土地情事，仍無法以核准為由主張免除侵權行為責任。因此，被告辯稱其經核准建照系爭擋土牆，故不構成侵權行為，亦無不當得利云云，亦無可採。
㈢被告復辯稱：系爭土地之原有現況為早期其他建商所堆置之棄土，並無實際價
值之利益，且系爭之土地係為無償為供公共使用之土地，被告係在原告免繳地價稅就該系爭土地為無償供公共使用之期間內所為經台北縣政府工務局核准之建築行為，並未侵害原告之私權致生損害原告之利益等語。惟查原告主張系爭土地雖係屬交通用地，但實際上並非既成道路，未供大眾作道路通行之用，謹係位處道路用地之邊緣地帶等語，並提出照片為證（本院卷，一七五頁），經核與其所主張之事實相符，被告對於該照片之真正並不爭執，因此，不能以系爭土地屬道路用地即謂任何人均得無償占用。再者，不論原告及其他共有人是否實際利用系爭土地，亦不論該土地是否曾被其他人堆置廢土，原告及其他共有人本於所有人之地位對於該土地均有使用之權。被告將該土地以擋土牆圍起作為建築之用，並排除原告與其他共有人之使用權，顯係侵害原告之利益。故被告辯稱其被告係在原告免繳地價稅就該系爭土地為無償供公共使用之期間內經台北縣政府工務局核准而為建築行為，並未侵害原告之私權致生損害原告之利益云云，亦無可採。
㈣綜上所述，被告所辯均無可採，其既無法提出其他積極證據足證其有正當占有系爭土地之權源，應認原告主張被告無權占有系爭土地為真實。
三、被告明知其對於系爭土地無正當占有權源卻不法加以占用，侵害原告之土地所有權利，該地上物所有權現屬被告所有乙節，為被告所自承（本院訴字卷，一一四頁），該土地雖為交通用地，但現非既成道路，原告因被告之占用受有損害，其依據侵權行為之法律關係訴請被告將將系爭土地如附圖紅色所示部分面積一百八十平方公尺之地上物及其他物品拆除，回復原狀，並將該部分土地交還原告及其餘共有人即為正當，應予准許。
四、被告無權占有系爭土地，係無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，原告依據不當得利之法律關係訴請被告給付相當於租金之損害金，亦應准許。惟原告請求之給付金數額，係自民國八十一年一月一日起至拆除地上物並交還前開土地時止，按月給付原告及其他共有人六千元，本院認應部分駁回，理由如下：
㈠依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受
有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此有最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可資參照。因此，本件不當得利所得請求之範圍，應以被告所受之利益為度，非以原稿所受之損害為準，故原告是否曾利用該土地，或將該土地荒廢不用，均非考量範圍，而應以被告可能獲得相當於租金之利益為計算標準。
㈡土地法第九十七條所規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物
申報總價額年息百分十為限。」按此條所稱之城市地方，係指市縣行政區域而言，凡在市縣行政區域內者，即有其適用（最高法院五十四年一月二十六日五十四年度第一次民、刑庭總會會議決議（四）參照）。系爭土地坐落於台北縣汐止市行政區域內，自應適用該條規定。
㈢原告係共有人之一，應有部分僅十分之一乙節，有土地登記簿謄本可按（本院
訴字卷，四○頁），其單獨提起本件訴訟，不能代他共有人請求不當得利，故所得請求之不當得利數額，應以應有部分十分之一而非所有權全部為計算標準。
㈣查系爭土地係屬交通道路用地，位於既成道路邊緣，屬山坡地保育區，附近並
非繁榮地區等情，有土地登記簿謄本、照片可證（本院訴字卷，四○頁、一三八頁、一三九頁、一七五頁；士林地院八十四年度易第一一二八號刑事卷，一三○頁），本院認原告請求使用土地之對價以申報地價總價額年息百分之八計算尚屬過高，應以申報地價總價年息百分之一核給為相當。被告於七十九年間興建駁坎護坡占有系爭土地，原告請求自八十一年一月一日起算不當得利，應予准許。原告主張系爭土地之申報地價應按每平方公尺五千元計算，有土地登記簿本附於刑事卷內可稽（士林地院八十四年度易第一一二八號卷，證物袋），被告對此並未加以爭執。則原告得請求之給付金數額，係自民國八十一年一月一日起至拆除地上物並交還前開土地時止，每月以七百五十元計算之損害金（計算公式：五○○○元ｘ一八○ｘ百分之一ｘ十二分之一），其於此部分之請求即屬不應准許。
五、從而原告依據侵權行為之法律關係訴請被告將將系爭土地如附圖紅色所示部分面積一百八十平方公尺之地上物及其他物品拆除，回復原狀，並將該部分土地交還原告及其餘共有人，應予准許。原告依據不當得利之法律關係請求被告給付自民國八十一年一月一日起至拆除地上物並交還前開土地時止，每月以七百五十元計算之損害金，亦應予准許，其於此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認與判決不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十 日
民事第十二庭~B1 審判長法官~B2 法官~B3 法官
一、右正本證明與原本無異。
二、對於本判決如不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 六 月 十二 日~B法院書記官 黃慶霽