臺灣高等法院民事判決 八十八年度訴字第二○六號
原 告 己○○
丙○○癸○○壬○○戊○○甲○○○庚○○○乙○○丁○○丑○○子○○右十一人共同訴訟代理人 梁穗昌律師右十一人共同複代理人 劉怡均律師被 告 辛○○ 住台北縣板橋市○○街○○○號二樓右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院判決如左︰
主 文被告應將坐落台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號基地內，如附圖所示紅色部分面積一百八十平方公尺駁崁護坡等地上建物拆除，回復原狀，將基地交還原告及其餘共有人。
被告應自民國八十三年一月一日起至交還基地之日止，各給付原告己○○、丙○○、癸○○、壬○○、戊○○、甲○○○、庚○○○、乙○○按月以新台幣柒拾伍元計算，各給付丁○○、丑○○、子○○按月以新台幣壹拾參元計算之損害金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣壹佰貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地如附圖紅色
所示部分面積一百八十平方公尺之地上物及其他物品拆除，回復素地，並將該部分土地交還原告及其他共有人全体。
㈡被告應自民國八十三年一月一日起至拆除地上物並交還前揭土地予原告及其他共
有人止，按月各給付原告己○○、丙○○、癸○○、壬○○、戊○○、甲○○○、庚○○○、乙○○新台幣（下同）六百元，另按月各給付丁○○、丑○○、子○○一０四元。
㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣第一、二項，判決請准供擔保為假執行。
二、陳述：㈠程序方面：
本件因原共有人中有人在訴訟進行過世，爰依民事訴訟法第二五五條第一項第二款「請求之基礎事實同一」及第四款「因情事變更而以他項聲明代最最初之聲明」、第七款「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結」等規定，變更追加如右所示訴之聲明。
㈡原告等請求之依據：
⒈原告等依民法第八二一條、第七六七條、一八四條規定，請求被告回復素地並向共有人全体返還共有物。
⒉系爭一六六之十二地號土地雖係「道」路用地；然並未經徵收而闢設為路，原
告等共有人仍可按一般方式而為使用收益，被告佔用建築高達三層樓高之駁崁，侵害原告等之權益。被告辯系爭土地係道路用地，故其擅自佔用無任何責任，非實在。蓋道路用地在政府徵收設路供大眾通行之前，地主仍有使用收益之權益，與其他地目之土地無異。
⒊系爭一六六之十二地號土地每平方公尺公告地價八十三年為六二五０元、八十
六年為六三００元，被告佔用原告土地，原告請求相當每年地價百分之八計算之不當得利即每月六千元，計算方式如下：5000元/平方公尺×180平方公尺×8％÷12=6000；而原告丁○○、丑○○、子○○應有部分為二八八分之五，其餘己○○等人皆係十分之一，故請求如訴之聲明。
㈢坐落臺北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地係屬原告與其他
共有人所共有，被告意圖為自己及合建人不法之利益，於七十八年五月九日將上開土地之一部分予以剷平，並築駁崁及護坡，以作為建築基地，而欲竊佔上開土地，事經原告發覺，予以制止，仍置之不理，續行施工，嗣於七十九年間完成整地工作，結果竊佔上開如附圖所示土地達一百八十平方公尺。被告於八十三年六、七月間並在系爭土地上蓋樣品屋及舖設柏油路面，並增建花圃，擴大竊佔系爭土地中之第一六六之十一地號土地，面積三十六平方公尺，迭經原告催促出面解決，均置之不理。
㈣被告係明知故占，並非誤占，亦非暫時便宜使用：
⒈被告於刑事偵查中已具狀自七十八年四月時，告訴人即原告即出面主張一六六
之十二號土地為告訴人即原告所有，並立椿圍界，尚有原告七十八年五月三十日以律師函告知並阻止被告之佔用，而被告係在七十八年五月九日始取得執照後，始可開始建築，並標示建築地點為「一六六之三號」土地，並不及於一六六之十二號土地，又八十四年三月二十一日被告於偵查中亦承認，由上可証明被告自始即明知其所設置之工作物係在他人之山坡地之上。
⒉被告委稱係建築師所為，且係經建管處核准，完全不實：
⑴被告雖稱其按建築設計圖施工，擋土牆、駁崁等越界，係建築師放樣錯誤，
然被告早於整地之初即對佔用原告土地之事知之甚稔，況負責最初設計工作物之林大目建築師，於本院刑事審審訊問時結証稱：本件於設計畫圖時並無占到別人土地，當初更因發現被告並未按圖施工而通知被告，足証被告諉責於建築師。矧被告所僱使用人之侵權，被告亦應負連帶之責。
⑵又被告先稱花圃等為其代銷房屋之宏泰廣告有限公司所作，嗣經本院傳喚証
人即宏泰廣告有限公司負責人袁卉芬到庭否認建花圃，旋又具狀改稱花圃為林美霞、莫東枝所建，參酌花圃係刑一審履勘時新發現增建，另指示測量究辦，且在林美霞將土地移轉被告之後所建，亦可証明該花園係被告所設。⑶當初建築雜照許可並不及於原告土地，更何況原告土地亦非得由行政單位核
准由他人興建，即得任由被告擅自為之，故被告以行政單位未罰停工，即主張其無違法，自不可採。
⑷根據相關刑事案件中被告所提出台北縣政府工務局核發予被告之雜項執照，
對於RC擋土牆、挖土、填土、排水溝工程之施作，明白記載建築地點為叭嗹港段車坪寮小段第「一六六之三地號」，被告竟謂縣府已核可被告使用系爭一六六之十二地號土地建築，更與雜項執照之記載全然不符。
⑸被告當初委任設計工作物之林大目建築師於本院刑事庭證稱：不是設計錯誤，當時辛○○沒有按圖施工，有通知辛○○。
⑹無論建築師之設計或縣政府工務局所核發雜項執照，系爭一六六之十二地號
土地皆未涵蓋在內，足徵被告完全罔顧原告及其他共有人權益。被告係將土地剷平築駁崁及護坡，以作為建築基地，與民法第七百九十二條及袋地通行之情形並不相符。
㈤系爭土地原係山丘，被告竟將山丘剷平，並築高度達八公尺之駁崁及護坡，將系
爭土地圍進其土地範圍以作為建築基地，與民法第七百九十二條係鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用相鄰土地之必要者，要件完全不符。⒈本件被告將系爭廣達一百八十平方公尺之土地納入其實際建築範圍內（如附圖），除以駁崁護坡為界外，更設有鐵門得阻止第三人進出使用，儼然以所有權人自居，被告所為顯非民法上相鄰關係所規定之七百九十二條「有使用之必要」。⒉民法第七百九十二條營繕之鄰地使用規定，該土地所有人允許使用義務之發生，以經鄰地所有人請求為前提，若鄰地所有人不為請求，土地所有人之容忍義務非當然發生，本件被告從未向原告及其他共有人請求使用（況其事實上並無使用必要）。
㈥被告曲解其前手林美霞與庚○○○於七十六年七月廿九日所簽訂買賣契約書附加
條款第十四條內容，稱所謂被告所購土地包含系爭汐止市○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地使用權利，以卸其責。
⒈前揭契約附加條款第十四條實係針對第一六六之四五五與一六六之四五六兩筆
分割土地而來，與被告所擅自設置工作物之一六六之十一及一六六之十二地號土地完全無涉。蓋買賣雙方（即林美霞與庚○○○等人）於簽約前即因該買賣契約之標的一六六之三地號土地馬上要將臨近附近社區較畸零部份之二塊土地分割出來（即一六六之四五五與一六六之四五六二筆土地），方有契約第十四條所謂「甲乙雙方未分割之前成立買賣，雙方高興以大約坪數簽約‧‧‧」之記載。此觀契約書第一條雖記載總面積○．二九三二公頃，惟第三條第二項更載明「簽約日起一星期內由乙方（即賣主庚○○○等人）備妥買賣、分割等資料‧‧‧由乙方向地政事務所申請分割等事宜，以地政事務所複丈結果通知書下來所載之坪數為甲乙雙方買賣之坪數‧‧‧」，且實際辦理移轉登記之面積乃○．二七一八公頃。參土地登記謄本之記載，於訂約後之七十六年八月廿二日旋即送件分割增一六六之四五五、四五六兩筆土地，益徵契約第十四條訂定之真意絲毫無涉於被告所擅自設置工作物之土地。
⒉契約最後所附地籍圖之用意在於確認應分割出二塊較畸零部分土地之位置，按
買賣雙方針對嗣後應分割出之一六六之四五五及一六六之四五六兩筆土地先於第十四條載明：「‧‧‧同時附帶土地地籍圖所述之位置分別甲乙雙方之分割後位置圖。」再於圖上加繪斜線並各自蓋印於其上，以說明該二位置土地不在本次買賣範圍內⒊証人林美霞於本院証述其於七十六年七月廿九日係與闕郭勸共同購買汐止市○
○○段車坪寮小段第一六六之三地號土地，林美霞之應有部分為二分之一，故嗣後七十八年九月三十日轉賣被告時係轉讓該一六六之三地號土地「應有部分二分之一權利全部」予被告，而不及其他，被告確係無權使用。
⒋按被告之前手即林美霞與闕郭勸向地主購地日期為七十六年七月廿九日，被告
辛○○遲至七十八年九月三十日始向林美霞購地，買賣標的載明為：台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段，壹陸陸之參地號土地壹筆，所有權持分貳分之一，惟被告擅自占用之一六六之十二地號土地早在七十年五月八日即已分割完成，其範圍迄今皆無變動為一、四四一平方公尺，被告竟稱其購買標的包含一六六之十二地號土地。被告在向林美霞購地前為合建建商身分，雙方所簽定「合建房屋契約書」清楚記載甲方提供座落「台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段『壹陸陸之參』地號面積『貳柒壹捌』平方公尺」予乙方即被告為建築基地，合建契約中土地標示與被告所呈雜項執照及買賣合約內容皆無二致，更與証人林美霞所出售並移轉土地面積分毫未減，足証被告所稱其購地範圍包括一六六之十二地號，非實在。
⒌被告所提出廣告行銷承攬合約為私文書，更遲至八十六年三月份本院調查時始
提出，合約第十三條至多僅在規範廣告公司於廣告上應注意遵守著作權法或商標法、消保法、公平法，並非一經簽署，被告即不負擔任何法律責任，況該合約第七條明載係由建方提供基地現場之土地及已搭建之接待中心予廣告公司供銷售之用，被告稱花圃施設與被告無關，被告並不知情，顯不實在，亦與契約約定不符，地院法官會同地政人員、原告及被告至現場履勘測量，發現被告繼續擴大占用情事。
㈦本院就被告竊佔並違反山坡地保育利用條例刑事案件判決書已引據該案卷中証據而逐一指明被告之抗辯完全不實：
⒈被告雖指其前手林美霞購買合建土地時，已與原地主庚○○○約定，可使用系
爭土地，但林美霞向原主地庚○○○所簽訂之「不動產買賣契約書」，此外，經訊問當時代辦手續之代書陳麗妃，亦証稱不知林美霞與庚○○○有該等約定，當時幫買賣雙方代寫契約書之劉家謙亦証稱不知有該等約定。
⒉陳德峰雖証稱有該等約定，惟此與契約所載不符，即依其供述：「林美霞與庚
○○○以前有約定可以通車，所以才會在契約註明承受前手所有權利。」，亦可認知被告充其量僅可主張通行權利，然被告竟將系爭土地予以剷平，並築駁崁及護坡，以作為建築基地，而竊佔之，並非供單純通行，亦非僅係於系爭土地之彊界或其近旁營造或修繕建築物，有使用系爭土地之必要，核與民法第七百九十二條規定之基於土地相鄰閞係，告訴人等應許被告使用系爭土地之規定不符。
⒊被告雖稱許月英出賣林美霞一六六之三號土地面積為０．二九三二公頃，嗣該
一六六之三號土地移轉予伊時僅０．二七一八公頃，故伊承受之權利，以面積計算，應包括一六六之三號及鄰近土地等語，並指林美霞出售土地與被告時，於收受價金之收據人載明：「本買賣土地含與地主庚○○○簽訂契約之全部權利在內」。然林美霞與庚○○○買賣簽約前，即因該買賣契約之標的一六六之三號土地，隨即擬將臨近社區較畸零部分之二塊土地分割出來（即一六六之四五五與一六六之四五六號兩筆土地），方有契約第十四條之記載。此觀契約書第三條第二項即明，且實際辦理移轉登記之面積仍為０．二七一八公頃，自可無疑。參酌土地謄本記載，於訂約後旋即送件分割，增加一六六之四五五、四五六號兩筆土地，益徵契約第十四條訂定之真意，與系爭土地無涉。
⒋被告擅自占用之一六六之十二號土地，早己分割完成，其範圍迄今皆無變動，
被告在向証人林美霞購地前為合建建商身分，雙方所簽定「台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段『壹陸陸之參』地號面積『貳柒壹捌』平方公尺」予乙方即被告為建築基地，上引合建契約中土地標示，核與被告所呈雜項執照及買賣合約內容皆無二致，更與証人林美霞所出售並移轉土地面積分毫未減。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠本案之刑事判決尚未確定，證上訴最高法院審理中。
㈡原告請求將台北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地之地上物
及其他物品拆除，回復素地原狀交回原告，並按月給付原告每月六千元。惟，係爭土地係依據區域計畫法與區域計畫法施行細則第十三條第一項第六款及山坡地保育利用條例第六條就非都市土地使用區之規定，劃分為區域計畫法之山坡地保育區，另就區域計畫法施行細則第十五條第十一款就使用地之規定，於民國七十年三月十六日逕為就一六六之二一地號分割增一六六之十二地號並編定為交通用地，故該系爭土地之爭執，不適用都市計畫法相關之規定及管制。
㈢依刑事訴訟法第四八七條明文規定：因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附
帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。又侵權行為以侵害私法上之權利為限，如公法上權利受到損害，不能認係侵權行為（參
52.9.23最高法院民刑庭會議決議）。本件被告係因山坡地保育利用條例第三十四條經本院刑事庭終局判決，依其條文之立法意旨，被告所侵害者為國家及社會之法益，與因侵占或竊佔而侵害原告個人法益不同，亦不吸收竊占、侵占等罪在內。是以原告之主張核與刑事訴訟法第四八七條第一項之規定不合。附帶民事訴訟必限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得提起之。（參26鄂附字第22號判例及80台抗字第240號裁判）。又如原告所言，被告業已侵害原告之私權，但如未致生損害於原告，原告請求被告損害賠償，自非適法。
⒈依區域計劃法施行細則第十二條、第十五條之規定，該系爭土地業已編定。為
非都市土地之山坡地保育區交通用地，依內政部訂定之非都市土地使用管制規則第八條前段之規定該系爭土地之使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前得為從事之使用，原有建築物除維修繕外，不得增建或改建。又依前規則之規定，第十一類交通用地所僅容許使用有二項：按現況或交通計劃及交通設施（特定農業區除外）。本件系爭土地之原有現況為早期其他建商所堆置之棄土，並無實際價值之利益。又原告依土地稅法第六條前段、土地稅減免規則第九條、第二十二條第一項第二款之規定，業已享有免徵地價稅，故該系爭之土地係為無償為供公共使用之土地，另就民法物權之規定，原告僅只擁有土地所有權。又依民法第七七三條之規定，於其行使有利益之範圍內，僅只及於土地之下，如他人之干涉，無礙其所有權之行使不得排除之。本件被告係在原告免繳地價稅就該系爭土地為無償供公共使用之期間內所為經台北縣政府工務局核准之建築行為，並未侵害原告之私權致生損害原告之利益。
⒉依民法第七百八十七條、七百八十八條、七百八十九條之規定：因土地一部之
讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，前項情形，有通行權人無須支付償金。按民法第七百八十九條第一項之規定及此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦與土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅，被上訴人請求確認其對上訴人所有訟爭土地有通行權存在，並主張上訴人應拆除地上物容其通行，洵非無據（參八十三年台上字第二二三九號裁判）。本件原告等人原擁有一六六之十二與之三地號土地，於七十六年七月二十九日就該一六六之三地號土地售予訴外人林美霞及闕文玲（實際土地買賣亦包含該系爭土地，因原告稱該土地係道路用地，不能分割，故未辦理移轉登記）。後林美霞又將其持分之土地轉讓於被告。該一六六之三地號土地系袋地，僅該系爭土地適宜與對外連絡，故被告將該系爭土地之土堆予以剷平並恢復路面原狀並舖上柏油，被告不過適時主張具有通行權，並拆除地上物，並無侵害原告之私權致生損害原告之利益。
⒊民法第七百九十四條、七百七十九條明文規定被告須為預防危險而勿損害鄰地
所有人之地基、建築物或其他工作物有動搖傾倒之危險，被告基於台北縣政府許可之建築行為而臨時所築之擋土牆（即原告所稱謂之「駁崁及護坡，以作建築基地」），殆工程建築完成，被告會自行拆除。又依民法第七百九十二條之規定，本件土地所有人（即原告）因鄰地所有人（即被告）在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地（即系爭土地）之必要，應許鄰地所有人使用基地，但因而受損害，得請求償金。是以，被告之行為並未違反法律規定，原告若不服該縣府之許可，應以訴願為之才是，若有損害則可請求國家賠償。又原告稱「在系爭土地上蓋樣品屋及舖柏油路面，繼續佔用如故，並增建花圃擴大佔用到一六六之十二地號之土地」，事實上，第一六六之十二地號土地（含系爭土地）之土地所有人（高許幸子）拿三萬元給訴外人莫東枝種花所建之花圃，非被告所為，故原告之請求自屬無理。
⒋另參照被告向台北縣政府申請建築執照所附之工程圖及銷售廣告之建築物完成
圖可知，該建築基地之建築線會往道路線（即系爭土地與第一六六之十二地號之疆界線）內退縮。
⒌所謂建築基地，建築法第十一條第一項前段之規定：本法所稱建築基地，為供
建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。原告於刑事庭及民事庭均稱謂該駁崁及護坡均為建築基地之一部分，恐有所誤會。該臨時駁崁係為山坡地營建時，為防建築物倒塌而臨時所為之必要措失，完成建築行為、時則會拆除。依民法第七百九十二條有關使用其土地之必要性規定，原告本應許該系爭土地為被告所用。
㈣原告依侵權行為及不當得利法律關係為請求，恐係原告有誤。依不當得利係以無
法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對造所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。係爭擋土牆之設計係被告委任建築師林大目向台北縣政府申請建築執照，經主管機關指定已經公告道路之境界線為建築線，由承造人依核准圖施工，是依法之行為，豈容被告得以任意指界，亦非原告所稱之不當得利，況被告也無侵害原告之權益致受損害。又原告將係爭擋土牆越界之責任推諸被告，本院可鑑定台北縣政府指界之核准工程圖說之檔土牆之位置現況即可明白。是以，原告請求相當於租金之損害至屬無據。
㈤又原告狀謂：「依土地法第一零五條、第九十七條規定，以不超過土地申報總價
額年息百分之十為限．．．原告請求相當每年申報價值百分之八計算，即每月六千元」。惟土地法第九十七條第一項所規定之所謂「城市地方」，按行政院四十四年台內字第四三八０號令之綜合解釋為⑴應依平均地權條例第三條之規定，即該條文第一項第一款都市土地，指依法發布都市計畫範圍內之土地；⑵非城市地方發生房屋或基地之租金糾紛時，不能援照土地法第九十七條之規定。本件系爭土地為非都市計畫法範圍內之土地，而係依區域計劃法，區域計劃法施行細則第十三條第六款，第十五條第十一款編定為山坡地保育區交通用地，所以，原告計算之方式不可採。
㈥被告被訴違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項，係屬依法無據之判決。
⒈本件被告係依建築法第廿五條、第九十七條之一及山坡地保育利用條例之規定
，委請建築師林大日設計，並向台北縣政府申請建築執照而穫許可。況建築完工後，並經台北縣政府工務局勘驗核可並繼續工程之許可。並非前地院及本院刑事庭所稱「擅自」之建築行為。
⒉本件係以建築法規定向台北縣政府申請並領有合法之建築執照，係爭檔土牆設
置位置為建築基地與道路之境界線，亦由主管機關指定，且建築法第十五條規定應造業負承攬工程施工責任，並非被告可任意為之。若發生私權爭執，亦有建築法第二十六條及六十條可為憑辦，由承造人、設計人、監造人之責任，豈有未經釐清責任前，即指被告「擅自」之行為，被告之行為均依法而為，非如原告所述係無權佔有。
⒊本件就駁崁及護坡部分，均依照所核准之圖說施工，並經相關單位勘驗。另就
住宅部份，亦取得建築執照。倘如原審刑事庭所稱「擅自於他人山坡地設置工作物」，為何被告能取得台北縣縣政府工務局所核發之建築工作物許可。其次，由被告向台灣省建築師公會調取本案之一六六之三地號所建築之駁崁及護坡部份所拍攝之當年景象。可知被告就係爭土地上所築之護坡及坡崁係依原告所有土地上（一六六之四五五地號土地）所築之擋土牆界線之延長線退後所築之建築物與建築師林大目所設計之建築圖說並無不符。另建築師林大目於本院刑事庭審訊時，林大目稱謂其設計不可能設計到別人土地上。是以，刑事庭認定被告有竊佔之故意，而認有觸犯山保條例「擅自」在他人之山坡地上設置工作物之犯罪行為，應屬有誤。
㈦若刑事判決被告確有觸犯山保條例第三十四條為屬實時，亦係破壞國家保護環境
之制度，而非直接侵害個人法益之犯罪。又該系爭地為「道路用地」，而原告依法亦免繳地價稅之利益，所以被告是否觸犯山保條例之規定，對於被告之利益不影響且原告亦未受有損害。
理 由
甲、程序方面：
一、關於訴之追加變更部分㈠民事訴訟法第二百五十五條規定：
「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰
一 被告同意者。
二 請求之基礎事實同一者。
三 擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
五 該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。
六 訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。
七 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」㈡本件原告起訴時僅列己○○一人為原告，依據民法第八二一條、第七六七條、
一八四條規定，請求被告拆除地上物並向共有人全体返還共有物，且依據侵權行為及不當得利之法律關係請求被告原告及其他共有人給付相當於租金之損害金每月六千元。嗣追加系爭土地共有人丙○○、癸○○、壬○○、戊○○、甲○○○、庚○○○、乙○○、丁○○、丑○○、子○○等十人為原告，依據相同之法律關係，請求被告拆除地上物並向共有人全体返還共有物，及按月給付原告相當於租金之損害金六千元。被告表示不同意原告為訴之變更或追加。
㈢查原告所變更追加之訴與原訴，均係基於被告占有系爭土地之事實，本於所有
權之作用及依據侵權行為、不當得利之法律關係，訴請被告拆屋還地及給付相當於租金之損害金，故應認原告所變更追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，且原告所為訴之變更追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款規定，本件原告所為訴之變更追加應予准許。
二、關於原告得否提起本件附帶民事訴訟部分：㈠被告辯稱：依刑事訴訟法第四百八十七條規定，因犯罪而受損害之人，於刑事
訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，固得請求回復其損害，惟本院刑事庭終局判決，被告系犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在他人山坡地內擅自設置工作物罪，所侵害者為國家及社會之法益，與因侵占或竊佔而侵害原告個人法益不同，亦不吸收竊占、侵占等罪在內，是以原告提起本件訴訟與刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定不合等語。
㈡按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在他人山坡地內擅自設置工作物罪
，所侵害者為社會及個人法益，本件原告既係系爭山坡地之所有權人，即可認其因犯罪而受損害之人，故原告提起本件附帶民事訴訟，與刑事訴訟法第四百八十七條第一項所定之要件並無不合。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落臺北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地係屬原告與其他共有人所共有，被告意圖為自己及合建人不法之利益，於七十八年五月九日將上開土地之一部分予以剷平，並築駁崁及護坡，以作為建築基地，而欲竊佔上開土地，事經原告發覺，予以制止，仍置之不理，續行施工，嗣於七十九年間完成整地工作，結果竊佔上開如附圖所示土地達一百八十平方公尺。為此依據民法第八二一條、第七六七條、一八四條規定，請求被告應將系爭土地如附圖紅色所示部分面積一百八十平方公尺之地上物及其他物品拆除，回復素地，並將該部分土地交還原告及其他共有人全体。並依據侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告應自民國八十三年一月一日起至拆除地上物並交還前揭土地予原告及其他共有人止，按月各給付原告己○○、丙○○、癸○○、壬○○、戊○○、甲○○○、庚○○○、乙○○六百元，另按月各給付丁○○、丑○○、子○○一０四元之損害金。
二、被告辯稱：原告等人原擁有一六六之十二與之三地號土地，於七十六年七月二十九日就該一六六之三地號土地售予訴外人林美霞及闕文玲（實際土地買賣亦包含該系爭土地，因原告稱該土地係道路用地，不能分割，故未辦理移轉登記），後林美霞又將其持分之土地轉讓於被告，該一六六之三地號土地系袋地，僅該系爭土地適宜與對外連絡，故被告將該系爭土地之土堆予以剷平並恢復路面原狀並舖上柏油，被告不過適時主張具有通行權，並拆除地上物，並無侵害原告之私權致生損害原告之利益。此外，被告基於台北縣政府許可之建築行為而臨時所築之擋土牆，殆工程建築完成，被告會自行拆除，又依民法第七百九十二條之規定，本件土地所有人因鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地（即系爭土地）之必要，應許鄰地所有人使用基地，但因而受損害，得請求償金。
系爭土地業經劃分為山坡地保育區，並編定為交通用地，故系爭土地之不適用都市計畫法相關之規定及管制。系爭土地之原有現況為早期其他建商所堆置之棄土，並無實際價值之利益，且原告依土地稅法規定，業已享有免徵地價稅，故系爭之土地係為無償為供公共使用之土地。本件被告係在原告免繳地價稅就該系爭土地為無償供公共使用之期間內所為經台北縣政府工務局核准之建築行為，並未侵害原告之私權致生損害原告之利益，是以被告之行為並未違反法律規定，亦未構成侵權行為及不當得利等語。
三、經查原告起訴主張：坐落臺北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號土地係屬原告與其他共有人所共有，被告將上開土地之一部分予以剷平，並築駁崁及護坡，以作為建築基地，而占用上開如附圖所示土地一百八十平方公尺等事實，業據其提出土地登記簿本及複丈成果圖等件為證（本院訴字卷，二二○至二二六頁、），並經檢察官及本院刑事庭函請台北縣汐止地政事務所派員至現場實測被告佔用系爭土地之詳細位置及面積，繪有複丈成果圖附於刑事卷內可稽，且為被告所不爭，自可信為真實。
四、原告主張被告占用系爭土地係屬無權占，被告主張其係有權占有系爭土地，依法應由被告就其主張其占有系爭土地具有正當權源之有利於己事實負舉證責任，經查：
㈠被告雖辯稱：原告等人原擁有一六六之十二與之三地號土地，於七十六年七月
二十九日就該一六六之三地號土地售予訴外人林美霞及闕文玲，實際土地買賣亦包含該系爭土地，因原告稱該土地係道路用地，不能分割，故未辦理移轉登記，後林美霞又將其持分之土地轉讓於被告，故被告有權使用系爭一六六至十二號土地等語。惟查被告未能提出積極證據足證原告有將系爭一六六之十二號土地之所有權出售予訴外人林美霞及闕文玲後再轉售予被告，或原告因被告買受一六六之三號土地而同意被告使用系爭一六六之十二號土地之事實，被告空言主張其對於系爭土地因買賣關係而享有使用權云云，不足採信。
㈡被告復辯稱：伊所有之一六六之三地號土地係屬袋地，與原告所有之系爭土地
相鄰，僅該系爭土地適宜與對外連絡，故被告將該系爭土地之土堆予以剷平並恢復路面原狀並舖上柏油，被告係適時主張具有通行權，並無侵害原告之私權致生損害原告之利益等語。惟查被告係將系爭土地之剷平並築駁崁及護坡以作為建築基地而占用上開如附圖所示土地面積高達一百八十平方公尺，此種占用行為不能認為係屬正當行使通行權之行為，因此，被告辯稱其因對於系爭土地享有通行權故有權占用系爭土地云云，並無可採。
㈢被告又辯稱：伊基於台北縣政府許可之建築行為而臨時所築之擋土牆，殆工程
建築完成，被告會自行拆除，故非無權占有系爭土地等語。惟查原告主張：無論建築師之設計或縣政府工務局所核發之雜項執照，系爭一六六之十二號土地均涵蓋在內，故被告未依設計圖及未經政府核准違法占用系爭土地等語，並提出雜項執照及訊問筆錄為證（本院訴字卷，六九至七一頁），經核與其所主張之事實相符。被告未能提出積極證據足證其係經台北縣政府許可而建築擋土牆，所辯無可採信。
㈣被告且辯稱：依民法第七百九十二條之規定，本件被告係系爭土地之鄰地所有
人，在系爭土地疆界或近旁營造或修繕建築物有使用系爭土地之必要，原告應許被告使用基地，故被告有權使用系爭土地等語。惟查被告係將系爭土地之剷平並築駁崁及護坡以作為建築基地而占用上開如附圖所示土地面積高達一百八十平方公尺，此種占用行為不能認為係屬民法第七百九十二條所定鄰地使用權之正當行使，因此，被告辯稱其因對於系爭土地因行使鄰地使用權而有正當占有權源云云，亦無可採。
㈤被告再辯稱：系爭土地之原有現況為早期其他建商所堆置之棄土，並無實際價
值之利益，且原告依土地稅法規定，業已享有免徵地價稅，故系爭之土地係為無償為供公共使用之土地，故被告係有權使用系爭土地等語。惟查系爭土地縱因係屬道路用地或公共用地，該土地既屬原告所有，被告亦不得占用系爭土地建築駁崁及護坡以作為建築基地，而排除他人使用。故被告辯稱系爭之土地係為無償為供公共使用之土地，伊有權使用系爭土地云云，不能採信。
㈥被告即無法提出積極證據足證其有占有系爭土地之正當權源，應認原告主張被告係無權占有系爭土地為真實。
五、被告無權占有原告之系爭土地既經認定，系爭土地上之擋土牆等工作物所有權係屬被告所有乙節，復為被告所自承（本院訴字卷，一一四號），該工作物雖經刑事判決諭知沒收，惟該工作物在未經判決確定並執行沒收之前，仍屬被告所有，因此，原告本於所有權之作用訴請被告拆除地上物返還系爭土地即為正當應予准許。
六、原告本於侵權行為及不當得利之法律關係訴請被告給付相當於租金之損害金部分，是否應予准許，本院認定如下：
㈠被告雖辯稱：系爭土地之原有現況為早期其他建商所堆置之棄土，並無實際價
值之利益，且經編為道路用地，原告依土地稅法規定，業已享有免徵地價稅，故系爭之土地係為無償為供公共使用之土地，原告並未受有任何損害等語。惟按最高法院六十一年台上字地一六九五號判例明載：「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」本件被告既將系爭土地無權占用而享有相當於租金之利益，依此判例，不管原告實際所受之損害若干，原告得依據不當得利之法律關係請求被告賠償其相當於租金之損害金。
㈡原告主張：依土地法第一百零五條及第九十七條規定，系爭土地租金乙不超過
土地申報總價年息百分之十為限，而系爭土地位處社區旁，風景優美，故原告請求按土地申報總價額年息百分之八計算，系爭土地每平方公尺公告地價八十三年為六二五０元、八十六年為六三００元，故土地申報地價以八十三年公告地價百分之八十即每平方公尺五千元計算，被告應自民國八十三年一月一日起至拆除地上物並交還前揭土地予原告及其他共有人止，按月各給付原告己○○、丙○○、癸○○、壬○○、戊○○、甲○○○、庚○○○、乙○○六百元，另按月各給付丁○○、丑○○、子○○一０四元。經查：
⒈原告主張系爭土地每平方公尺公告地價八十三年為六二五０元、八十六年為
六三００元之事實，有台北縣汐止地政事務所函附卷可稽（本院訴字卷，二○六頁），而系爭土地之申報地價為每平方公尺五○四○元乙節，有土地登記簿謄本在卷可憑（本院訴字卷，二二六頁），故原告主張土地申報地價自八十三年起均以較低之八十三年公告地價百分之八十即每平方公尺五千元計算，應屬可採。
⒉系爭土地雖非城市土地，但土地法第一百零五條既規定基地租用亦有該法第
九十七條之準用，故原告主張依土地法第一百零五條及第九十七條規定以土地申報總價年息百分之幾作為計算本件損害金之標準，亦屬可採，被告辯稱系爭土地非屬都市土地故不得依土地法之規定計算損害金云云，並無可採。
⒊系爭土地係經編為道路用地，且係位處尚未經開發完成之偏僻地區之事實，
有土地登記簿謄本、照片及複丈成果圖附卷可稽（本院訴字卷，二二一頁、一三九頁；本院附民卷，第四頁），故本院認本件損害金應以土地申報總價年息百分之一計算。
⒋因此，被告應自民國八十三年一月一日起至拆除地上物並交還前揭土地予原告及其他共有人止，按月各給付原告己○○、丙○○、癸○○、壬○○、戊○○、甲○○○、庚○○○、乙○○七十五元（計算方式：5000元×180×1％÷12÷10=75，己○○等八人之應有部分均為十分之一），按月各給付高原告秀育、丑○○、子○○十三元（5000元×180×1％÷12×5/288=13，原告丁○○、丑○○、子○○應有部分為二八八分之五，小數點以下四捨五入）。
㈤從而，原告本於所有權之作用訴請被告拆除地上物返還系爭土地即為正當應予准
許。原告基於不當得利之法律關係請求被告應自民國八十三年一月一日起至拆除地上物並交還前揭土地予原告及其他共有人止，按月各給付原告己○○、丙○○、癸○○、壬○○、戊○○、甲○○○、庚○○○、乙○○七十五元，按月各給付高原告秀育、丑○○、子○○十三元，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告所主張之其他法律關係，以及兩造其餘主張與舉證，無一一論述之必要，併此敘明。
乙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，酌定相當擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
丙、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十九 日
民事第十二庭
審判長法 官 蔡 翁 金 針
法 官 林 恩 山法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。