臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第一九九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 賴重堯律師被上訴人 乙○○被上訴人 丙○○共 同訴訟代理人 施竣中律師
江旻書律師右當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國臺灣臺北地方法院八十八年三月二十六日八十六年度重訴字第一○四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
１原判決廢棄。
２將臺北市○○街○○號之六建物以原物分配於二造，分割方法為：一層（面
積共計一四四．七八平方公尺）分割與上訴人取得，二層（面積共計一三○．六八平方公尺）分割與被上訴人丙○○取得，三層（面積共計九九．○四平方公尺）及四層（面積共計七七．九四平方公尺），分割與被上訴人乙○○取得。
３被上訴人丙○○、乙○○應協同上訴人辦理分割登記手續。
４被上訴人丙○○應自民國八十六年六月一日起至八十八年十二月三十一日止
，按月給付上訴人新臺幣（下同）三萬八千三百三十三元，並自八十九年一月一日起至交付附圖壹層所示之不動產之日止按月給付上訴人四萬五千元。
５願供擔保請准宣告假執行。
６第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡備位聲明：
１原判決廢棄。
２就附圖所示一至四層不動產變賣，並將變賣所得價金，由上訴人及被上訴人每人各分配三分之一。
３被上訴人丙○○應自民國八十六年六月一日起至八十八年十二月三十一日止
，按月給付上訴人三萬八千三百三十三元，並自八十九年一月一日起至變賣附圖所示不動產之日止按月給付上訴人四萬五千元。
４願供擔保請准宣告假執行。
５第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳：㈠證人陳秀鳳到場結證：自八十六年一月起至八十八年十二月止，承租系爭房屋
一樓，月租十一萬五千元，八十九年一月迄今則租金調高為十三萬五千元，租金均交予被上訴人丙○○等語。上訴人曾於八十六年三月二十四日委請律師以重法催字第○一四號函催告陳秀鳳：將系爭房屋租金其中三分之一交付上訴人收受，否則不生清償之效力，業經陳秀鳳於八十六年三月二十五日收受。上訴人復於八十六年五月二十七日委託律師以重法字第○二七號函催告被上訴人丙○○之被繼承人詹萬益，略以：希文到三日將附圖不動產應有部分三分之一，及自八十六年五月二十六日起房屋租金三分之一均應返還上訴人，業經詹萬益於八十六年五月二十九日收受。上訴人就此部分依不當得利或無因管理之法律關係，請求詹萬益之繼承人即被上訴人丙○○將其收受之房屋租金三分之一返還上訴人。
㈡本件爭執所在，為系爭「互易契約書」是否生效？上訴人是否喪失共有人身分？：
１兩造於六十八年九月十八日簽訂之「互易契約書」前言載明：「：：為協助
甲方（詹萬益）清理債務」、第一條：「甲方（詹萬益）原持有華新餐廳股份有限公司股份十四分之三股權全部讓與乙方（指上訴人及乙○○）均分所有」、第二條：「乙方（上訴人及乙○○）將所有坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地及同地號上即通化街二六─六號四層樓房持分三分之二所有權提交與甲方（指詹萬益）自由向外貸款或出售，就所得價金清償甲方自己一切之債務」。嗣後，詹萬益即以系爭之樓房持向他人抵押借貸清償債務，惟詹萬益並未依約將其所有台北市華新餐廳持股十四分之三其中之半數過戶給上訴人。依民法第三百九十八條：「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定」，惟詹萬益未將華新餐廳股份十四分之三之一半過戶予上訴人，揆諸前開法條，應無「互易」之適用，故本件名為「互易契約」，實為「第三人代償契約」，故兩造間並無「互易」之法律關係存在。
２華新餐廳股權變動情形詳載於后：
⑴華新餐廳有限公司（以下簡稱：華新餐廳）成立於五十九年九月二十日，
係父親遺留之產業，資本額一百萬元，詹萬益、被上訴人乙○○、上訴人每人股份各佔五分之一，餘為彭長貴、陳正中所有；執行業務股東為詹萬益。
⑵六十五年四月間改組為股份有限公司，資本額六百萬元，分六千股：詹萬
益登記三十股，被上訴人乙○○及其配偶詹紀華子合計二千三百股，上訴人及其配偶詹李幸娥合計二千三百股，彭詹麗怜一千一百五十股，其餘股份為詹家友人曹健楚等人所有。
⑶六十七年三月一日詹萬益將股份移轉予其子詹錦松，股份增為一百股。⑷七十年八月二十五日華新餐廳改組，資本額仍為六百萬元，分為六千股，
被上訴人乙○○及其配偶詹紀華子、女詹慧如、詹慧中、子詹錦書合計四千二百股，上訴人及其配偶詹李幸娥合計一千股，彭詹麗怜六百五十股，餘為曹健楚等人所有。
⑸七十一年七月華新餐廳改組迄今，上訴人及其配偶詹李幸娥股權均為零。
綜上所述，自六十五年四月起至七十年八月止，上訴人及其配偶詹李幸娥之股權並未增加，反而減少一千三百股，甚且自七十一年七月以後股權成為零，足證兩造簽訂「互易契約書」後，詹萬益並未依約將華新餐廳股權十四分三之一半過戶予上訴人，揆諸民法第三百九十八條之規定，本件「互易契約」尚未生效。
３上訴人與詹萬益復於八十一年五月二十六日簽訂「協議書」，約定：「甲方
（詹萬益）名下所有土地：坐落基隆市○○區○○段○○○○○號（持分二分之一），將合建分得房地之地面層及非地面層各五十坪提供予乙方（上訴人），：：甲方履行第二條約定時，乙方應將前揭所有之房地（指系爭樓房應有部分三分之一）過戶與甲方或其所指定之人：：：」，適證上述「互易契約書」確未生效，故上訴人仍為系爭不動產之共有人之一。因時間延宕甚久，詹萬益無履約之意，上訴人委任律師以八十六年三月二十一日重法催字第○一一號函催告詹萬益按約履行，其仍恝置不理，上訴人遂委任律師以八十六年五月二十七日重法字第○二七號函解除上述互易契約書及協議書，故互易契約書及協議書均因上訴人依法解除契約而失效，被上訴人援引失效之互易契約書及協議書相關條款，否認上訴人之分割共有物請求權，顯然無據。
㈢先位聲明部分：
本件如將系爭建物為原物分割者，雖被上訴人認諾願將系爭建物第三、四層分割予上訴人所有云云，惟系爭建物地面一層（含增建部分）價值六百七十五萬三千元、第三、四層（含增建部分）合計價值二百零七萬七千元，相差懸殊，顯失公平。況詹萬益生前將系爭建物及坐落之土地，以長子詹錦松為債務人，持向臺北市第七信用合作社（業經安泰商業銀行合併）抵押借款一千八百萬元（設定本金最高限額二千一百六十萬元），現尚欠一千五百萬元，上訴人分攤額達五百萬元。系爭房屋一至四層（含增建部分）價值總額一千零六十七萬元，每人占三分之一，應為三百五十五萬六千六百六十六元，故如將三、四樓分割予上訴人所有，尚不足以抵償應分攤之抵押債務五百萬元，故為公平起見，宜將地面層分割予上訴人所有。
㈣備位聲明部分：
查系爭建物第三、四層並無獨立之樓梯可供出入，亦無獨立之門牌號碼，第二層須從一層樓之屋後樓梯直上，第三層則須經第二層屋內之樓梯直上，第四層亦須經第二、三層屋內樓梯直上，顯見三、四層並無獨立之門戶，無法供獨立生活、起居之用。可見客觀上無法以原物分配於各共有人，請准予變賣共有物，再將價金按應有部分各三分之一比例分配予各共有人。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：㈠系爭土地及建物登記簿謄本；㈡最高法院六十九年度台上字第一一三四號判例；㈢最高法院十八年度上字第二一九九號判例；㈣最高法院六十七年度台上字第三一三一號判例；㈤最高法院十七年度上字第一一一八號判例；㈥互易契約書一件；㈦華新餐廳（五十九年九月二十三日）登記事項卡；㈧華新餐廳（六十五年四月及六十七年三月）股東名簿；㈨華新餐廳（七十年八月）股東名簿；㈩華新餐廳（七十一年七月）股東名簿；華新餐廳（七十二年九月、七十七年一月、八十一年十月、八十四年九月）股
東名簿；協議書一份；八十六年三月二十一日重法催字第０一一號律師函暨回執共三件；八十六年五月二十七日重法催字第０二七號律師函暨回執共二件；重法催字第０一四號律師函暨回執各一件；營業稅核定稅額通知書及臺灣高雄地方法院七十年度財字第二五一九號刑事裁
定各一件；系爭土地之登記簿謄本；申請書及華新餐廳董事會紀錄；華新餐廳之股東同意書；上訴人之戶籍謄本；上訴人之土地所有權狀、建物所有權狀；臺灣臺北地方法院八十八年度易字第一九一六號、本院八十八年度上易字第四
一二六號刑事判決各一件為證；並聲請訊問證人陳秀鳳、彭詹麗怜、詹李幸娥。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔添
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳：㈠有關互易契約：
１兩造於六十八年九月十八日簽訂互易契約，第一條：「甲方（詹萬益）原持
有華新餐廳股份有限公司股份十四分之三股權全部讓渡與乙方（上訴人及被上訴人乙○○）均分所有，嗣後甲方對該公司之業務財務均不得過問」、第二條：「乙方（被上訴人乙○○、上訴人）將所有坐落台北市○○段○○段○○○○號土地及同地號上即通化街二六─六號四層樓房持分三分之二所有權提交與甲方（詹萬益）自由向外借貸款項或出售，就所得價金清償甲方自己之一切債務」。惟因華新餐廳因實際出資與登記股份不同，互易契約書所載十四分之三部份，係指簽立互易契約書時三兄弟會算詹萬益在餐廳所享有之剩餘權利，即扣除互易契約中第三條記載之「簽訂本約日以前乙方（乙○○、甲○○）代甲方（詹萬益）代付或償還之金錢款項及前向華新餐廳調借款項，乙方同意概不向甲方索還」中之『前向華新餐廳調借款項』後結算得出，此應係指詹萬益在餐廳之實際權利，而非實際持股，與當初餐廳成立時之實際出資比例完全無關。
２其後又簽署協議書，旨在承襲並保障詹萬益在互易契約上之權利，此由證人
楊金順之證詞可以得知，故詹萬益於互易契約上請求權消滅時效之進行，已因上訴人承認之行為而中斷，消滅時效重行起算，迄今尚未完成，被上訴人丙○○自得對上訴人主張互易契約上之權利。
３詹萬益業已履行互易契約之義務：
⑴詹萬益已依第一條之約定將華新餐廳十四分之三之股權（經營處分權）全
部讓渡與被上訴人乙○○、上訴人，詹萬益以後對於華新餐廳並無任何權利，亦未過問公司業務。
⑵被上訴人乙○○及上訴人依第二條約定，將系爭房地之權狀交付詹萬益處分，並由詹萬益占有使用系爭房地。
⑶被上訴人乙○○及上訴人依第三條約定，不得再向詹萬益索還代付或償還
之金錢款項及詹萬益向華新餐廳借調之款項，若詹萬益未履行，何以數十年渠等未曾主張任何權利？⑷依第四條約定，詹萬益積欠上訴人之金錢債務，隨互易契約完成而消滅，此由上訴人未曾向甲方追索可知。
⑸依第五條約定，詹萬益及其繼承人於八十一年六月三日全部償還高雄華新餐廳欠稅，惟超過三百萬元之部份，上訴人仍應償還。
添依上可知詹萬益依互易契約之約定皆已履行，上訴人解除互易契約依法無據。
４詹萬益就華新餐廳十四分之三經營權之讓渡，並非以股份移轉過戶之方式為
之，此係因詹萬益早於六十五年間，即基於信託之關係將股份信託登記於上訴人及其配偶、被上訴人乙○○及其配偶名下。
⑴華新餐廳有限公司於五十九年間成立時，真正的股東只有三人：即出資八
十萬元的詹萬益、出資二十萬元的陳正中（詹萬益布店之合夥人）及技術入股登記資本二十萬元之彭長貴，乙○○及甲○○皆未出資，股份只是借兄弟乙○○、詹武母之名義登記而已，業經上訴人配偶詹李幸娥、被上訴人乙○○陳述在卷。當時餐廳雖獲有盈餘，惟公司轉投資水泥公司、採石廠、遊覽車公司、香港的餐廳皆連連失利，轉投資之虧損由餐廳後期盈餘彌補，至六十二年間彭長貴因積欠賭債，向餐廳借貸並以彭詹麗怜之支票向詹萬益借貸四、五百萬元，其後即退出餐廳，是其名下登記之股份二十萬元當年業已移轉予詹萬益配偶詹張金蓮；其後，華新餐廳改為股份有限公司，登記名簿上增資款五百萬元，乃向民間借款作為存款證明之用，交給會計師辦理增資變更登記，上訴人謂：於五十九年間華新餐廳成立時，兄弟三人股份各佔五分之一云云，與事實有間，更與上訴人太太詹李幸娥所述不符，自難信憑。
⑵華新餐廳股份有限公司於六十五年間成立，重新改組，由詹萬益出資八百
萬、被上訴人乙○○出資一百萬、彭詹麗怜出資一百萬，另網羅政商關係良好之前台肥公司董事長曹健楚以二十萬元入股，其他人均係借名登記，當時曾徵詢甲○○是否願意入股，其表示不願入股，業經證人詹李幸娥、被上訴人乙○○、上訴人、證人詹紀華子等人證明屬實，適足證明上訴人於六十五年成立華新餐廳時並未出資，則上訴人及其配偶何來股份？係因詹萬益及其妻詹張金蓮登記四十萬元出資額中之三十八萬元所代表之股權，均信託登記於被上訴人乙○○及其配偶、上訴人及其配偶名下之故。
５按公司股份得自由轉讓，主管機關之登記並非一定與實際之事實相符，否則
詹萬益出資八百萬元力何以僅登記三十股？且竟仍擔任公司董事長？故徒以主管機關之登記，遽以否認詹萬益將持股信託及轉讓予上訴人，顯見不符。
㈡又被上訴人乙○○於七十一年間與上訴人因經營理念不合而拆股，被上訴人乙
○○提供原屬華新餐廳財產，登記於其妻詹紀華子名下之門牌台北市○○路○段○○○號持分十分之六及現金與上訴人華新餐廳之全部股份互易。其後，被上訴人乙○○已將上開安和路房地移轉登記予上訴人（上訴人指名登記在配偶詹李幸娥名下），並出售予第三人，所得款項六百萬元已為上訴人取走，均經被上訴人乙○○到庭陳述明確。
㈢有關協議書：
１系爭房地一直由詹萬益使用收益，且由詹萬益於其上搭蓋增建物，惟因詹萬
益欠稅八百九十三餘萬元，迨至七十八、七十九年間財經政策變動，政府大力催討欠稅款項並扣押詹萬益及詹錦松名下存款，此時上訴人強索不正利益，要求詹萬益將其名下坐落基隆市○○區○○段○○○○○號（持分二分之一）之土地，若與他人合建，須將分得房屋按協議書內容履行，上訴人始願配合用印並將系爭房地過戶與被上訴人，惟因現時法令限制，目前尚未能辦理合建，故協議書本質上即是承襲互易契約書而來，益證互易契約之存在。
２權利濫用禁止及誠實信用原則乃民法的最高指導原則，縱上訴人在外觀上為
系爭不動產之登記名義人，提起本件分割訴訟，外觀上似為權利之行使，惟就其實質上權利已不存在，並違反權利之社會性，不能認為係正當行使權利之行為，自不得再享有分割之利益。
㈣退步若認上訴人有權訴請分割系爭建物，則請將原物分割：將地面一、二層分
割由被上訴人丙○○取得，三、四層分割由上訴人甲○○所得，本件不宜採變價方式分割：
⑴系爭房地自六十八年起一直由詹萬益管理使用，被上訴人丙○○自幼居住其
內，且一樓目前乃出租予第三人，為免法律關係複雜，況系爭不動產仍設定抵押權存在，應將地面一、二層樓之建物分配予被上訴人丙○○，始為允當。
⑵依臺灣不動產鑑定有限公司之鑑定報告書中，鑑定一樓建物價值六百六十萬
元，與二、三樓建物之價值分別為一百六十萬元、一百三十五萬元之比例顯不相當，蓋系爭建物為老舊四層樓店舖住宅，雖位於通化街夜市旁，昔日商業熱絡，惟目前購物人潮已遂漸往臨江街一帶聚集，已明顯落寞許多，且因整體經濟不景氣之影響，該區店舖經營條件亦較以往相差許多，短期恐難改善，故鑑定報告中以每坪十七萬四千九百四十九元勘估一樓，總值為六百六十萬元，顯然過高。系爭建物由詹萬益個人出資加以增建，擴大使用收益之範圍及維護其使用之狀況，故由被上訴人丙○○承接一樓，應屬合理。系爭建物之二樓部分，仍分配予被上訴人丙○○，一則因乙○○承認互易契約之有效存在，且其肯認其本身就系爭房地無實質權利存在，二因華新餐廳之經營權現時由其取得。至於分配予上訴人甲○○之三、四層樓，面積合計約一七七平方公尺，較一樓大，雖系爭建物之三、四樓目前無獨立之樓梯以及門牌號碼，若法院以前開分割方式分配建物，被上訴人丙○○願將獨立出入之二樓延伸至三樓以方便各自進出，並另使系爭建物之三樓取得獨立之門牌號碼，以杜爭議。
⑶查分割共有物以原物分割為原則，變價分割為例外，如依原物之數量按其應
有部份之比例分配，價值顯不相當者，依其價值按其應有部份比例分配仍不失為原物分配，倘一概按其應有部分核算之原物數量分配者將顯失公平。本案為老舊之不動產，倘逕予變價分割因尚有抵押權存在，且須繳納鉅額增值稅賦，所餘有限，對全體共有人並非經濟，故變價分割實不可行。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：㈠互易契約書；㈡不動產供擔保處分同意書一份；㈢華新餐廳（六十二年十一月）股東名簿、股東同意書各一份；華新餐廳有限公
司章程、登記出資額變動情形表各一件；㈣協議書；㈤安和路房屋之建物登記簿謄本；㈥詹萬益繳納欠稅之明細表及繳稅單據三十三張；㈦彭詹麗怜之假扣押聲請狀；㈧上訴人就系爭土地、建物之所有權狀；㈨臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第六二一四號起訴書、被上訴人丙○
○提起上訴之理由狀；㈩被上訴人丙○○配偶與彭詹麗怜之對話譯文；詹萬益全家之殘障手冊四份；系爭土地之登記簿謄本；華新餐廳股份有限公司之資產負債表影本兩份等為證；添並聲請訊問證人乙○○、詹紀華子、詹吳愛、吳燕三、林俊旭、紀錦川、郭張秋姬、詹張金蓮、詹慧莉等人。
理 由
甲、程序方面：於原審訴訟進行中，被告詹萬益於八十七年五月三日死亡，其繼承人為詹張金蓮、詹錦松、丙○○、詹慧莉及詹慧慈等五人，而上開繼承人於八十八年一月七日作成遺產分割協議書，將附圖所示建物及坐落之臺北通化段四小段三一五地號土地之應有部分由丙○○繼承，故由丙○○承受訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：門牌臺北市○○街○○號之六之一至四層建物乃伊與被上訴人丙○○之父詹萬益、被上訴人乙○○共有，每人應有部分各三分之一，因無法協議定分割方法，且並未訂有不分割之期限，依該建物之使用目的，亦無不能分割之情事，為此先位請求判令原物分割系爭建物，及被上訴人應協同辦理分割登記；如原物分割不便，預備請求判令將系爭建物予以變價，按應有部分比例分配價金予各共有人。又系爭建物第一層由被上訴人丙○○之父詹萬益出租予訴外人陳秀鳳，均由詹萬益收取，自八十六年五月廿六日起八十八年十二月止月租為十一萬五千元，八十九年一月迄今月租為十三萬五千元，伊另基於不當得利及無因管理之法律關係，訴請被上訴人丙○○返還租金三分之一等情。
被上訴人丙○○則以：上訴人雖為系爭房屋應有部分三分之一之登記名義人，惟上訴人與伊之被繼承人詹萬益、被上訴人乙○○三人於六十九年九月十八日簽訂互易契約，而詹萬益其後業已履行互易契約之義務，故上訴人提起本訴請求分割共有物，權利濫用，不應准許。若認系爭房屋仍應予以分割，應採原物分割方式，將一、二層樓分割由伊取得，三、四層樓分割由上訴人取得。被上訴人丙○○之父詹萬益依互易契約之約定，管理使用系爭房屋，收取租金有法律上之原因，並非為上訴人之利益而加以管理，不構成無因管理，上訴人之請求均屬無據等語，資為抗辯。
被上訴人乙○○則以：詹萬益業已依互易契約履行義務，故伊對於系爭建物實際上無任何權利云云置辯。
二、查門牌臺北市○○街○○號之六之一至四層建物及建物坐落之臺北市○○段○○段○○○○號土地，原為被上訴人丙○○之父詹萬益、被上訴人乙○○及上訴人三兄弟所共有，每人應有部分各為三分之一，其中詹萬益於八十七年五月三日去世，繼承人詹張金蓮、詹錦松、丙○○、詹慧莉及詹慧慈五人，繼承人於八十八年一月七日作成遺產分割協議書，由被上訴人丙○○繼承系爭房地，並已辦畢繼承登記等事實，有系爭土地及建物登記簿謄本（原審卷㈠十二至十五頁、本院證物上證一外放）、繼承系統表、遺產分割協議書（原審卷㈡二二至二三頁）在卷可稽，並為兩造所不爭，應堪信為真實。又查系爭一至四層建物，除原登記部分外另於一、二、四樓均有加蓋增建部分，業經原審法官會同臺北市大安地政事務所人員至現場履勘及測量明確，有勘驗筆錄及複丈成果圖在原卷可稽（原審卷㈠八五、八六、九十、九一頁），復為兩造所不爭，亦堪採信。而系爭建物之增建部分係利用已為保存登記之原有建物結構體所搭建，無獨立結構體，亦無法獨立使用，該增建部分不問係何人搭建，依民法第八百十一條之規定，增建部分之建材均已附合而成為原保存登記建物之成分，故應由系爭建物之所有權人（即兩造）取得所有權甚明。
三、依建物登記簿謄本記載，上訴人確為系爭建物之共有人之一，應有部分三分之一，惟被上訴人丙○○主張：其父詹萬益、上訴人、被上訴人乙○○三兄弟於六十八年九月十八日簽訂互易契約書，約定由詹萬益將原持有華新餐廳股權十四分之三全部讓與乙○○、甲○○均分，後二者則將渠等所有之系爭房屋、土地應有部分共計三分之二提交與詹萬益自由向外貸借款項或出售，詹萬益已依約履行義務，故上訴人對於系爭建物實質上已無權利，訴請分割共有物顯違誠信原則云云，業據提出互易契約書、不動產供擔保處分同意書各一件為憑（原審卷㈠四四至四六頁）；上訴人不爭執上開文件形式上真實，惟以：詹萬益並未履行互易契約之義務，伊催告履行後未獲置理，業已於八十六年五月二十七日發函解除該互易契約等語置辯。是故，本件爭執之重點即在於：被上訴人詹萬益是否業已履行互易契約之義務？上訴人訴請分割共有物，是否有違誠信原則而不應准許？
四、經查：㈠於六十八年九月十八日上訴人、被上訴人乙○○、被上訴人丙○○之父詹萬益
三人簽訂互易契約，其中第一條：「甲方（按指詹萬益）原持有華新餐廳股份有限公司股份十四分之三股權全部讓渡與乙方（按指上訴人及被上訴人乙○○）均分所有，嗣後甲方對該公司之業務財務均不得過問」、第二條：「乙方（按指上訴人及被上訴人乙○○）將所有座落台北市○○段○○段○○○○號土地及同地號上即通化街二六－六號四層樓房持分三分之二所有權提交與甲方（按指詹萬益）自由向外借貸款項或出售，就所得價金清償甲方自己之一切債務」，及上開三人於同日簽署之「不動產供擔保處分同意書」其上記載：「：
：：願將前開房地產所有權持分參分之貳提供為詹萬益擔保設定抵押權，向外調借款項或供其出售就賣得價金清償其債務之需」等語，顯見雙方約定：詹萬益將其於華新餐廳股份有限公司股份十四分之三股權出讓予上訴人及被上訴人乙○○，後二者則提供渠等就系爭房屋、土地之應有部分共計三分之二予詹萬益向外借貸款項或出售，即上訴人、被上訴人乙○○將渠等對於系爭房地之處分權讓與詹萬益，二者間有對價關係，故上開契約確具有法律上互易之法律性質無疑。上訴人指此契約僅具有第三人代償之性質，尚非可採。
㈡查詹萬益、被上訴人乙○○及上訴人三兄弟於六十八年九月十八日簽立互易契
約，當時曾經會算，每人於華新餐廳之股權均各為十四分之三之情，業據兩造一致陳述在卷，並經證人彭詹麗怜、上訴人之配偶詹李幸娥證述明確（本院卷㈡四三、四四、七二頁），堪信為真實。惟對照華新餐廳股份有限公司六十八年四月間之股東名簿（原審卷㈠一六二頁）記載，當時股東八人，持股情形為：被上訴人乙○○及其配偶詹紀華子二二三０股，上訴人及其配偶詹李幸娥二二三０股，詹萬益之子詹錦松一００股，彭詹麗玲（怜）一一五０股，詹勝華五０股、曹健楚一００股（合計六千股），按兩造一致前述詹萬益、乙○○、甲○○、彭詹麗怜每人股權均為十四分之三計算，則每人應有股份一二八五．七股方是，惟股東名簿上並非如此登記；再徵之證人彭詹麗怜亦證陳：伊對於股份之登記、變動情形亦無所悉，上訴人及被上訴人乙○○之配偶均未出錢，惟都有登記股份等語（本院卷㈡四四頁），足見：華新餐廳股份有限公司之股東成員多屬詹氏家族成員，而為家族事業，為達到股份有限公司之人數要求，而有股東未出資卻登記股份之情形，亦即各股東之權利範圍與股東名簿上登記之股份不相符合。職故，詹萬益於簽訂互易契約後是否業已履行讓渡華新餐廳股權予上訴人之義務，不應從股東名簿上登記股份之移轉予以評斷，而應參酌其他事實定之。
㈢觀之互易契約書第一條：「甲方（按指詹萬益）原所持有華新餐廳股份有限公
司股份拾四分之參股權全部讓渡與乙方（按指上訴人、被上訴人乙○○），嗣後甲方對該公司之業務、財務均不得過問」，而股份之移轉，依公司法第一百六十三條第一項之規定，不得以章程禁止或限制之，故股份之移轉亦僅需當事人間意思表示一致成立契約即可，並無需書面之行之。職故，詹萬益讓渡十四分之三股權予上訴人及被上訴人乙○○，非以登記股份形式上之變動方式為之，而係以退出華新餐廳之業務經營及財務為之。經查互易契約簽訂後之七十年八月二十五日，華新餐廳之股東股份亦有所變動，詹萬益之股份變更為零，已非華新餐廳之股東，此有華新餐廳七十年八月二十五日股東名簿在卷可參（本院證物外放，上證九）；且詹萬益其後實際上確已退出未再管理華新餐廳之事務，改由被上訴人乙○○經營之情，亦據被上訴人乙○○及證人詹紀華子、彭詹麗怜及詹李幸娥等人陳述及證稱一致在卷（本院卷㈡八０、卷㈠二一四頁、卷㈡四四、七二至七三頁），足堪採信。
㈣續查在詹萬益退出華新餐廳之經營後，上訴人於七十一年間再將其於華新餐廳
之股權全部讓售予被上訴人乙○○，被上訴人乙○○以會款七十萬元、交付現金三十萬元，及將門牌安和路二段六十七號房地應有部分十分之六之所有權移轉登記予上訴人之配偶詹李幸娥（嗣後安和路房屋出售，上訴人取得十分之六價款即六百萬元），故乙○○認為上訴人及詹萬益就華新餐廳均無股權，伊就系爭房地不得再對被上訴人丙○○主張應有部分三分之一等事實，業據被上訴人乙○○陳明（原審卷㈠一一二頁、本院卷㈠二一五頁、卷㈡八０、八一頁），並有安和路之建物登記簿謄本可稽（本院卷㈠九二至九七頁）；再輔以上訴人於華新餐廳之登記股份於七十一年七月二十日以後變更為零，股份全部登記於被上訴人乙○○及其配偶、子女等家屬名下可知，此有上訴人提出之華新餐廳股東名簿（七十一年七月二十日）附卷可參（本院證物外放，上證十），足認：詹萬益之十四分之三股權，雖非以登記股份移轉之方式讓渡予上訴人及被上訴人乙○○，惟業已將其就華新餐廳得主張之股東權利讓與後二者，不再對華新餐廳之事務予以過問及主張股權，嗣於七十一年間再由被上訴人乙○○將上訴人得對於華新餐廳主張之所有股權（非僅只上訴人己有之十四分之三股權，亦包含詹萬益讓渡之股權）予以買受，故此後華新餐廳之全部股份均登記於被上訴人乙○○及其配偶、子女等家屬名下，並由乙○○擔任董事長負責經營。
㈤再參酌上訴人與詹萬益於八十一年五月二十六日再簽署「協議書」，因系爭房
地之移轉需要一千多萬元之增值稅，為保障詹萬益在互易契約上之權利因而簽立此協議書，此係承襲互易契約而來，在互易契約時效即將屆滿時所簽立，詹萬益之基隆路合建房子要給甲○○，是甲○○的額外要求等情，有協議書在卷足憑（原審卷㈠四七至四九頁），並據證人即協議書之見證人楊金順律師於原審證述綦詳（原審卷㈠一三０反面、一三一頁）。上訴人對於協議書之真正不爭執，惟否認上開證人之證言，本院參酌協議書第三條：「甲方（按指詹萬益）履行第二條約定時，乙方（按指上訴人）應將前揭所有之房地（按指臺北市○○街二六─六號）過戶與甲方其所指定之人，過戶前，甲方若需辦理抵押貸款，乙方同意於壹仟捌佰萬元範圍內，協同辦理設定抵押權登記」，仍係針對上訴人同意提供系爭房地設定抵押權，及將所有權移轉登記與詹萬益或其指定之人等事項，而與前述互易契約上訴人依約應負之義務相同，故證人所述：協議書乃承襲互易契約而來，應可採信，上訴人空口否認證言之真實性，委無足採。另觀察協議書第四條約定：「甲方（按指詹萬益）雖辦理合建而五年內未能交屋辦理過戶時，同意將『臺北市○○街二六─六號』之租金三分之一收取權歸屬乙方（按指上訴人）」等語，苟詹萬益未將華新餐廳之股權依約讓渡予上訴人，上訴人對於系爭房地本即有應有部分三分之一，何需再於協議書中為第四條約定讓上訴人得就系爭房地主張租金三分之一之收取權？故由此約定適足看出：詹萬益應已履行移轉股權予上訴人之義務，上訴人因而認知其就系爭房地不得再主張應有部分三分之一之處分權，故二人再於協議書中約定：當詹萬益未依協議書移轉基隆合建房屋之所有權予上訴人時，上訴人得再向詹萬益請求系爭房地租金三分之一之收取權。
㈥依上所陳，詹萬益於六十八年九月十八日簽訂前揭互易契約後，已依約退出華
新餐廳之經營，並將其得對華新餐廳主張之股東權利讓渡予上訴人及被上訴人乙○○，其後上訴人再於七十一年間將自己原有及詹萬益讓渡之股東權利，全部出售予被上訴人乙○○，而由乙○○負責經營華新餐廳。
五、上訴人另指陳：詹萬益基於六十八年九月十八日之互易契約請求權，業已罹於十五年時效而消滅，被上訴人丙○○自不得再執互易契約書據以抗辯一節。惟查詹萬益與上訴人於八十一年五月二十六日簽訂「協議書」，旨在保障詹萬益在互易契約上之權利，故協議書係承襲互易契約而來，已如前述，是詹萬益基於互易契約可得主張之請求權十五年時效，已因甲○○於八十一年五月二十六日之承認而中斷，故消滅時效期間應重行起算，迄今尚未罹於時效，故詹萬益之繼承人即被上訴人丙○○自仍得執此互易契約據以對抗上訴人。
六、本件依建物登記簿謄本之記載，上訴人雖為系爭建物之共有人之一，惟因詹萬益業已履行六十八年九月十八日互易契約讓渡華新餐廳股權予上訴人之義務，則上訴人依互易契約之約定，業已喪失系爭建物應有部分三分之一之處分權，兩造雖未辦理物權之移轉登記，惟上訴人基於共有人身分提起本訴請求分割共有物，於直接當事人間顯然有違誠信原則，被上訴人丙○○提出抗辯，為有理由。故上訴人解除互易契約及協議書，尚屬無據，其提起本訴請求原物或變賣分割系爭建物，洵非正當，應予駁回。
七、末查詹萬益履行互易契約之約定，上訴人及被上訴人乙○○亦依約於互易契約當日交付系爭建物之所有權狀，其後系爭建物均由詹萬益占有使用，並自七十九年間將一樓出租與訴外人陳秀鳳經營迄今，詹萬益過世後租金則交與丙○○等情，業據兩造陳述一致，並經證人陳秀鳳證述綦詳（本院卷㈡四頁），應堪採信。是詹萬益及被上訴人丙○○占有使用及管理系爭建物，並將一樓出租取得租金，並非無法律上原因，亦非基於為上訴人管理事務之意思，從而上訴人基於不當得利及無因管理之法律關係，請求被上訴人丙○○自八十六年五月二十六日起之租金三分之一，核屬無據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人基於共有人身分訴請分割系爭建物，有違誠信原則，不應准許；另上訴人基於不當得利及無因管理之法律關係，訴請被上訴人丙○○返還租金，亦為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件結論已臻明確，則兩造其餘攻擊防禦方法，與結論不生影響，不再一一論述。被上訴人另聲請訊問證人紀錦川，以明上訴人之出資情形；聲請訊間證人郭張秋姬，以明詹萬益於南門市場販賣豬肉之事實；聲請訊問證人詹慧莉，以明股權登記及變更之事實等，業經其他證人敘明，核無再予傳訊之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 一 月 八 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 一 月 八 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。