臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第一二一號
上 訴 人 庚○
卯○甲○乙○右 一 人訴訟代理人 江榮上訴人 兼右四人共同訴訟代理人 巳○上 訴 人 丙○
辰○右七人共同訴訟代理人 江淑卿律師被 上訴人 辛○
子○丁○午○戊○壬○癸○己○寅○丑○共 同訴訟代理人 王年柿律師右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月三十日臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第八○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認被上訴人丁○○、午○○○與祭祀公業江梯間之派下權存在部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人丁○○、午○○○在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○、午○○○各負擔二十分之一，餘由上訴人平均負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、被上訴人起訴主張祭祀公業江梯（下稱本公業）為祖公會及江謝赤枝為本公業之設立人，應由其負舉証之責：
被上訴人主張本公業為祖公會、設立人為江謝赤枝、江謝赤枝係兩造同源之祖先及其等派下權存在，此為積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條及最高法院四十二年台上字第一七０號判例意旨、八十七年度台上字第一四六三號、八十七年度台上字第一二六七號判決意旨，均認應由被上訴人對設立人為何人此積極事實負舉証之責。
(二)、被上訴人所舉之木牌、配當金收據等均無法證明本公業為祖公會及江謝赤枝為祭祀公業江梯之設立人：
１、按被上訴人所提之木牌，一面記載「新興公」、另一面記載「江阿基」，均非「江謝赤枝」，此無從由木牌得知其等與祭祀公業江梯之關連。
２、被上訴人主張出資分為二十分，共有二十個木牌，然究由何二十人出資，迄未舉証以實其說。已故之管理人江支爵雖謂其對公業有二十分之十之股份，惟查配當金收據係由其自行填載並自行簽名用印，在本案之前，其從未交付派下員全體會帳或查看，其貪圖擁有一半之祀產，故其所製作之收據，當然不足採信。
３、配當金收據均為已故之江支爵或為其子江衍勗製作，筆跡亦均相同，被上訴人亦自認此事實，故木牌上記載「江阿基」或「江阿枝」，均非江謝赤枝，則被上訴人如何能證明江謝赤枝為本公業之設立人？
４、此外，卷附民國八十一年所簽立之授權書，非公文書，係私相授權者，尚不得執此即認上訴人對於江謝赤枝為設立人乙節無有爭執，更何況上訴人早以中壢十三支局第六二二號存證信函通知被上訴人，否認並撤銷授權書之授權。
５、被上訴人徒以江謝赤枝為兩造之共同先祖，上訴人為派下員，故主張被上訴人亦應為派下員，其等之派下權存在。然查，設立人是否為江謝赤枝仍待證明，自不足以此證明其等享有派下權。
６、再者，本公業依被上訴人主張係創立於大正十一年間，當時江謝赤枝早已死亡，，則已死亡者如何為設立行為？被上訴人未舉証以實其說，故其等主張派下權存在，顯屬無稽。嗣被上訴人見無法舉證江謝赤枝為設立人，乃於八十八年十月四日辯論意旨狀反其八十八年四月二十八日答辯狀所稱「本公業設立於大正十一年間（即民國十一年）」之說法，改稱「本公業設立於日據時期之大正年間，係就已知登記之事實作為推定設立之時期．．．至於公業確實設立之時期為何時，因公業管理人未保存完整之資料，已無從稽考。」，被上訴人既已自承無資料可供證明，則其主張江謝赤枝為設立人已屬前後矛盾，而其應為派下之推論，亦均乏依據。
(三)、依本公業派下全員名冊，如被上訴人主張繼承自江謝赤枝，除應證明為江謝赤
枝派下外，仍應積極舉証設立人為江謝赤枝，斷無可能由上訴人之先祖江謝瑞火即推論出其兄江謝深淵、江謝永發均為本公業派下之結論。
(四)、被上訴人主張上訴人之先祖江謝瑞火於三十八年登記為派下員，係以江謝瑞火
為代表「江謝赤枝」一房，姑不論無證據證明其所言，本祭祀公業並無「代表」之制度，足證其所言不實，而被上訴人謂本公業之祭祀係由江謝赤枝派下三房輪流，更非事實。
(五)、最高法院十七年上字第九一七號判例意旨：「按民事訴訟法如係原告主張權利
者，應由原告負舉證之責，若原告不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告抗辯事實即令不能舉證或其舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」本件被上訴人為原告，應舉證設立人為何人及其等係設立人之直系血親卑親屬之事實，今其等既不能舉證，揆諸上開判例意旨，上訴人之抗辯縱有疵累，仍應予以駁回被上訴人在第一審之訴。
(六)、本件原判決以本公業：⑴有製作木牌，而被上訴人持有取名為「新興公」、「
江阿基」之木牌、⑵配當金收據證明被上訴人參加本公業之祭祀活動、⑶被上訴人之先祖江謝阿宗「非真正且無效」之讓渡書，而認被上訴人對本公業具有派下權為主要論據，惟查，前開三項理由其認事用法均有重大違誤，茲詳述如左：
１、查本公業設立之初，不僅未製作派下員名冊，亦無書立設立人及享祀人之任何資料記載，被上訴人起訴主張本公業為「合約字祭祀公業」，姑不論並無實據，其另主張本公業以木牌作為公業派下之信物，且當初有二十人出資，並分為二十股份，為公業之繼承習慣，亦屬無稽；尤其被上訴人以木牌為信物，然因木牌係出於偽造，上訴人否認其真正。此亦與三十八年十一月十一日當時之管理人江支爵所呈之「派下全員證明呈請書」僅列十四人為派下員有矛盾之處，被上訴人以偽造之木牌及收據主張其等對本公業享有股份，無非為圖其等之不法利益。
２、依民事訴訟法第二百七十七條規定，本件被上訴人應對派下權存在之積極事實負舉證之責，然依其所提出之證明，不僅未證明其等為本公業設立人或享祀人之後代，且依其提出之戶籍資料，只能證明其等之父祖為江謝赤枝，而江謝赤枝是否為本公業之設立人或享祀人之證據或證明資料均付之闕如。
３、卷附之收據，自三十八年起大部份均屬同一人之筆跡，記載為「阿江枝」或「江阿基」，其具領人之簽名亦均與「江阿基」等之筆跡相同，如有不同者，亦非具領人簽名，而其印章亦是盜刻，例如江謝壬戍依卷附之資料三紙，其簽名之筆跡截然不同且印章亦不相同，而卷附寅○○○之簽名竟蓋江謝壬戍之印章，且上訴人之父祖江謝瑞火不識字，尤無可能寫出收據上整齊之字跡。
４、依七十六年之收據，派下代表竟有呂木生為本公業之派下，顯有錯誤，且江敏夫亦非派下，何能於七十七年列為代表？凡此足證縱領得配當金，亦未必為本公業之派下。
５、另依卷附收據，江謝壬戍之簽名筆跡與七十七年之派下代表簽到簿之筆跡亦均不相同，則其是否有到場或果有具領，即非無疑。
６、以下所列舉者為收據上有具領但筆跡卻均相同者，足證均出於同一人所寫，而非具領者親自到場，故收據已不足採信，茲舉其大要說明之：
①、四十八年、四十九年江謝瑞火與江謝壬乾。
②、三十九年江阿基之江謝瑞火與四十五至五十一年江阿基之江謝壬乾。
③、五十五年江謝壬乾與五十六年江謝壬戍。
④、四十三年江阿基、江謝壬乾與五十八年江阿基、江謝壬戍之筆跡均相同。
７、卷附收據四十二紙，依原判決理由所載係由管理人製作，此觀收據末尾均書明「管理人江支爵台照」即可得知，前開收據應是由管理人江支爵保管，而江支爵過世後，即交付其子即江衍勗，被上訴人手中並無此收據等資料，然本件之收據及授權書等資料竟由被上訴人提出，究其緣由，係因江衍勗為圖謀本公業一半之祀產，不但向台灣桃園地方法院提起八十八年度重訴字第一七八號確認其對祭祀公業江梯派下權之股份為二十分十之訴，且以原判決確認派下權之持分為二十分之一為證據；江衍勗於另一台灣桃園地方法院八十八年度重訴字第一九五號事件中，亦主張共有派下權之股份為二十分之一，而前開兩件訴訟代理人與本件被上訴人之代理人均相同，即可得知，江衍勗提供卷附之收據或簽到簿等予被上訴人，使其獲勝訴判決後，對其主張對本公業之祀產有二十分之十之訴訟即有助益，此乃江衍勗之圖謀多得祀產之手段。
８、例如：江謝壬乾其戶籍謄本記載為不識字，惟於收據中卻有娟秀之筆跡簽名，依卷附五十四、五十一、四十二年三紙收據觀其字跡，卻均不相同，而四十二年之字跡江阿基、江謝壬乾均屬同一字，足證為他人偽簽，而非江謝壬乾本人所簽；江謝丙戍五十三年、六十一年之簽名字跡不同；寅○○○七十年之簽名與印章不符；江謝瑞火不識字有戶籍謄本可稽，惟依卷附之三十九、三十八年度之收據，卻有娟秀之筆跡，足證為他人代寫，並非江謝瑞火本人所簽；江謝壬戍五十八、
六十三、六十四年度之簽名亦與卷附之其他收據均不相同。
９、被上訴人所提出之配當金收據乃江支爵個人所印製，其上並無祭祀公業江梯之印信，故均為不實：
①、被上訴人所提出之配當金收據並非同時製作再交簽名人收執。依被上訴人所言係
江支爵個人所製作，惟觀其形式均為相同之例稿，簽署之人又多為不識字，然卻均能簽名且為同一筆跡，足證該配當金收據為江支爵自己製作、簽署，其記載之真實性，即非無疑。況在本件訴訟前，上訴人均不曾見過此收據。
②、被上訴人一再指稱收據上記載之「江阿基」為兩造共同之祖先江謝赤枝，然其上
之文字如前述係江支爵個人所書寫，故配當金若有發放亦非按派下員名冊為之，且其中亦有非派下員領取者，從而憑簽名於收據上即可認係派下員，實屬荒謬。
③、另亦有可能江支爵事後填載，此觀被上訴人所提收據六十二年者，「江阿基」三字其墨跡之顏色顯與其他墨跡不同，即可得知並非同時填載。
、收據上之記載，上訴人至本件訴訟才得見，在此之前，並未公諸於全體派下，被上訴人先前並無表示爭執之機會，並非不爭執：
①、依被上訴人主張「江阿枝」或「江阿基」即為卷附戶籍謄本所記載之江謝赤枝，
姑不論在族譜及祖先牌位、祠堂、墓碑上並未有此記載，其主張已不足採，且僅以江支爵私下製作並未公諸全體派下員之配當金收據，推論上訴人未曾異議而確認被上訴人派下權存在，實屬無稽，蓋依配當金收據之製作過程，並無予全體派下員表示異議之機會。
②、被上訴人主張輪流祭祀數十年而未有爭執，即推論其等參加祭祀即享有派下權，
然先前未見過收據之情況下，上訴人何有異議或表示爭執之可能？故被上訴人謂上訴人未曾阻止即為無異議，顯有誤解。
、被上訴人自承收據為江支爵個人製作，而江支爵卻從祭祀公業支領較其他派下員更多金錢，於三十七年竟能支領三十六萬元、四十三年支領五百四十元、四十九年支領九百元、五十七年支領一千二百元、八十三年支領五萬元，此與江阿忠之三十元、六十元相較，即可得知江支爵取得鉅額之不法利益。
、依江支爵收據影本五紙觀之，其上填載持分若干，亦未經全體派下員之認可或授權，而由其自行填寫，江支爵為圖謀本公業之祭產，而自行填載二十分之「九」、「十」（即祭產一半），全體派下員均至本件訴訟江衍勗提出收據後始得知，足證江支爵上下其手而取得鉅額之利益，其為掩飾而偽造之收據自不足採信？而其提出之「收支帳簿」亦無證據可供查核，當不得僅以卷面文字即認定其為真正。
、另查，配當金收據均依江支爵個人之喜好而製作，故收據上之記載並無一致性，且亦有多人非派下員，足證江支爵並未依派下員名冊製作收據，從而被上訴人以收據上有「江阿基」或「江阿枝」，即主張為本公業派下，此為上訴人無法認同，亦非其他全體派下員所能認同。
(七)、木牌為偽造，且其上記載新興公，江阿基並無任何意義，與本公業亦無關連：
１、此觀江衍勗於原審對法官詢以：「派下均有發一個木牌，作何用途？」其答以：「我不清楚，我都是依民國三十八年聲報做的。」，另江衍勗又自撰狀稱：「早期固有發給木牌之事，然因持有木牌之人相互間有買賣交易之情事，已無法證明持有木牌之人為有派下權，否則，以被告（即上訴人）目前收藏九支，倘若流通於他人，豈非持有木牌之人，均可出面要求確認有派下權，故知以木牌作為認定派下權之基礎，實無依據。」，原判決以木牌之持有為認定享有派下權之依據，實難令人甘服。
２、「新興公」並非等同祭祀公業江梯，「江阿基」或「江阿枝」亦非等同江謝赤枝：
①、本件之原審共同被告江衍勗雖於鈞院撤回上訴而成為證人，惟其於原審陳稱：「
以前祭祀公業均是我父親江支爵管理的，江梯從大陸來沒有結婚，生病時我父親等二十人出一些錢給江梯用，後二十人都發一個牌子。」，則依其所言為木牌係代表出資之股份，而被上訴人持有者為一面書寫「新興公」、另一面書寫「江阿基」，惟木牌上之字可隨意書寫，自無從證明本公業之股份或出資。
②、江衍勗於鈞院提出另六面木牌，分別書寫江來發、江連錦、江火連、江排鳳、江登山、江排三，亦均未提出戶籍謄本等資料可供查證。
③、綜上所述，被上訴人縱現為木牌之持有人，亦不足以向前推論「江謝赤枝」為本
公業之派下，再者，亦無從證明木牌持有人為派下員之後代，故木牌並不具有任何意義。
(八)、卷附之授權書為遭被上訴人所騙，上訴人早以中壢十三支局第六二二號存証信
函，向被上訴人否認之，即表示異議並撤銷授權。且本公業既無派下員江謝赤枝之派下員名冊，即無所謂輪流祭祀之約定，縱有約定亦屬無效。
(九)、祭祀公業之財產屬派下公同共有：
１、被上訴人自始即主張本公業為合約字祭祀公業即「祖公會」，姑不論並無實據以資證明；被上訴人於八十八年八月二十五答辯狀謂合約字祭祀公會即祖公會，其派下權以房份為標準，屬自始已確定之股份，須依一定比例標明股份名義人。惟祭祀公業之財產屬其派下所公同共有，最高法院三十一年上字第一四九號、三十九年台上字第三六四號、四十台上字第九九八號判例意旨可資參照，故被上訴人謂派下權可標明股份，即與前開判例有違。
２、所謂公同共有，係指依法律規定或契約，成一公同關係之數人，基於公同關係而共有一物，故公同共有即無應有部份可言。從而祭祀公業之管理規約，不得訂有各房個別所有或其持分比率，如規定公業解散後各派下員對祭產土地之應有部分持分權，即與祭祀公業之性質不合，此有司法院秘書長七十五年一月二十四日（７５）秘台廳（一）字第一０五二號函可資參酌。
３、從而，被上訴人謂本公業為合約字祭祀公業而有標明股份名義人一定比例之股份或本公業分為二十份並有木牌為憑，均與前述法令解釋相違，顯屬無稽。
(十)、查「台灣民事習慣調查報告」第二二○頁，記載明治三十九年（即民前六年）
實施戶口規則而創戶籍登記制度，然自有登記制度以後即無江謝赤枝之戶籍記載，足證江謝赤枝在明治三十九年以前即已死亡：
１、本件被上訴人僅以戶籍謄本證明其祖先為江謝赤枝，然江謝赤枝究竟為本公業之設立人或享祀人，並無任何實據，被上訴人亦自承其無法舉證。
２、況且，本公業設立之時期為大正五年即民國五年，但江謝赤枝早於明治三十九年之前即已過世，因江謝深淵於明治三十年即民國前十五年、江謝永發於明治三十八年即民國前七年、江謝瑞火於明治二十八年即民國前十七年分家，有日據時期戶籍謄本影本可稽，而無論分戶前或分戶後均已無江謝赤枝為戶主之記載，足證江謝赤枝至遲於日據時期設立戶口規則而有戶籍記載之明治三十九年間已不在世，被上訴人如主張江謝赤枝尚存在或江謝赤枝為設立人，自應由其負舉證責任。
(十一)、原判決另以八德祭祀公業管理委員會主任委員江松鶴、江衍勗所發八德祭祀
公業開會通知被上訴人丑○○○之子江謝錦茂與會，而認被上訴人有參與本公業之祭祀活動，進而為其具派下權之推論，惟查：
１、江松鶴並非本公業之派下，其所發之通知不具任何效力。
２、其所發之通知為「八德祭祀公業」而非本公業，則如何以參與「八德祭祀公業」活動即可推論為參與本公業之活動？原判決理由對證據之引用顯有錯誤。
３、前開通知係發予被上訴人丑○○○之子，而非發予被上訴人本人，於通知上亦未記載係因其為丑○○○之子具有派下權之資格而參與，原判決以此推論被上訴人丑○○○具有派下權之資格，亦與論理法則有違。
(十二)、江謝赤枝與江阿基並無任何關連：
１、依據江氏大族譜記載：兩造之先祖於二十二世時，因【派下聚居於今之桃園縣觀音鄉崙坪，二十二世招生公，緣與閭鄰謝公結盟為異姓兄弟，情同手足，不幸招生公早世，遺有寡孤四人，皆賴謝公義為看護以全，謝公夫婦因無生養，後招生婆太邱氏，為報答恩德，發願嗣後子孫必加冠一謝姓，義繼謝公，嗣傳「江謝」，以雙祧之美，至今謝公遺留有原鄉祖佛一尊，流傳江家，永為繼祀。】，故江謝赤枝應複姓「江謝」，有其由來，而江阿基則姓「江」，兩者顯無任何關係。
２、另依被上訴人所提出之繼承系統表及戶籍謄本，江謝深淵之父為江謝赤枝，非江阿基，其長子為江謝萬得、次子江謝萬水、次子之婦為「江謝」葉氏寶英，足證「江謝」為複姓，而非姓「江」，迄今被上訴人仍為複姓「江謝」阿東等即明。
３、兩造之先袓「江謝赤枝」在江謝祠堂濟陽堂之牌位，設於桃園縣觀音鄉崙坪村十四鄰二三四號旁，其對聯書寫為「六桂聯芳江謝有緣成手足」、「東山再起子孫和氣振家風」，其亦書明為「江謝」，有照片可稽。
４、設立於江謝祠堂濟陽堂內之祖先牌位赤枝之下亦書明為「江謝」而非「江」。
５、由前開族譜、戶籍謄本、祠堂及牌位均書明兩造之先祖為複姓之「江謝」赤枝，並非「江阿基」，且於有關之祭祀中從未書明江阿基即為江謝赤枝，被上訴人提出之配當金收據其上記載或為江阿基、或為江阿枝已有歧異，姑不論均屬同一人之筆跡所偽造，亦不足以證明江阿基即為江謝赤枝。
(十三)、中國人向來有慎終追遠祭拜祖先之習慣，上訴人亦同，祖先牌位之姓名及祠
堂之設立均非小事，應不可能造假，而辱先人。查兩造均係「江謝」之後裔而非江阿基，已如上述，則先祖牌位所載者非為「新興公」或「江阿基」，即足證明江阿基非兩造之先祖。
(十四)、本件被上訴人主張依卷附之繼承系統表，江謝赤枝為被上訴人辛○○○之曾
祖父，亦為上訴人甲○○之曾祖父，兩造既源出同一祖先，上訴人為派下則被上訴人亦應為派下，惟查：
１、祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，自須以公業之設立人及其繼承人，始具有派下員之資格，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，其後裔苟非為設立人或其繼承人後代子孫，應無派下權可言。
２、又「以兩造同為享祀人之後代，惟所謂享祀人之後代子孫究指何人？得否以同屬享祀人之後裔即認其對系爭公業有派下權，非無研求之餘地。」、「上訴人已自承無法找到証據証明系爭祭祀公業設立人為何人且不知設立人為何人，又未能提出其祖先或被繼承人連署之鬮分字或連署作成之合約字，証明為該祭祀公業之設立人或享有設立人派下權之繼承人，則被上訴人之抗辯縱有疵累，亦應駁回上訴人之請求。」最高法院八十七年度台上字第一四六三號、八十七年度台上字第一二六七號判決意旨足資參照。
３、按法院認定事實應憑證據，而證據之證明力固由法院依其自由心證斷定之，惟其認定須合於論理法則與經驗法則，否則其對事實之認定即屬違背法令。
４、綜上所陳，本件被上訴人謂「江謝赤枝」為本公業之設立人或其繼承人之後代子孫，然揆諸前開最高法院裁判意旨，被上訴人殊不得僅以兩造為共同祖先之繼承系統表即推論江謝赤枝為設立人或其繼承人之後代子孫，而具有派下權。
５、本件被上訴人自始即主張本公業為「合約字公業」，且分為二十份股份，然遍查全卷並無江謝赤枝捐資之連署書，且依日據時期「台灣祭祀公業令」第一條之規定：「設立祭祀公業，應制作公業設定字。公業設定字應記載左列事項，並由設定者簽名蓋章。」，既曰「簽名蓋章」，則設立人應於設立祭祀公業當時為尚存之人，被上訴人主張本公業設立於大正十一年，然江謝赤枝於大正十一年早已死亡，請鈞院向日據時期戶籍地址桃園廳崙坪庄二十九番地，即今之戶政機關桃園縣觀音鄉戶政事務所函詢日據時期江謝赤枝之戶籍謄本即明。既已死亡之人顯不能設立或捐資產簽立連署書，而設立祭祀公業，則江謝赤枝絕非設立人，被上訴人如謂江謝赤枝為設立人之後裔，亦應由被上訴人負舉証之責。
(十五)、被上訴人午○○○為贅婚後冠妻姓，並無派下權：
１、按祭祀公業原為宗法制度下為求祭祀之繼續，一般均以同姓為主，除另有約定或特別習慣或得其他派下全體同意外，要無他姓之人得享有派下權，司法院第一廳七十四年八月十九日（７４）廳民一字第六六六號函復台灣高等法院之函文可資參照。故民法所定一般遺產繼承之法則，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用，蓋因祭祀公業之繼承，如從習慣係以享有派下之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓（例如招贅婚）之子女即無派下權，不得繼承祭祀公業財產，此觀現尚有效之司法院院字第六四七號解釋及最高法院七十年度台再字第二四八號判決要旨自明。
２、男子贅婚後冠妻姓，對其本生家之祭祀公業，除該公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下權，有台灣省政府民政廳六十八年六月二十六日民一字第一五四四０號函可資參照。
３、綜上所述，被上訴人午○○○為贅婚後冠妻姓，且本公業向無贅婚冠妻姓之男子得為派下之習慣或規約，亦未經全體派下員同意，故被上訴人主張其有派下權存在，顯無理由。
(十六)、本件卷附之配當金收據為江衍勗所偽造：
１、依庭呈之錄音帶及口譯本，係八十八年十一月十一日江衍勗與江廷賢之對話內容，其中江衍勗己自承配當金收據為其替大家簽名，而其編造之理由是「大家年紀都那麼大叫我幫忙寫一寫」。又證人江廷賢於八十八年十二月一日到庭證稱：「今年八月（按此部分為筆錄誤載應為十月，請准予更正）我們在大溪開會，我問江衍勗為何要幫他們在配當金收據上簽寫，他說因為領配當金的人年歲很大，所以幫他們寫，這是他自己講的。」。惟查，證人江衍勗保管配當金收據，其於鈞院八十八年九月十五日作證時證稱：「收據是我父親江支爵記載的。」，與前開錄音談話之內容對照，即可得知江衍勗於鈞院所為之證言不實。
２、卷附之配當金收據應做整體觀察，而不應僅對被上訴人有關之部分為之，因全部配當金收據之筆跡均相同，如謂不認識字者由江衍勗代簽或有可能，但實際並非如此，因收據之字體全部均雷同，就連證人江廷賢之祖父江阿忠及前任管理人江炳文，均為識字者，卻均非由江阿忠、江炳文本人簽名，再加上江衍勗自承為其個人所簽名，由此可知，該收據在形式上已非真正，即亦無實質上證明力可言。
３、按私文書應證明其形式上及實質上真正，本件被上訴人依證人江衍勗所提出之配當金收據並未具有形式上及實質上之證明力。
(十七)、原判決所載之「江謝阿宗之讓渡證書」上，江謝阿宗既未於讓渡書之讓渡人
欄用印，且觀讓渡書之字體與簽署江謝阿宗之字體亦相同，被上訴人否認其真正，該讓渡書亦不具形式上及實質上之證據力，其買賣契約有效與否均與本件無關，自不得採為判決之依據。
(十八)、有關證人江衍勗所提出之簽到簿，仍有左列疑義：
１、收據始於三十七年，然簽到簿僅自五十四年開始，即三十七年至五十四年間均付諸關如。
２、設若派下員有簽到，則須自行於配當金收據上簽名，然查，與收據相互比對之結果發現：有有簽到但並未有收據者，亦有未簽到卻有收據者，足見兩者並無一致性，且有多人均非派下，而配當金收據之字跡，除少數者外，幾乎均為同一筆跡，收據之簽名及蓋章亦為江衍勗於庭呈之錄音帶自承為其簽名及用印。
３、茲將比照之結果，以附表及色筆標示如上證三十三，供鈞院參酌。例如：五十四年、五十五年之簽到簿十一人簽名與配當金收據之字跡完全不同者為多數，足證並非本人親自簽寫收據，而收據上之十一張字跡均為相同，顯係偽造。再如：六十五年之簽到簿有六人，四人簽名二人用印章，查簽名之江再盛不識字，足證是為他人代簽，又其中三人即江全中、江傳、江謝壬戍非派下員。
４、另簽到簿於七十四年至五十四年之二十年間未記載有任何本公業之文字，而僅記載會員簽到（民國Ｘ年四月五日清明節日），故僅為清明聚餐，並無任何意義。
５、至於簽到簿中書寫「江ＸＸ公」幾乎為同一人書寫，且五十四年至五十六年並無「江阿基」之簽名，此與配當金收據不同，亦足證配當金收據「江阿基」之簽名為嗣後始填載。而五十四年至五十九年有「江水生公」，五十四年至五十八年有「江益居公」，但此後即未再出現江水生公及江益居公，而七十六年以後即無「江娘德公」，更甚者為「江支爵下」，其始自七十七年，然在此之前卻未出現過，而「江振發公」卻僅出現於七十七年，在此之前或之後均未曾有出現過。則其記載「江ＸＸ公」僅為製作之人一時興起，並未嚴謹地查核，而簽到之人，其簽於「江ＸＸ公」亦無一致性，亦多有錯置之情形，是縱其等有簽到，亦與配當金收據無法連貫，且簽名之筆跡亦有與收據產生相同之疑義，即由他人代簽之情形所在多有。凡此詳上證三十三簽到簿與收據比照之疑義附表即明。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提配當金收據、派下員大會報到名冊、江氏大族譜、祠堂照片、世系表、司法院第一廳七十四年八月十九日函、最高法院七十年度台再字第二四八號、八十二年度台上字第四三五號、八十七年度台上字第一
二六七、一四六三號判決要旨、台灣省政府民政廳六十八年六月二十六日函、司法院祕書長七十五年一月二十四日函、配當金收據對照表、江謝壬乾、江謝瑞火戶籍謄本、台灣民事習慣調查報告第二二○頁、中壢郵局第十三支局存證信函、台灣祭祀公業令、八德市公所函及派下全員名冊、江阿忠配當金收據、江支爵配當金收據、江梯祭祀公業派下全員名冊、簽到簿與配當金收據比對疑義附表、江力除戶戶籍謄本、三十五、五十四、五十五年之簽到簿及配當金收據簽名比較表、江衍勗與江廷賢之電話錄音譯文為證，並聲請訊問證人江廷賢。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、上訴駁回。
(二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、查江梯祭祀公業設立於日據時期大正十一年間，第一任管理人為江炳文，設立
之初係由二十人出資，分為二十股份，並製作木牌二十個分發設立者為信物，公業派下享有之股份可以轉讓（即歸就），屬於『合約字公業』。公業之派下權屬設立者之派下權，與『鬮分字公業』，於子孫分割家產時抽出一部分而設立公業者不同，本公業屬合約字公業即『祖公會』，係由特定之會員組成社團的祭祀團體，其與祭祀公業不同點在於祭祀公業之會員權稱為派下權，而祖公會之會員權則稱之為股份，前者於設立當時由享祀者直接分出之各房平均出資，故其派下權以房份為標準而定，係不確定潛在之應有部分，而後者則屬自始已確定，故須依一定比例標明股份名義人之股份，最高法院八十七年度台上字第三號判決意旨可資參酌。兩造共有『江謝赤枝』之派下股份權，於領取公業收益『配當金』收據上即表明為『二十分之一』，另如原管理人江支爵領取之『配當金』為『持分二十分之十』。上訴人於原審亦承認本公業屬台灣民事習慣中『合約字公業』，設立當時股份總數為二十份，股份於派下之間得為轉讓稱為歸就，另於上訴補充理由狀中亦承認：「江梯祭祀公業設立於日據時代，設立之初由二十人出資。」，查兩造輪流祭祀領取『配當金』之數額為『持分二十分之一』，原管理人江支爵領取二十分之九或二十分之十，有收據可稽者，已歷經半個世紀之久，公業全體派下員逐年領取特定股份之配當金亦未曾發生爭執，就參與祭祀公業領取配當金之事實，已足以推論被上訴人主張本公業屬『合約字公業』為真實。按主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認，最高法院二十一年上字第三０四號判例意旨足資參照。上訴人以本公業之設立，並無公業設定字、捐資連署者，亦未由設立者簽名蓋章，而否認『合約字公業』及設立者為『江謝赤枝』，不無誤會。
(二)、江梯祭祀公業可以確定非屬『鬮分字公業』，除上述自始即確定各設立者股份
之外，最重要的之證據為『江梯』並非任何派下員之直系先祖，既非派下員之共同祖先，則無從依繼承系統計算各派下之房份。如原管理人江支爵與兩造之間並非出於同源之祖先，又均非『江梯』之後裔，則全體派下員間之權利義務即無從確定。上訴人辯稱：「江氏與周氏家族，一脈來台，『始祖江梯』設立祭祀公業．．．」，但查兩造之始祖遠溯自最早之祖先即『一世曄公』（生於宋朝淳熙三年）以降，歷代祖先並無『江梯』其人，參見卷附之族譜系統，上訴人稱江梯係『來台始祖』乙節，無此事實。
(三)、江梯祭祀公業係由二十人集資設立，公業所置產業坐落於桃園縣八德鄉，有祖
堂及祖墓，每年清明節派下即聚集該處祭祀、餐會及領取配當金。兩造原屬『江』姓人家，至二十二世招生公，始加冠謝姓、改為複姓『江謝』，『江謝赤枝』係第二十四世，其參加設立『江梯公業』時，應係使用本姓，此可由兩造數十年輪流祭祀時管理人製作之『配當金』收據上均記載：「派下人為『江阿基』或『江阿枝』」，兩造就此未曾為任何爭執可資佐證。換言之，即咸認『江阿基或江阿枝』係設立公業之祖先。上訴人之父親或祖父『江謝瑞火』領取配當金時，於收據上亦為相同之記載，果『江阿基、江阿枝』非兩造之祖先，何以沒有一個人要求管理人予以更正？此事實足證『江阿基、江阿枝』即係兩造共同之祖先『江謝赤枝』；江謝赤枝係參加江姓人家籌組設立於桃園縣八德鄉之『江梯祭祀公業』，並非源出同宗設立之公業。上訴人辯稱：「設於桃園縣觀音鄉崙坪村之祠堂的祖先牌位，無『新興公』或『江阿基』之牌位，否認被上訴人之主張，亦有誤會。
(四)、本公業設立於日據時代，此有卷附日據時代土地謄本之記載可資證明，三十八
年間，公業管理人呈報桃園縣八德鄉公所核備之派下員證明書，列『江謝瑞火』為派下員，未列被上訴人之父或祖父為派下員，其原因係『江謝瑞火』之兄長當時已亡故，而『江謝赤枝』派下，因彼位處尊長，故僅以其為代表而已。上訴人辯稱：「江謝瑞火係公業之設立人。」參照日據時代之土地謄本，已屬不實，且自三十八年之後，江謝瑞火亦未曾自居設立人之地位領取配當金，其派下權之取得係繼承自設立人。江謝瑞火之被繼承人，即係被上訴人之直系尊親屬，兩造本於轉輾繼承之法則，應共同取得公業派下權。
(五)、祭祀公業之設立與公業財產之登記係屬二事，依據台灣民事習慣調查報告之記
載，台灣早在日據時代以前，滿清政府嘉慶、道光年間，祭祀公業之設立已甚為普遍，但土地登記制度之實施，乃晚至日據時期，是以登記為公業所有之土地，並非當然為公業設立時，如嘉慶、道光年間所設立之公業，公業財產之登記，亦遲至日據時期登記制度建立之後。江梯祭祀公業所有之土地，依日據時期之土地謄本記載係大正年間登記，被上訴人請求確認派下權存在，主張公業設立於日據時代之大正年間，係就已知之土地登記事實以為推定設立之時期，否定上訴人公業設立於三十八年間之抗辯主張。至於公業確實設立之時期為何時，因公業管理人未保存完整之資料已無從稽考。上訴人依日據時代建立之戶籍制度，認江謝赤枝當時並未設籍，推定江謝赤枝於明治三十九年前已死亡，又依日據時期「台灣祭祀公業令」之規定：公業之設立，應由設立者簽名蓋章。江謝赤枝已死亡，何能簽名蓋章設立云云。惟查，台灣係自明治二十八年六月二日開始為日本所佔據，日本佔據台灣後，於明治三十九年（民國前六年）一月十五日實施「戶口規則」，於昭和八年（民國二十二年）三月一日設立台灣人之戶籍，「台灣祭祀公業令」係日據時期舊慣調查會擬定之草案，但因牽涉之問題甚多，終未能公佈施行。上訴人以江謝赤枝設籍情形推論其在明治三十九年以前死亡，難認其推論為正確，又據未公佈實施之台灣祭祀公業令，認死亡者無法簽署設立公業，尤屬不當。
(六)、另於三十七年，原管理人江支爵領取配當金三十六萬元，四十三年支領五百四
十元，按前者係『舊台幣』、後者係『新台幣』，上訴人忽略三十八年幣制改革，認江支爵取得鉅額之不法利益，應有疏誤。
(七)、被上訴人於原審提出領取本公業配當金之收據作為證明兩造輪流參與祭祀之事
實，上訴人對配當金之收據並不否認其真正，然辯稱：「早年宗親融洽、偶或由有閒暇或方便者代為收取租金．．．」。上訴人上訴後，或以派下員有不識字者然亦有其簽名，或以同一年度配當金收據全部均屬同一筆跡等情，認配當金收據係屬偽造云云。惟查戶籍謄本上教育程度欄記載『不』字，雖可證明其未接受正規教育，但未必不會書寫自己之姓名；又同一年度配當金收據領取人雖由同一人書寫，但若係由他人代書姓名再由領取配當金之本人親捺手印，似亦無礙其領取配當金之效力。上訴人並未指明被上訴人所提出卷附之配當金收據究何年度、何紙配當金收據係屬偽造，僅泛指配當金收據為偽造乙節，自不足採信。
(八)、上訴人於原審抗辯：「原告（即被上訴人）丁○○、午○○○之被繼承人江謝
阿宗已於三十五年十二月八日將其所持有祭祀公業江梯持分二十分之一，讓渡予前祭祀公業江梯之管理人江支爵，得金二千四百元正，並立有讓渡證書．．．茲原告等（即被上訴人）起訴主張其等有祭祀公業江梯之派下員資格，與其前輩江謝阿宗已讓渡其共有權，而不再享有祭祀公業江梯之派下權．．．。」等語。惟查上開江謝阿宗讓渡公業持分權，於讓渡書內表明『應得持分二十分之一』，上開二十分之一持分，即係兩造公同共有江謝赤枝之派下權，上開讓渡行為因未合法成立，故公業派下權仍歸兩造公同共有。上訴人以江謝阿宗曾為上開讓渡行為，即認被上訴人已喪失派下權，二十分之一持分權全部歸其所有，自屬誤會。再查上開讓渡書係訂立於三十五年間，則祭祀公業江梯亦無上訴人主張係在後之三十八年間由『江謝瑞火』設立之情形，上訴人於原審主張上開讓渡公業派下權之事實，反可證明三十五年間兩造已共有祭祀公業江梯二十分之一股份權。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提戶籍謄本、世系表、（日據繼承）年號對照表、最高法院七十四年度台上字第二七八○號為證。
理 由
甲、程序方面：
一、本件上訴人江謝丙戍於八十八年四月二十八日死亡，已由其繼承人巳○○、丙○○、辰○○聲明承受訴訟在案，有死亡證明書及戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第七八頁、第九五至一○○頁），核無不合，應予准許，先此敘明。
二、又確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文；又按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者，對於否認其主張者提起，當事人即為適格，否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴法律上理由，最高法院六十年台上字第四八一六號亦著有判例足資參照。本件上訴人既否認被上訴人派下權存在，且本件江梯祭祀公業之派下員名冊，亦未列載被上訴人為派下員，被上訴人多次與上訴人協商，請求更正名冊，均被拒絕。被上訴人之派下權因上訴人之行為，已陷於不明確之狀態，有即受確認之法律上利益存在，依前開條文及判例意旨，被上訴人以上訴人為對造，請求確認派下權存在，於法尚無不合。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：江梯祭祀公業係成立於日據時期大正年間，訂有祭祀公業管理暨組織規約，擁有不動產土地坐落桃園縣八德市○○○段第四０八地號等四十九筆。按祭祀公業之繼承，依從習慣係以享有派下權之男系子孫或奉祀祖先之女子及從母姓之子孫為限，故祭祀公業之享有派下權以男系子孫繼承為原則，被上訴人係江梯之派下、屬江謝赤枝之一房，江梯祭祀公業於設立時，即製作木牌分發派下員以為派下權之信物，江謝赤枝執有之木牌取名為「新興公」、「江阿基」，被上訴人均係江謝赤枝之後裔，依上開祭祀公業繼承之習慣，被上訴人即享有公業派下權。又公業所有土地，早年即出租他人耕種，每年收取租金，除使用於祭祀公業費用外，餘額即分配予各派下員，被上訴人多人亦曾分別代表江謝赤枝派下各房輪流參與祭祀及受取租金。八十一年間，原任管理人江支爵死亡，公業乃成立管理委員會，江謝赤枝派下全體即授權上訴人子○○○為「新興公」、「江阿基」一房之代表人，參與處理公業有關放領補償承購所有權移轉等事務，被上訴人均屬江謝赤枝派下男系子孫，依參與行使公業權利義務之事實，已可證明被上訴人確係公業派下員，且江梯祭祀公業之原管理人江支爵，管理公業祭祀數十年，收取公業出租耕地之租金，將祭祀公業費用之餘額分配與公業派下員，於實行分配時係由管理人製作收據，於收據之末尾則記明派下人，被上訴人提出（新興公、江阿基）即江謝赤枝這一房之收據，於派下人署名處係先記載「江阿枝」或「江阿基」，然後再由參與祭祀領款之派下簽名蓋章。江謝瑞火領款亦記明派下人「江阿枝」、江謝壬乾領款亦記明派下人為「江阿基」、江謝壬戌領款亦記明派下人為「江阿基」，江謝丙戌領款亦記明派下人「江阿基」。上訴人抗辯江謝赤枝並非公業派下，僅江謝瑞火為派下員，果其主張為真實，則江謝瑞火本人於四十年四月五日領取分配款時，於其簽名之外，又何須另記載派下人為江阿枝？由上述事實及參照設立公業時製作之木牌，已可證明「江謝赤枝」應係本公業設立時之一員，被上訴人為江謝赤枝之後裔，依法應享有公業派下權。上訴人江衍勗於八十六年間依據台灣省祭祀公業土地清理辦法有關規定，向主管機關桃園縣八德市公所申報公業財產及派下員，於其申報之派下員名冊內，江謝赤枝之後裔僅列其中一房江謝瑞火之子孫：庚○○○、江謝丙戍、卯○○○、甲○○、乙○○五人為派下員，漏列被上訴人為派下員。上訴人江衍勗未列被上訴人為派下員之理由，係以三十八年間公業原管理人江支爵呈報八德鄉公所之公業派下員，僅江謝瑞火一人為派下員，並非江謝赤枝（新與公、江阿基），被上訴人並非江謝瑞火之後裔，則不屬公業派下。然被上訴人所享有之派下權，未曾喪失，依繼承習慣當然享有派下權，原管理人江支爵於三十八年間呈報八德鄉公所公業派下員證明書，列名「江謝瑞火」一人，係以其為「江謝赤枝」一房之代表，並非僅江謝瑞火一人享有派下權而已。因當時江謝瑞火之兄長三人均已死亡，江謝赤枝之一房江謝瑞火乃長輩，故以其名義代表派下，此觀自三十八年迄今，「新興公、江阿基」之派下，仍沿舊習輪值參與祭祀，其間已歷經數十年之久，未生爭議，上訴人因清理公業財產，漏列被上訴人為派下員，致被上訴人之派下權陷於不安之狀態。依內政部七十九年十一月十四日（七九）內民字第八四八０九九號函釋，民政機關核發派下員證明者，係因當事人之申請而核發，並無確定私權之效力，祭祀公業派下員如未列入派下名冊，經法院判決確定具有派下權時，仍不影響其派下權，是以派下權之存否，不以經行政機關備查與否而異其效力，經多次與上訴人協商，請求更正名冊，將被上訴人列入公業派下員，為其所拒，被上訴人之派下權因上訴人之行為，已陷於不明確之狀態，有即受確認判決之法律上利益存在，爰依法提起本訴，求為確認被上訴人與祭祀公業江梯間之派下權存在之判決（原審為被上訴人勝訴判決後，上訴人提起上訴，惟於本院審理中上訴人江衍勗撤回上訴）。
二、上訴人則以：被上訴人起訴請求確認被上訴人與祭祀公業江梯間派下權存在，主要理由無非主張被上訴人均係訴外人江謝赤枝之子孫，而江謝赤枝享有祭祀公業江梯之派下權，依從祭祀公業之繼承習慣，被上訴人當然係江梯祭祀公業之派下員而享有其派下權，上訴人等係江謝赤枝之一房江謝瑞火之子孫，既享有派下權，因被列名為江梯祭祀公業之派下員名冊內而享有派下權，被上訴人與上訴人同為江謝赤枝之子孫，亦應同享江梯祭祀公業之派下權等語為據。然江梯祭祀公業成立於台灣光復之前，主要目的係為管理有關江梯祭祀公業之公產事務，其祭祀公業之派下員組織，據三十八年十一月三日所確認當時之派下員列有：江序嚴、江金爐、江支綬、周阿老、江阿忠、江金海、江炳文、江謝瑞火、江支爵、江送瑞、江阿淵、江再盛、江力、江新福等十四人，向當時八德鄉公所呈請查核為祭祀公業江梯之派下員，經八德鄉公所慎重公告並徵求異議，以期滿未提出異議即為棄權論，並依法發下派下全員證明書，故知當年江梯祭祀公業係以派下員為合夥人之目的，共同管理其公業之公產，與祭祀項目無關，而今日江梯祭祀公業係以當時所認定之派下全員其男系子孫繼承為派下員而享有其派下權，完全合法，並無任何錯誤與漏列。江謝赤枝既非派下員，被上訴人縱為江謝赤枝之後裔，並不當然享有派下權。又被上訴人主張：「八十一年原任管理人江支爵因死亡曠缺，公業乃成立管理委員會」一節，與事實不符，蓋原任管理人江支爵係於八十六年去世，不論八十一或八十六年均未成立管理委員會，江謝瑞火派下亦未曾授權子○○○為江梯祭祀公業派下員江謝瑞火之代表人。被上訴人主張：「被上訴人多人曾分別代表江謝赤枝派下各房輪流參與祭祀及受取租金」云云，亦與事實不符。蓋江梯祭祀公業既無江謝赤枝之派下員名下，亦無所謂「輪流祭祀」之約定，早年宗親相處融洽，偶或由有閑暇或較方便者代為收取些微租金，亦不足以因此即主張其有派下權，配當金收據乃江支爵個人所印製，其上並無祭祀公業江梯之印信，不足採信，且配當金收據均為已故之江支爵或其子江衍勗所製作，筆跡亦均相同，江衍勗與江廷賢之電話錄音，亦坦承配當金收據係其所偽造，自不足資為江謝赤枝係江梯祭祀公業之設立人。被上訴人主張江梯祭祀公業於設立時即製作木牌為派下權之信物，江謝赤枝執有之木牌取名為「新興公」、「江阿基」，證明「江謝赤枝」曾享有派下權，與事實不符。蓋江梯祭祀公業性質上既屬於合約字之公業，係由分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，故其參加與否，任由各子孫自由決定，故縱令同屬享祀人之子孫，亦有派下與非派下之差別。江謝赤枝既非派下員，被上訴人縱為江謝赤枝之後裔，亦無從享有派下權，乃理所當然。「新興公、江阿基」之木牌為偽造，且其上記載新興公、江阿基並非等同於江謝赤枝或江梯祭祀公業，被上訴人縱為木牌之持有人，亦不足以向前推論江謝赤枝為本公業之派下，故木牌並不具有任何意義。今日江梯祭祀公業之派下員，係經三十八年公告確認無誤，其確認之效力較之於單純持有木牌者，豈非更具公信力。否則祭祀公業確認派下員之身分，倘單以木牌為辨認之基礎，而不追問其持有木牌之原因，非派下員之子孫亦可以持有木牌為由，主張有派下權，豈非有違祭祀公業之目的。按當初發給木牌固有辨認身分之目的，然其主要用意係在於憑借大牌參與祭祀餐會，早年宗親之間相處融洽，有代為參與餐會或代收租金之情形，然究不能以此即認為持有木牌即有派下權，且徵之當時情形年代久遠，木牌在宗親之間傳來傳去，已失去其意義，被上訴人執此木牌謂有派下權實乏依據。當年公告既無任何反對之意見，經過五十年，時至今日被上訴人以持有木牌由，要求確認有派下權，實無理由。被上訴人丁○○、午○○○之先父江謝阿宗已於三十五年十二月八日將其所持有江梯祭祀公業二十分之一讓渡予前公業管理人江支爵，得金二千四百元，立有祭祀公業持分權讓渡證書，明確表明其對於江梯祭祀公業所持有二十分之一之共有權以二千四百元讓渡予江支爵，嗣後逐年收益任由江支爵執掌，被上訴人再起訴主張其等有江梯祭祀公業之派下權，即與江謝阿宗讓渡其共有權之事實相矛盾。雖依內政部相關函示解釋，民政機關核發派下員證明書，並無確定私權之效力，惟其公告之內容並非不得做為認定事實之基礎，故被上訴人提起本件確認派下權之訴訟，即與事實有違等語，資為抗辯。
三、上訴駁回部分：
(一)、查本件被上訴人主張其係屬江謝赤枝之一房，業據被上訴人提出戶籍謄本、繼
承系統表為證，上訴人對此亦不爭執，被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。又被上訴人主張江梯祭祀公業設立時製作木牌分發派下員以作為派下權之信物，而其先祖江謝赤枝持有取名「新興公、江阿基」之木牌一支，並提出載有「新興公、江阿基」之木牌為證，上訴人之訴訟代理人於原審陳稱：「．．．且之前提出之木牌，亦代表持有者擁有派下權」等語（見原審卷第二○八頁），原審共同被告江衍勗於原審亦陳稱：「三十八年以前，大家有發一個木牌，共發了二十個，持有一個木牌，就持分二十分之一」等語（見原審卷第二二一頁），並於本院提出載有「新興公、江來發」、「新興公、江連錦」、「新興公、江火連」、「新興公、江排鳳」、「新興公、江登山」、「新興公、江排三」字樣之木牌六個，且稱其持有之六個木牌與被上訴人持有之木牌相同等語（見本院卷一第二七○頁），已證明江梯祭祀公業確有製作木牌情事，且證明木牌為真正，自堪採信。上訴人雖於本院審理中否認被上訴人持有「新興公、江阿基」木牌為真正，並稱係被上訴人偽造云云，依舉證責任轉換原則，應由上訴人舉證證明偽造情事，惟上訴人卻未舉證以實其說，自不足採。參以江衍勗於原審陳稱：「以前祭祀公業均是我父親江支爵管理的，江梯從大陸來沒有結婚，生病時我父親等二十人出一些錢給江梯用，江梯死後並幫他管理財產，後二十人都發一個牌子」等語（見原審卷第一一一頁），及江支爵於三十八年十一月十一日向前八德鄉公所申報江梯祭祀公業派下員所提出「派下全員證明呈請書」，列載之派下員「江序嚴、江全爐、江支綬、周阿老、江阿忠、江金海、江炳文、江謝瑞火、江支爵、江送瑞、江阿淵、江再盛、江力、江新福」等人，有八德市公所八十七年八月二十一日德市民字第八七一一七六六三號函檢送之「派下全員證明呈請書」可稽（見原審卷第一七九至一八一頁），其中江序嚴、江支爵、江支綬三人均與兩造所提之世系表無關，甚而周阿老屬於異姓，亦參加為派下員，均足認定江梯祭祀公業江梯，並非係以祭祀江梯或某特定之共同祖先為目的所設立，性質上應係由特定之會員組成之祭祀團體，其會員權稱之為股份權，於派下之間得為轉讓，稱為歸就，亦堪認定。是以被上訴人主張江梯祭祀公業設立於日據時期，設立之初係由二十人出資，分為二十股份，並製作木牌二十個分發設立者以為信物，屬「合約字公業」，即非無稽。
(二)、次查祭祀公業之設立與公業財產之登記係屬二事，依據台灣民事習慣調查報告
之記載，台灣早在日據以前，即滿清政府嘉慶、道光年間，祭祀公業之設立已甚為普遍，然土地登記制度之實施，則至日本據台時期，是以日據時期登記為公業所有之土地，並非當然係該公業設立之時間，即令嘉慶、道光年間所設立之祭祀公業，其公業財產之登記，亦遲至日據時期登記制度建立之後始告完成，為眾所週知之事實。本件江梯祭祀公業所有之土地，依日據時期之土地謄本記載，係先後於大正五、十一年間完成登記，有土地登記謄本可憑（見原審卷第一六○至一六五頁及本院卷第一六七、一六八頁），足見江梯祭祀公業之設立應在日據時期之大正五年（即民國五年）以前，當無疑義。惟因設立江梯祭祀公業之相關資料業已滅失，是以江梯祭祀公業之正確設立時間，即屬無從查考。又台灣在日據時期，雖係明治三十九年（民前六年）一月十五日實施「戶口規則」後，始有戶籍之登記，惟依明治三十九年（民前六年）一月十五日實施「戶口規則」後之戶籍資料觀之，江謝瑞火係明治十四年（即民前三十一年）出生，為江謝赤枝之四男，於明治二十八年（即民前十七年）始由住桃園廳竹北二堡崙坪庄不詳番地（即門牌號碼不詳之意）之原戶主江謝赤枝處分戶（家），而於崙坪庄二十九番地另立門戶，斯時江謝赤枝是否業已死亡，戶籍謄本上迄無記載，有戶籍謄本可稽（見本院卷一第一一九頁）。是以上訴人以查無江謝赤枝之戶籍資料為由，推定江謝赤枝於明治三十九年（民前六年）實施「戶籍規則」之前業已死亡，即不足採。再者，江梯祭祀公業之正確設立時間既無從查考，已如前述，則江謝赤枝縱於明治三十九年（民前六年）實施「戶籍規則」之際業已死亡，亦不足以推定江梯祭祀公業係設立於江謝赤枝死亡之後。從而，上訴人以遍查全卷並無江謝赤枝依日據時期「台灣祭祀公業令」設立江梯祭祀公業之捐資連署書為由，而認江梯祭祀公業設立時，江謝赤枝應已死亡云云，亦不足採。是以被上訴人主張江梯祭祀公業設立之時間係在日據時期，尚非無據。
(三)、又當事人是否參與祭祀公業有關之活動，亦為確認派下權之重要參考。本件被
上訴人主張江梯祭祀公業所有土地早年即出租他人耕種，每年收取租金，除使用於祭祀公業之費用外，餘額均分配予各派下員，各房輪流參與祭祀及受取租金，八十一年間，原任管理人江支爵死亡，公業成立管理委員會，江謝赤枝派下全體即於八十一年四月間出具授權書，載明：「．．．茲因江梯祭祀公業成立管理委員會，每派下員委任房主一員，以利處理其相關事宜，特委任受任人子○○○代表本江阿基公大房為房主，全權處理祭祀公業有關放領、補償、承購、所有權移轉及其相關之事宜」等情，授權子○○○為「新興公、江阿基」一房之代表人，參與處理公業有關放領、補償、承購及所有權移轉等相關事宜，有被上訴人提出之授權書一紙在卷可考（見原審卷第二四頁）。而於此授權書簽名者，除被上訴人辛○○○、丁○○、戊○○、壬○○○、癸○○○、己○○○、寅○○○、丑○○○外，尚有上訴人庚○○○、卯○○○、甲○○、乙○○及巳○○、丙○○、辰○○之被繼承人江謝丙戍，顯見簽立該授權書之際，上訴人庚○○○、卯○○○、甲○○、乙○○及巳○○、丙○○、辰○○之被繼承人江謝丙戍均認其等與被上訴人辛○○○、丁○○、戊○○、壬○○○、癸○○○、己○○○、寅○○○、丑○○○及受任人子○○○同屬江梯祭祀公業派下江阿基一房之派下員，要無疑義。此參江衍勗於本院審理時證稱：「江阿基是江謝瑞火的先祖」等語（見本院卷一第二七○頁反面），益足證之。雖上訴人庚○○○、卯○○○、甲○○、乙○○及巳○○、丙○○、辰○○之被繼承人江謝丙戍於八十三年九月七日以中壢郵局十三支局第六二二號存證信函解除前開委任，惟其等係以受任人子○○○非江謝瑞火之直系血親為由而解除，並非否認其等與受任人子○○○及其他被上訴人辛○○○、丁○○、戊○○、壬○○○、癸○○○、己○○○、寅○○○、丑○○○同屬江梯祭祀公業派下江阿基一房之派下員，有該存證信函及回證附卷可憑（見原審卷第二六
二、二六三頁），是以上訴人辯稱其等已解除對子○○○之授權，而否認被上訴人係江梯祭祀公業之派下員云云，即不足採。再者，江梯祭祀公業之原管理人江支爵，於分配租金時，皆由其製作收據，並於收據之末尾記明所屬派下人，有江支爵之子江衍勗所提出之配當金收據二冊可資佐證（見本院外放證物）。其中屬江謝赤枝派下之收據，亦分別於派下人簽名或蓋章處附記「江阿枝」或「江阿基」，然後再由參與祭祀領款之派下簽名蓋章，江謝瑞火領款記明派下人為「江阿枝」，江謝壬乾領款記明派下人為「江阿基」，江謝壬戌領款記明派下人為「江阿基」，江謝丙戌領款亦記明派下人為「江阿基」，有三十八年至七十四年之配當金收據四十二紙在卷可證（見原審卷第二六至五○頁）。且江梯祭祀公業自七十五年起至八十三年止，每年均於清明節在前八德鄉廣興村祠堂召開派下員大會，子○○○、江謝丙戍、江謝壬戌、庚○○○、江謝錦茂均曾先後以江阿基派下員身分參加，除有簽到名冊可資佐證外（見原審卷第五一至五九頁），復有通知江謝壬戍之孫江謝錦茂至江松鶴律師事務所商討江梯祭祀公業相關事宜之通知四紙及信封三紙在卷可憑（見原審卷第二二九至二三二頁）。而江謝瑞火、江謝永發、江謝深淵及江謝立樹均屬江謝赤枝之子，江謝壬乾、江謝壬戍為江謝永發之子，江謝錦茂為江謝壬戍之孫，庚○○○、江謝丙戌為江謝瑞火之子，子○○○為江謝深淵之孫，為兩造所不否認，且有兩造所提之世系表及戶籍謄本可稽（見原審卷第六○頁、第八○至八七頁、第一二三頁及本院卷第一○九、一一九頁），倘江謝永發、江謝深淵非屬江梯祭祀公業之派下員，其等之子孫如何得以行使「江阿基」、「江阿枝」派下權而受領公業管理人江支爵所分配之租金？如何得以「江阿基」派下員之身分參加每年召開一次之派下員大會？倘上訴人堅持江梯祭祀公業係江謝瑞火所參與設立，其等係以江謝瑞火派下員之身分參與每年召開一次之派下員大會，何以上訴人庚○○○及巳○○、丙○○、辰○○之被繼承人江謝丙戍係以「江阿基」派下員之身分報到與會？何以派下員大會之報到名冊未列載江謝瑞火為派下？何以未見上訴人就此提出抗議？是以上訴人空言否認江阿基為江梯祭祀公業之設立者，即不足採。至於其辯稱配當金收據為江衍勗所偽造乙節，已為江衍勗所否認，且上訴人所提江衍勗與江廷賢間之電話錄音，經本院當庭播放，亦無上訴人所稱之坦承偽造情事，有當庭勘驗筆錄可考（見本院卷一第三八二頁）自不能因配當金收據上之筆跡大部分相同，或有誤載、漏載情事，即否認江梯祭祀公業派下員數十年之祭祀活動，此參數十年來，未有公業派下員為分配租金事提出異議，足以證之。又「基」與「枝」之台語同音，且台灣人習以「阿○」稱名，是以江謝赤枝一房之配當金收據或以「江阿基」書之，或以「江阿枝」記之，即無足怪哉。以兩造系出同源觀之，既均屬江謝赤枝之子孫，且以「江阿基」派下員之身分出席派下員大會，以「江阿基」、「江阿枝」派下員之身分受領公業管理人江支爵所分配之租金，上訴人亦未舉證證明「江阿基」、「江阿枝」非江謝赤枝，則被上訴人主張其等之共同先祖江謝赤枝係俗稱之「江阿基」或「江阿枝」，係江梯祭祀公業之設立者之一，即非無稽。被上訴人此部分之主張，亦堪信為真實。是以江支爵於三十八年十一月十一日向前八德鄉公所申報江梯祭祀公業派下員所提出「派下全員證明呈請書」僅列載江謝瑞火為江謝赤枝一房之派下員，即有所疏漏，參以內政部七十九年十一月十四日（七九）內民字第八四八０九九號函示意旨：「查民政機關核發派下員證明書，係因當事人之申請而發給，並無確定私權之效力。」，江梯祭祀公業之派下員，即非以江支爵於三十八年十一月十一日向前八德鄉公所所提出之「派下全員證明呈請書」為限，自不得因僅列載江謝瑞火為江謝赤枝一房之派下員，即有所疏漏，參以內政部年是以上訴人僅以江謝赤枝並未列入派下員名冊，即否定江謝赤枝為公業派下員，即屬可議。
(四)、此外，由江謝阿宗與江梯祭祀公業前管理人江支爵間之持分權讓渡（詳後述）
，亦可窺知民國三十五年間，江謝深淵之子江謝阿宗對於江梯祭祀公業之派下權已被承認，否則公業之管理人豈會向其購買公業之持分權？足見兩造於民國三十五間均屬江梯祭祀公業之派下員，上訴人主張江梯祭祀公業係江謝深淵之弟江謝瑞火於民國三十八年間所設立云云，即不足取。否則，江梯祭祀公業既係江謝瑞火所設立，江謝阿宗並非江謝瑞火之直系子孫，如何得以派下員之身分讓渡其派下權予公業之前管理人江支爵？
(五)、綜上所述，除丁○○、午○○○外之其餘被上訴人主張其等為江梯祭祀公業之
派下員，請求確認其等與祭祀公業江梯間之派下權存在，即屬正當，原審為其等勝訴判決，並無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、廢棄改判部分：
(一)、再被上訴人丁○○、午○○○之被繼承人江謝阿宗雖於民國三十五年十二月八
日將其所持有江梯祭祀公業二十分之一讓渡予前祭祀公業江梯之管理人江支爵，得金二千四百元，並立有祭祀公業持分權讓渡證書，內載：「前記祭祀公業江梯所有右列土地鄙人應得持分貳拾分之壹之共有權今因乏用別創愿以前記代金讓渡與台端該代金即日當收足訖自今以後逐年收益任由台端自行執掌身及子孫永不得異言滋事生端保此業確係鄙人之共有異日恐有他人伸手計較或來歷不明情事鄙人自當出首拊當清楚決不得累及台端恐口無憑爰定讓渡證書壹紙付執存炤追加批明前記代金即日收過足數無異炤」等語，有該祭祀公業持分權讓渡證書可稽（見原審卷第二二七、二二八頁）。然派下權之喪失，除依規約或慣例外，可分為派下員本身之意思及非派下員本身之意思兩大原因，而所謂基於派下員本身之意思者，即係依派下員本身之自由意思予以處分或讓與，而所謂非基於派下員本身之意思者，主要為派下員死亡，有台灣民事習慣調查報告可資參酌。本件江梯祭祀公業為合約字公業，已如前述，其派下權為股份權，可自由買賣。前開祭祀公業持分權讓渡證書固載有江謝阿宗之姓名，並蓋有其印章，惟江謝阿宗僅係江謝赤枝一房之一派下員而已，江謝赤枝一房尚有上訴人及其他被上訴人為派下員，倘江謝阿宗係為江謝赤枝之全體派下員處分派下權，自應得全體派下員同意，然該祭祀公業持分權讓渡證書並無如是記載，是以江謝阿宗以江謝赤枝一房之一派下員身分，處分屬該房全體派下員之派下權，除其本人部分外，對於其他派下員而言，即屬無權處分，未經其他派下員同意，自不生效力，故而該祭祀公業持分權讓渡證書之簽訂，於江謝阿宗本人而言，固生其派下權移轉之效力，惟就江謝赤枝之其他派下員而言，則不生效力。被上訴人丁○○、午○○○為江謝阿宗之子，有戶籍謄本可稽（見原審卷第七
四、七五頁），其父江謝阿宗既已讓渡其派下權予江支爵，對其等對於江梯祭公業，自不得再主張派下權，其等主張為江梯祭祀公業派下員，與江梯祭祀公業間之派下權存在云云，即屬無據。
(二)、況按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設
立人（即派下員）及獨立財產之存在。派下以男系子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因其家無男子「兄弟」可繼承派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。又按祭祀公業之繼承，依習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，最高法院七十年度第二十二次民事庭會議決議及七十一年度台上字第五六五號判決意旨，足資參照。是以祭祀公業設立後，不論係鬮分字或合約字之祭祀公業，均以原設立人之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫始得取得派下權。本件被上訴人午○○○既於民國五十年五月十四日被葉瑞子招贅，且冠妻姓，並遷入桃園縣八德鄉白鷺村山鄰三界廟前十號居住，戶長為葉興光，仍在招家生活，有戶籍謄本可稽（見原審卷第七五頁）。參以前開說明及台灣省政府民政廳六十八年六月二十六日民一字第一五四四○號函意旨：「關於男子贅婚後冠妻姓，其本生家之祭祀公業有無派下權一案，經轉奉內政部六十八年六月十八日台內民字第二五九八四號函復：『查梁謝天火現如仍在招家期間，對其本生家之祭祀公業，除該公業另有規約或特別習慣，或得派下員全體同意外，尚難取得派下權。』」，本件江梯祭祀公業對於派下員被招贅而冠妻姓者，是否得享派下權，既無規約或特別習慣，則被上訴人午○○○未得派下員全體之同意，縱其父江謝阿宗未讓與派下權，亦難取得派下權。
(三)、綜上所述，被上訴人丁○○、午○○○主張其為江梯祭祀公業之派下員，請求
確認其與江梯祭祀公業間之派下權存在，即非正當，原審失察，為其勝訴判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人丁○○、午○○○在第一審之訴。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日
臺灣高等法院民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日
書記官 高 柑 柏