臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第二一四號
上 訴 人 台灣極水股份有限公司法定代理人 潘茂生上 訴 人 信誼機器工業股份有限公司法定代理人 林石逢訴訟代理人 林江涯共 同訴訟代理人 吳東一律師被 上訴人 交通部台北市區○○○路工程處
設台北市○○○路○號三樓法定代理人 蔣鑫如 住訴訟代理人 林詮勝律師複 代理人 高秀枝律師右當事人間請求履行保證責任事件，上訴人對於中華民國八十八年四月八日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一０四０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人等係訴外人國光工程顧問有限公司（下稱國光公司）與被上訴人簽訂「
台中市鐵路地下化工程委託調查及綜合規劃服務合約」（下稱服務合約）之連帶保證人，被上訴人終止上開服務合約後，請求國光公司給付逾期罰款及賠償墊付款等損失，業經仲裁判斷國光公司應給付被上訴人新台幣（下同）七百六十二萬三千五百零七元及法定利息，國光公司在上開仲裁程序中，提出請求期中報告服務費用之反仲裁，業經駁回反仲裁之聲請。
㈡被上訴人於八十四年十二月十二日向國光公司表示終止合約，對於終止合約前
所應支付之服務費用，仍有支付之義務，是被上訴人尚應給付國光公司五千零二十七萬一千九百九十元，被上訴人未因國光公司不履行合約而受有損失，自無權向保證人之上訴人等請求履行保證責任。
㈢被上訴人於終止服務合約後，迄未與國光公司作服務費之結算，被上訴人是否
確因國光公司違反服務合約而受有損害，尚未確定，因保證人之責任不能大於主債務人之責任，是被上訴人尚無請求上訴人等賠償其損害之權利。
㈣依被上訴人自己製作之結算清單記載，被上訴人終止合約後，尚應給付國光公
司之金額為四百四十四萬五千零六十六元，足證被上訴人業已承認該項債務，自足發生時效中斷或默示拋棄時效利益之效果，且依結算清單說明欄記載「環境影響說明書定稿，經於民國八十四年七月二十五日陳報交通處，交通處於民國八十四年八月一日交二字第三五五四八號函轉省環保處審查本案」及「金額㈩為應給付乙方（國光公司）之服務費用」，足見前開金額係經被上訴人就國光公司提出之相關資料審核認可後所核算應給付國光公司之確定金額，應自被上訴人請求之金額中扣除。
㈤被上訴人提出本院八十六年重上字第三一四號判決，主張國光公司對被上訴人
並無債權存在一節，惟該案係國光公司債權人吳亦寬起訴請求，該案第二審判決，係以無確認判決之法律上利益為由，而駁回上訴，與本案內容不同，不相牽涉。
㈥合約附件三之作業成果項目，規定應附送磁碟片或光碟片，此等資料之附送，
係期中報告經被上訴人核定後始須檢附之附帶資料，並非提送期中報告供審核時之必備資料。
㈦兩造縱因著作權之使用而生爭議，亦僅係國光公司是否違約或有無賠償責任之問題，與被上訴人「應否」認可付款或「已否」認可付款之事實無關。
㈧國光公司已於八十五年五月六日及八十五年五月十六日先後依服務合約第七條
第二項第三款規定，向被上訴人表示終止合約，則依合約第七條第三項及第四項規定，國光公司亦得向被上訴人索賠。
㈨依行政院公共工程委員會八十九年一月五日（八九）工程企字第八八０二二六
八０號函，被上訴人於國光公司不履行工程合約後，應先與上訴人協商履行保證責任，若協議不成才得提請仲裁或訴請法院解決，被上訴人逕行要求上訴人賠償，有違法令規定及工程慣例。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：被上訴人八十五年九月一日八五中南地鐵規字第一五０一號函及附件、服務工作範圍及內容、包商估價單、台北地方法院八十五年重訴字第八號判決、上訴人及被上訴人函件、行政院公共工程委員會八十九年一月五日（八九）工程企字第八八０二二六八０號函等影本為證，並聲請向交通部台北市區○○○路工程處調閱台灣省政府台中台南市區○路地下化工程專案工作小組向國光公司終止合約後，內部核算確認尚未完成部分工作之金額為一億二千七百五十六萬零二百七十三元之全部資料、該專案小組函請國光公司辦理結算事宜，其結算清單所憑之核算資料及業已支付國光公司服務費用之金額與核算資料，並聲請向中華民國商務仲裁協會函調該專案工作小組與國光工程顧問公司間之八十五年商仲麟聲仁字第一二六號仲裁判斷事件全部案卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人因國光公司遲延違約而終止契約，並依約提付仲裁，經中華民國商務
仲裁協會以八十五年商仲麟聲仁字第一二六號仲裁判斷確定，被上訴人與國光公司間就服務合約之債權債務關係已清算完結。
㈡依系爭工程保證書約定，國光公司違約須負賠償責任時，上訴人即須負連帶賠償之責，並未約定被上訴人必須踐行特別之結算手續，始得向上訴人求償。
㈢被上訴人所製作之「清算與索賠清單」，係以國光公司提送相關資料，並向被
上訴人提出請款請求為前題，僅屬供參考性質，被上訴人仍須依契約審核、認可後，始可付款。
㈣縱認國光公司在八十五年九月一日有「環境影響說明書定稿」之服務費用可請
求，惟該款既屬承攬報酬，其請求權已因二年間未行使而消滅，國光公司迄未提出請求，上訴人等自亦不得再行主張。又拋棄時效利益之默示意思，其前提為「時效已完成」，被上訴人在發文時（八十五年九月一日），如國光公司有上開服務費用承攬報酬可請求，其二年之時效尚未完成，自無發生默示拋棄時效利益之結果可言。
㈤上訴人提出之行政院公共工程委員會八十九年一月五日（八九）工程企字第八
八０二二六八０號函，主張被上訴人應先與之協商履行保證責任云云，惟該函係「政府採購法」施行後之函文，本件國光公司與被上訴人間承攬契約係於政府採購法施行前所訂立，自無適用之餘地。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：本院八十六年度重上字第三一四號判決及裁定、台灣省政府台中台南市區○路地下化工程專案工作小組八十七年七月十四日八十七中南地鐵規定第二二四一號函、台灣省政府交通處八十七年七月二十二日八七交一字第三二一一一號函等影本為證。
理 由
甲、程序方面：
一、按政府機關之分支機構享有當事人能力者，必須有一定之名稱、組織、目的及獨立之業務，並與其總機構之業務明確劃分，始足當之，如因其業務範圍內之事項涉訟，應認該分支機構亦有當事人能力（最高法院七十三年度台上字第五十八號判決參照）。本件被上訴人係依臺灣省政府臺中臺南市區○路地下化專案工作小組設置要點而組織成立，依上開要點之規定被上訴人係隸屬於台灣省政府交通處，不但有一定之名稱，且置有組長一人，並分設四個分組（規劃、工務、機電、運務等分組）、三室（行政室、會計室、人事室），有該要點附於原審卷可查（見原審卷第六三頁），應已具有一定之組織，且依上開要點第一點之規定，被上訴人設立之目的係在於辦理臺中臺南市鐵路地下化，進行測量、地質鑽探求綜合規劃等先期作業，亦已具有一定之目的。再經證人黃明雄於台灣台北地方法院八十五年度重訴字第八號請求確認債權存在事件中證稱預算是獨立執行，省交通處係將全部經費撥付給被上訴人，被上訴人再依合約之規定付款給訴外人國光公司，報告是否認可付款是由被上訴人自行決定等語，亦有該民事判決在卷為憑（見原審卷第一一○頁至第一二一頁），足證其業務應係獨立執行，而與台灣省政府交通處之業務劃分明確，自應屬台灣省政府交通處下之分支機構，而被上訴人於本件訴訟既係因其與上訴人等所簽訂之工程保證書而涉訟，自屬因其業務範圍內之事項而涉訟，應認被上訴人有當事人能力。原審認定被上訴人有當事人能力，依法並無不合。
二、被上訴人台灣省政府台中台南市區○路地下化工程專案工作小組（法定代理人為陳德沛）於八十八年六月經裁撤，並已於八十八年八月二十三日辦理交接，由交通部台北市區○○○路工程處承受其業務，並由蔣鑫如擔任法定代理人，有交通部函在卷可稽（見本院卷第一一○頁至第一一五頁），交通部台北市區○○○路工程處（法定代理人變更為蔣鑫如）依法聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人等係訴外人國光公司與伊簽訂系爭服務合約之保證人，擔保國光公司履行該服務合約之一切責任，如國光公司違背合約內任何一條規定，上訴人等應負一切賠償責任，並願放棄先訴及檢索抗辯權，茲因國光公司遲延違約，伊乃於八十四年十二月十二日以郵局存證信函終止該服務合約，並依法請求國光公司給付違約金及賠償損害，業經中華民國商務仲裁協會作成仲裁判斷確定，命國光公司應給付伊七百六十二萬三千五百零七元及自八十四年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，上訴人二人為共同保證人，應就上開金額負連帶賠償責任等語。
二、上訴人等則以：被上訴人與國光公司間商務仲裁判斷之效力並不及於非當事人之渠等二人，國光公司對被上訴人尚有期中報告之五千三百四十六萬元報酬請求權，渠等自得援引為抵銷之抗辯；退步言之，如認國光公司業已依法終止其與被上訴人間之服務合約，或認被上訴人於八十四年十二月十二日向國光公司終止合約，對於終止合約前所應支付之服務費用，仍有支付之義務，是國光公司對於被上訴人仍可請求給付服務費用，更有請求返還該項不當得利金額之請求權，渠等亦得援引主張抵銷；又被上訴人迄今尚未與國光公司辦理結算，被上訴人是否確因本件服務合約受有損害，尚未確定，被上訴人對保證人亦無請求之權利；再依被上訴人製作之結算清單記載，被上訴人終止合約後，尚應給付國光公司之金額為四百四十四萬五千六十六元，足證被上訴人業已承認該項債務，自足發生時效中斷或默示拋棄時效利益之效果，且前開金額亦應自被上訴人請求之金額中扣除；另依合約附件三之作業成果項目，規定應附送磁碟片或光碟片，此等資料之附送，係期中報告經被上訴人核定後始須檢附之附帶資料，並非提送期中報告供審核時之必備資料等語，資為抗辯。
三、查，被上訴人主張上訴人等乃訴外人國光公司與被上訴人簽訂系爭服務合約之保證人，擔保國光公司履行上開服務合約之一切責任，並拋棄先訴抗辯權，由於國光公司遲延違約，被上訴人已於八十四年十二月十二日，以台北火車站郵局第84／85號存證信函通知國光公司終止雙方服務合約，復於八十五年一月二十三日再通知國光公司，依合約第七條第二項第四款之規定，該服務合約已視為終止，合約終止後，被上訴人依法請求國光公司「給付違約金及賠償損害」，並依約定聲請仲裁，業經中華民國商務仲裁協會以八十五年商仲麟聲仁字第一二六號仲裁判斷書，仲裁判斷國光公司應給付被上訴人七百六十二萬三千五百零七元及自八十四年十二月十三日起至清償日依週年利率百分之五計算之利息，並負擔仲裁費用五萬二千六百九十七元之事實，業據被上訴人提出工程保證書（見外放證物，即原證一）、存證信函（見原審卷第六四頁至第七二頁）、仲裁判斷書（見外放證物）等件為證，復為上訴人所不爭執（見上訴人所提爭點整理暨辯論意旨狀），堪信為真實。本件應審究者為：
㈠國光公司對被上訴人是否尚有期中報告之五千三百四十六萬元報酬請求權？㈡被上訴人是否須與國光公司結算契約，始得向上訴人請求賠償？㈢被上訴人於與國光公司之契約終止後，是否尚應給付國光公司四百四十四萬五
千零六十六元，而上訴人等得主張以之扣抵？
四、關於國光公司對被上訴人是否尚有期中報告之五千三百四十六萬元報酬請求權？查：
（一）國光公司違約，既經被上訴人依法請求國光公司「給付違約金及賠償損害」，並依約定聲請仲裁，業經中華民國商務仲裁協會以八十五年商仲麟聲仁字第一二六號仲裁判斷書，仲裁判斷國光公司應給付被上訴人七百六十二萬三千五百零七元及遲延利息，並負擔仲裁費用五萬二千六百九十七元，有仲裁判斷書可查（見外放證物），惟國光公司迄未支付前述款項予被上訴人，上訴人等對此亦不爭執，被上訴人主張上訴人等依工程保證書之約定應對國光公司之違約行為負一切賠償之責等語，依民法七百四十八條規定：「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任」之旨，被上訴人依法請求上訴人等對國光公司之前開債務負連帶保證之責，自屬有據。
（二）再依被上訴人與國光公司所簽訂之系爭服務合約第五條約定：付款辦法一、綜合規劃部分，乙方（即國光公司）服務費用按下列方式辦理付款：㈠合約生效後，甲方（即被上訴人）支付乙方此項服務費之百分之十五。㈡乙方提出期初報告經甲方認可後，核付此項服務費之百分之二十五。㈢乙方提出期中報告經甲方認可後，核付此項服務費之百分之二十五。㈣乙方提出期末報告經甲方認可後，核付此項服務費之百分之二十五。㈤甲方將成果報告陳奉核定後，付清此項服務費用（見原審卷第十、十七頁所附系爭服務合約第五條）；則依上開系爭服務合約約定，國光公司之期初報告、期中報告、期末報告等，均需經被上訴人認可後，方各核付服務費用百分之二十五；再觀之上訴人等所提系爭服務合約附件三工程服務工作範圍及內容參、「作業成果」第二項約定：顧問公司於每次提送「作業成果（經核定之版本）」時，除書面資料外，均應附送已輸入相關資料之磁碟片或光碟片，每階段之圖說（第二原圖二份，藍晒圖五份，報告及資料十份），有台中市鐵路地下化工程委託調查及綜合規劃服務服務工作範圍及內容附卷可查（見本院卷第一九九頁至第二○六頁），足見國光公司提出期中報告之作業成果時，除需經被上訴人核定其內容是否充實外，尚應備齊附件三所要求之資料始符合付款條件。
（三）被上訴人主張：國光公司依約本應於八十四年一月十九日提送工作成果，惟遲未能提送，屢經催促後，始於八十四年十月六日提出補充修訂之期中規劃報告（見原審卷第七三頁），但仍未依契約之附件三「有關作業成果」項中規定，附送已輸入相關資料之磁碟片或光碟片，亦未附送各該階段之圖說資料，即第二原圖二份，藍晒圖五份；而且同階段，應合併提出全部完成之測量報告、地質調查、鑽探、管線試挖報告，亦均未提出；所送環境影響說明書，依台灣省政府環保處審查意見書表示，其內容尚有瑕疵存在，屢經工作小組（即被上訴人）催促，均未能補送相關之修正報告書，債務給付顯非完全，工作小組自難依約「認可」付款等語，並提出被上訴人之催告函為憑（見原審卷第七四、七
五、七六頁），上訴人對未提出上開磁碟片或光碟片及上開資料等並未提出爭執，惟辯稱：合約附件三之作業成果項目，規定應附送磁碟片或光碟片，此等資料之附送，係期中報告經被上訴人核定後始須檢附之附帶資料，並非提送期中報告供審核時之必備資料云云；惟依前所述，國光公司與被上訴人簽訂之系爭服務合約約定國光公司提出期中報告之作業成果時，除需經核定其內容是否充實外，尚應備齊附件三所要求之資料始符合付款條件，國光公司既未備齊系爭服務合約附件三所要求之資料，經被上訴人催告，亦未補送相關之修正報告書，上訴人辯稱工作小組（即被上訴人）就期中報告已「認可」付款，不得藉詞其他部分工作尚未完成而拒絕付款云云，顯與事實不符，自不足取。
（四）國光公司雖於八十四年十月六日提出第二階段補充修訂之期中規劃報告，經過審查，呈報交通處備查，惟被上訴人主張此項報告，僅為規劃之架構及文字之說明，至於其內容，則必須輸入相關資料之磁碟片或光碟片，並附送該階段最重要之圖說資料，這些相關之磁碟片、光碟片及圖說資料為期中報告之靈魂，攸關將來期中報告內容之使用，非僅附屬物而已，倘缺乏這些資料，被上訴人無法使用，依服務合約規定自屬無法認可付款等語，核與前述國光公司提出期中報告之作業成果時，除需經核定其內容是否充實外，尚應備齊附件三所要求之資料始符合付款條件之約定，足見被上訴人上開主張，應可採信。
（五）另依系爭服務合約第六條第二項（甲方責任與義務，見原審卷第二三頁）第一款（甲方應在乙方提出期初、期中、期末報告後，於合理期間內從速完成審核，其審核期間不計工期），與第五條之約定（見原審卷第十六、十七頁），可知規劃報告之審核，及付款之認可有所不同，第六條約定工作小組（即被上訴人）應在國光公司提出期初、期中、期末報告後，於合理期間內速完成「審核」；而第五條係約定，對於期初、期中、期末等報告之付款辦法，於第一項第三款中，約定國光公司提出期中報告經被上訴人「認可」後，核付此項服務費用之百分之二十五。足見，前者係審查其「規劃報告」之內容，是否充實，後者係針對付款與否加以決定，視其服務之內容，已否完備「契約」之要件，二者有所不同。而報請交通處「核備」，並非契約約定之程式，亦非認可之要件，觀之合約內容並無「交通處核備」為付款條件之規定灼明。國光公司所提前揭期中報告，雖經工作小組（即被上訴人）於八十四年十月七日以八十四中南地鐵規定第０九九六號函，檢呈台灣省政府交通處「核備」（見本院卷第七八頁），經交通處於八十四年十一月十七日以八四交二字第五二０九二號函，回覆表示「既經貴小組認為內容尚屬充實」，而同意「備查」（見本院卷第七九頁），有上開公函在卷可查，惟此乃一般之行政程序，且依契約之約定「認可」之權限在被上訴人（即工作小組），在付款之前，國光公司如有不合契約規定之情事，工作小組即無認可付款之義務，非交通處有何契約審查或認可付款等權限。再查，國光公司期初報告係八十三年十月十九日提出，請款則係於八十三年十一月廿二日提出（見原審卷第八十頁後頁原證十，因原審書記官漏載頁數），惟其仍於八十三年十二月十三日提出修正期初規劃報告（見原審卷第八一頁），工作小組則於八十三年十二月十五日呈報交通處核備（詳參原審原證十二），八十四年一月十一日交通處同意備查（見原審卷第八二頁），而付款之認可，係在國光公司提出各項修正及修正期初規劃報告後，並在交通處同意備查前之「八十四年一月五日」認可給付（見原審卷第八四頁），並非國光公司提出發票請款時，工作小組即有同意付款或「認可付款」之義務，足見「請款」、「核備」、「備查」，均與契約之「認可付款」明顯不同。上訴人等主張交通部核備即為被上訴人付款之條件，顯與事實不符，自難採取。
（六）又國光公司雖於八十四年十月六日提出補充修訂之期中規劃報告（見原審卷第七三頁），依前所述，國光公司未依約附送已輸入資料之磁碟片或光碟片，亦未附送各該階段之圖說資料，工作小組（即被上訴人）經國光公司日籍及本國協力機構，分別於八十四年十二月一日及同年月十八日，以存證信函通知國光公司終止契約（見原審卷第八七頁至第一○一頁），並通知工作小組，敘明國光公司無權使用彼等著作之文字、圖形、照片、電腦程式及計量運算模式（見原審卷第七七頁），且國光公司於八十五年一月八日，以八五國光工字第八五００一號函表示：「由於本公司因素，無法依約如期完成」等語（見原審卷第一○二頁），足見國光公司已無繼續完成合約之能力及意願，被上訴人對期中報告自無「認可付款」之可能。則國光公司提送之期中規劃報告書，有瑕疵存在，在國光公司修補完成前，被上訴人並無「認可」給付服務費用之義務，對國光公司之八十四年十一月二十八日請款，被上訴人已於同年十二月四日以八十四年中南地鐵規字第一０九八號函回復表示拒絕，並退還「請款發票發包工程分期計價單及明細表各乙份」（見原審卷第一○八、一○九頁），從而上訴人等主張國光公司對工作小組有服務費用債權存在可抵銷云云，自屬無據。
（七）依前所述，國光公司逾期違約，被上訴人依法終止與國光公司間之服務合約，國光公司並無終止契約之權，對被上訴人無損害賠償請求權存在，而國光公司所提之「期中報告」，被上訴人因無法使用，且上訴人等未舉證證明被上訴人使用該報告，即被上訴人無受有任何利益，國光公司對被上訴人亦無不當得利返還請求權存在灼明，上訴人主張以被上訴人對國光公司所負之損害賠償債務或返還不當得利債務，主張抵銷云云，自不足採。
（八）上訴人另稱工作小組八十五年中南地鐵規字第一二五三號函交通處說明二記載本案後續綜合規劃作業以公開甄選方式辦理，作業費用計需一二七、五四三、五九九元（在原合約未付金額一二七、五六０、二七三元額度內）等語，主張工作小組（即被上訴人）已認可支付期中報告款云云。惟查，該函文（見本院卷第四七、四八頁）係工作小組（即被上訴人）與上級機關交通處之內部往來函件，並非發函與國光公司或上訴人等，且觀其內容亦無期中規劃報告已認可付款之文義，該說明二記載係因該服務合約第二階段工作「期中規劃報告」及「環境影響說明書定稿」，國光公司已提報，惟均仍有瑕疵，依前所述，工作小組（即被上訴人）未認可付款，被上訴人稱由於預期將有『訴訟』糾葛，因此內部行政上在提報續辦執行業務預算來源時必須保守作法，提列該項金額，並非已認可付款等語，自可採信。上訴人等主張國光公司尚有五千七百八十九萬五千四百九十七元未領，顯有誤解。
五、關於被上訴人是否須與國光公司結算契約，始得向上訴人等請求賠償？查：
（一）上訴人雖辯稱，曾去函向被上訴人表示願代國光公司履行服務合約未果，被上訴人乃以七千八百六十萬元將後續工程交由訴外人中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）接辦，加上國光公司已領之工程款，及仲裁判斷被上訴人之損害，總計約一億八千五百餘萬元，此與被上訴人本應支付國光公司之二億八千五百萬元相較，被上訴人已獲取利益約近一億元，而無損害可言，且被上訴人並未與國光公司結算契約，亦不得向保證人之上訴人等請求云云。惟查，系爭工程保證公司與承攬公司之資格並未要求相同，業經被上訴人陳述在卷（見本院八十九年三月二十八日言詞辯論筆錄），上訴人亦稱系爭工程保證公司與承攬公司之資格沒有要求要相同（同上筆錄），而上訴人等並不合乎本件工程之招標資格，依約並無代國光公司履行服務合約繼續完成約定之工作之權利，故無法替代國光公司履行服務合約繼續完成約定之工作，被上訴人拒絕上訴人二公司之要求，將後續工作交由中鼎公司承攬，於法並無不合。至於嗣後被上訴人支付之服務費用縱有減縮，乃係競標或議價之結果，亦非可指為被上訴人獲有利益，遑論被上訴人因工程延宕而生有形、無形損害，尚未計入。
（二）關於被上訴人請求國光公司給付違約金及賠償損害，已依約定聲請仲裁，業經中華民國商務仲裁協會以八十五年商仲麟聲仁字第一二六號仲裁判斷書，仲裁判斷國光公司應給付被上訴人七百六十二萬三千五百零七元及遲延利息，已如前所述，而國光公司在上開仲裁程序中，提出請求期中報告服務費用之反仲裁，業經駁回其反仲裁之聲請，上訴人等對此亦不爭執，則被上訴人與國光公司間因服務合約所生之違約賠償關係已經判斷，自毋庸再行結算，上訴人等抗辯被上訴人須與國光公司結算契約，始得向上訴人等請求賠償云云，尚難謂為有據。
六、至於上訴人等提出被上訴人之函件（即上證三，見本院卷第五七頁至第六一頁之函件）主張被上訴人在契約終止之後尚有四百四十四萬五千零六十六元應給付給國光公司，應自本件請求之金額中扣除云云，經查：上開函件說明三記載「再查依據本案服務合約第七條遲延與終止三、終止合約之清算與索賠（一）乙方（即國光公司）應於上揭存證信函（八十五年元月二十二日終止契約之存證信函）日期到三十天內，整理提送工作成果，進度說明及相關資料予甲方（即被上訴人），甲方應參酌乙方（即國光公司）完成之服務成果結算乙方。」等內容，固有該函件可查，惟依前所述，國光公司未能提送相關資料予被上訴人，而該函所附之「清算與索賠清單」，須以國光公司提送相關資料並向被上訴人提出請款之請求為前題，此僅屬「供參考」性質，被上訴人是否付款仍需依照契約之約定，就國光公司所提出之相關資料加以審核、認可之後，始得付款，自不得以該函件之內容即認定被上訴人承認該項債務，即被上訴人必須給付國光公司四百四十四萬五千零六十六元。從而上訴人等主張以之扣除系爭款項，尚難採取。
七、末按，數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，民法第七百四十八條定有明文。本件上訴人等係國光公司與被上訴人系爭服務合約之保證人，擔保國光公司履行上開服務合約之賠償責任，並拋棄先訴抗辯權，依前開規定，上訴人等應連帶負保證責任。從而，被上訴人本於保證契約法律關係訴請上訴人等連帶給付七百六十二萬三千五百零七元，及自八十四年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人等連帶給付，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，審酌兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 周 美 月法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。