臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第一六三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉錦隆律師被 上訴人 乙○○○ 住台北縣新莊市○○路○○○巷○○號三樓訴訟代理人 洪三財律師右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十八年二月一日臺灣板橋地方法院八十七年度重訴字第三五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣六百六十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：
一、依台北縣政府八十八年八月十二日八八北府工使字第二七三一四八號函附件可知，違章建築依其「產生時期」分為舊有違章建築及新違章建築，新違章建築又分為留存未拆新違章及新發生之新違章，其中舊違建不妨礙都市計劃、公共交通、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻無重大影響者，或新違建符合台灣省違章建築拆除認定基準不在拆除範圍內者，均屬「不拆除違章建築」，故並非所有之違章建築均會被拆除，尚有一部分之違章建築是不在政府拆除之列，而一般人僅知違章建築分「合法違建」（即「不拆除違章建築」）及「非法違建」（即「拆除違章建築」）而已，至於何種違章建築是屬於不拆除違章建築，並非一般人所能知悉。
二、系爭房屋扣除露台上之建物後面積僅有三六‧七七坪，露台上之建物占全部建物面積三分之一以上，以一千萬元計算，合法之三六‧七七坪建物每坪單價高達二十七萬二千元，而新莊市○○路○○○巷三、四年屋齡之房屋市價約在十七、八萬元左右。若被上訴人未保證系爭露台上之建物是合法建物不會被拆，系爭露台上之建物即無價值，上訴人豈有可能以每坪二十七萬二千元之高價向被上訴人買受市價每坪僅十七、八萬元之房屋？
參、證據：援用原審之證據方法外，補提：台灣地區不動產成交行情公報節本影本、再議聲請狀乙件。聲請訊問證人許朝欽。聲請函台北縣政府查何謂違章建築等及系爭露台上之違章建物是否會被拆除。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利益之判決，願供擔保請准免於假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：
一、被上訴人於出售系爭房屋當時，即已據實告知露台上之建物乃自行搭蓋之違章建築，從未作任何保證。
二、上訴人既明知系爭房屋之瑕疵，被上訴人並無隱匿不實之情，則上訴人自應知露台上之違章建築有被拆除之危險，被上訴人依法自不負擔保之責。上訴人聲請向台北縣政府函查系爭房屋是否會被拆除等情，乃多此一舉，明知故問，於本件並無影響。
三、縱認被上訴人保證系爭建物露台不會拆除，惟上訴人既已明知系爭建物之露台增建部分係違章建築，卻不向有關單位查證是否會被拆除，難謂無重大過失，再由兩造所簽訂之買賣契約書上，明確記載露台為附屬建物，並記載其面積，而未註記被上訴人保證露台上之建物為合法建物，益見被上訴人係出售露台附帶自行搭蓋之違章建築，而非出售合法建物無疑。況且違章建築是否合法或拆除，係法令問題，與品質無關，自應由主管機關認定與執行，其係公法事項而與私權無涉，並非被上訴人所能保證，被上訴人既非主管機關，焉能為保證，縱使為保證亦屬無效。
參、證據：援用原審之證據方法外，補提不起訴處分書一件、照片二幀。理 由
一、上訴人主張其於八十七年七月十日與被上訴人訂立不動產買賣契約書，向被上訴人購買坐落台北縣新莊市○○段○○○號土地，持分一萬分之四四及坐落其上建號二八二一（即門牌新莊市○○路○○○巷○○號三樓）建物所有權全部暨建號三○○四（即門牌同路二二七號等地下二層）建物持分一二八分之三（即車位NO.B275 號），價金總計一千一百萬元，其已給付被上訴人價金三百三十萬元。被上訴人向上訴人表示系爭建號二八二一建物露台上之建物為合法建物，並保證不會被拆除云云，惟上訴人於同年八月二十二日向被上訴人借屋裝修，經管理員告知系爭露台上之建物係被上訴人自行搭建之違章建築，該大廈管理委員會已於八十七年六月間召開住戶大會決議向主管機關申請拆除該大樓有關搭建在露台上之違章建物，上訴人遂於同年八月二十七日依系爭買賣契約第五條第二項約定及民法第三百五十九條規定，通知被上訴人解除買賣契約。爰依民法第二百五十九條規定及系爭買賣契約第八條第四項約定，請求被上訴人加倍返還所收款項及遲延利息之判決。
被上訴人則以其於出售系爭建物時，即已明白告知上訴人系爭露台上之建物為其自行搭蓋之違章建築，其未曾表示該露台上之建物為合法建物，亦未曾保證不會被拆除，上訴人解除契約不合法等語資為抗辯。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、上訴人主張其於八十七年七月十日與被上訴人訂約購買坐落台北縣新莊市○○段○○○號土地，持分一萬分之四四及坐落其上建號二八二一（即門牌新莊市○○路○○○巷○○號三樓）建物所有權全部暨建號三○○四（即門牌同路二二七號等地下二層）建物持分一二八分之三，價金總計一千一百萬元，其已給付被上訴人價金三百三十萬元之情，業據提出不動產買賣契約書為證，並為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
三、上訴人另主張被上訴人隱匿系爭露台部分之建物係違章建築之事實，並保證該露台上之建物不會被拆除，然該大廈住戶大會已於八十七年六月間決議向主管機關申請拆除該大廈露台上之違建，其業依系爭買賣契約第五條第二項約定及民法第三百五十九條規定，於八十七年八月二十七日以存證信函通知被上訴人解除系爭買賣契約。被上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠、
１、兩造所簽訂之買賣契約書，記載被上訴人出賣之建號二八二一建物為建物面積一０四．八六平方公尺，附屬建物：露台六一．九一平方公尺、陽台一二．一四平方公尺、雨庇二．五五平方公尺所有權全部，有上訴人提出之買賣契約書可稽（原審第八頁背面）。
２、證人傅學興（即本件買賣仲介）於原審證述「（問：看屋時，賣方有告知買方露台是違建？有。」，「（露台）是計入附屬建物，」（原審卷第八五頁、八六頁）。證人吳銘偉（即上訴人配偶）於原審證述「（問：買賣過程有無參與）有，自始即知露台是違建，」（原審卷第八六頁）。
３、依前述，堪認本件上訴人於買受系爭建物之初，即知悉系爭露台為附屬建物，其上之建物為被上訴人自行搭建，上訴人謂被上訴人隱匿該露台上之建物為違章建物，反向其表示為合法建物乙節，自不足採。
㈡、
１、上訴人所舉證人吳銘偉於原審雖證稱：「屋主稱不會被拆，要拆三年前就拆了，是就地合法」、「屋主表示沒有人要當壞人」（原審卷八六頁背面）等語，然此僅意謂被上訴人表示系爭違章建物已存在三年以上，未被拆除之事實，而非保證不會被拆除。是吳銘偉前開證言尚難執為被上訴人向上訴人保證系爭露台違建不會被拆除之證據。
２、證人杜康生（即上訴人之設計師）於原審證述「我去過現場一次，屋子的男主人保證露台不會被拆。」，證人高俊慶（即被上訴人配偶）則否認曾保證露台違建不會被拆（見原審卷第一０二頁背面）。查證人杜康生並非本件買賣契約當事人，衡諸情理，被上訴人或其配偶應不會向其提及系爭露台違建是否會被拆除乙事，是自難以杜康生所言採為被上訴人保證系爭露台違建不會被拆之證據。
３、證人許朝欽（即上訴人之地理師）於本院雖證述被上訴人有說露台違建不會拆云云。惟查證人許朝欽於原審證述「見過（高俊慶）四次，他均表示不會被拆，第
一、二次也有見到被告，她也保證不會被拆」（原審卷第一０三頁），於本院則稱「我一共去房子三次，我有聽見屋主說不會拆，三次屋主都有說不會拆，都是在客廳說的，我要量，我人要走動，但我在後面都有聽見」「我有去外面看過，從外面看可以看得出來是另外加蓋的，．．那一排只有這一戶有加蓋。」（本院卷第五一頁、五０面背面）。然系爭房屋同層鄰旁三樓之露台均蓋有違建，有被上訴人提出之照片二幀可稽（本院卷），上訴人提出之住戶大會會議記錄亦載明「三樓露台有多戶加蓋違建」（原審卷第三０頁），而證人許朝欽卻稱僅被上訴人一戶露台搭有違建，且許朝欽前後所述亦不一致，是許朝欽所言自難採為有利於上訴人之證據。
４、上訴人於原審提吳銘偉與傅學興之錄音譯文為證，主張被上訴人曾保證系爭露台違建不會被拆，惟證人傅學興稱該電話錄音係對方蓄意設陷誘導，製造利己的情況（見原審卷第八五頁背面）。況吳銘偉自陳該錄音係未經傅學興同意，暗中所錄（原審卷第八六頁），是該錄音帶自不得採為證據。
５、上訴人另主張系爭建物露台占總面積三分之一以上，上訴人購買被上訴人之房屋價格過高，顯見被上訴人曾保證露台違章建築不會被拆除云云。惟查上訴人明知系爭露台建物為違章建築，已如前述，而仍購買系爭房屋，顯係接受上訴人所提之價格，況建物面積並非買賣價金決定之唯一因素，自不得以買賣價格推定被上訴人保證露台違建不被拆除。
６、上訴人另主張被上訴人同意於八十七年八月二十九日下午一時三十分在仲介人處進行解約協議，認被上訴人保證系爭露台上之建物為合法建物不會被拆除。查上訴人曾於八十七年八月二十七日以存證信函表示解除系爭買賣契約（見原審卷第十二頁）。則八十七年八月二十九日，被上訴人同意與上訴人協調，乃基於一般人情事理，以免訴訟曠日費時，自不得以此認被上訴人曾保證系爭露台違建不被拆除。
７、證人傅學興於原審證述「（問：賣方有無保證露台不會被拆）他未告訴我。」「（買方有無問及此事）簽約、完稅後，吳銘偉帶了二名工人至該屋，我未陪同前去。他事後稱有人告訴他該建物（指露台）會被拆。我未曾聽到有保證不會被拆。」，「我和被告均未保證不會被拆。」（原審卷第八五頁、第一０二頁）。
８、依前述，上訴人所舉證據尚無從證明被上訴人曾保證系爭露台違建不會被拆除。
㈢、上訴人於訂約之初，既已明知系爭露台建物係被上訴人自行搭蓋之違建，且未能舉證被上訴人有為該部分不會被拆除之保證，而仍為買受，依民法第三百五十五條第一項規定，被上訴人即不負瑕疵擔保責任，上訴人即不得主張依民法第三百五十九條規定解除契約。另系爭買賣契約第五條第二項約定為「前開標的物若因都市計劃或其他法令已有變更使用或被徵收之虞時或有物之瑕疵情事，乙方（被上訴人）應於簽約時確實告知，如有隱匿、欺瞞時，乙方即屬違約，甲方（上訴人）得於知悉後依法解除契約。」本件上訴人並未證明被上訴人有上述情事，其主張依買賣契約第五條第二項約定解除契約，亦屬無據。
四、綜上所述，本件上訴人主張其業依買賣契約第五條第二項及民法第三百五十九條規定，解除系爭買賣契約，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第二百五十九條及買賣契約第八條第四項約定，請求被上訴人加倍給付其已付價金即六百六十萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法經核於本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日
書記官 邵 淑 津