臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第二一二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃銘照律師上 訴 人 甲○○右當事人間因確認抵押債權不存在等事件，兩造對於中華民國八十八年二月五日臺灣板橋地方法院八十六年度重訴字第二二三號第一審判決均提起上訴，本院於九十三年二月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於㈠確認甲○○就乙○○所有坐落於台北縣○○鎮○○○段溪墘厝小段三六
七、三六七─一、三九二及三九二─一號四筆土地，於民國八十六年一月二十日，以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五七九號為甲○○設定之第一順位本金最高限額抵押權及其所擔保新台幣肆佰萬元之債權，與同日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五八○號為甲○○設定之第二順位抵押權所擔保之債權於逾新台幣參仟肆佰柒拾捌萬參仟柒佰陸拾捌元至參仟陸佰陸拾捌萬參仟柒佰陸拾捌元範圍內，均不存在部分。㈡駁回乙○○後開第三項之訴部分。㈢命乙○○應給付甲○○利息部分，與該部分假執行之宣告。㈣駁回甲○○後開第五項部分與該部分假執行之聲請；並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄㈠部分，乙○○在第一審之訴駁回。
台灣板橋地方法院八十六年度執字第六四九一號強制執行事件就拍賣抵押物之強制執行程序（於新台幣參仟肆佰柒拾捌萬參仟柒佰陸拾捌元之部分及自民國八十七年五月九日起至清償日止按週年利息百分之五計算利息），應予撤銷。
右開廢棄㈢部分，甲○○在第一審之訴及其該部分假執行之聲請均駁回。
乙○○應再給付甲○○土地徵收補償費新台幣伍佰玖拾萬元。
兩造其餘之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由乙○○負擔十分之六，餘由甲○○負擔。
本判決第五項所命給付部分，甲○○以新台幣貳佰萬元為乙○○供擔保後，得為假執行。
甲○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、乙○○就本訴部分於原審聲明：「㈠請求判決確認甲○○就乙○○所有坐落於台北縣○○鎮○○○段溪墘厝小段三六七、三六七─一、三九二及三九二─一號等四筆土地（下稱系爭土地），以台北縣樹林地政事務所登記字號：八十六樹登第一五七九、一五八０號，先後二次分別設定金額為新台幣（下同）四百萬元整、五千七百萬元整之最高限額抵押權（下稱第一順位抵押權、第二順位抵押權）不存在，及所擔保共六千一百萬元之債權不存在。㈡甲○○應將前開二次所設定之金額四百萬元及五千七百萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。㈢台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）八十六年度執字第六四九一號強制執行事件（下稱系爭執行事件），就乙○○所有而對台北縣政府之徵收土地補償費四千零六十八萬三千七百六十八元之查封強制執行程序應予撤銷。（下略）」，原審判決：「㈠確認乙○○就系爭土地，於民國八十六年一月二十日，以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五七九號為甲○○設定之第一順位抵押權及其所擔保四百萬元之債權，與同日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五八○號為甲○○設定之第二順位抵押權所擔保之債權，於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元之部分，均不存在。㈡板橋地院系爭執行事件因清償票款之強制執行程序部分，應予撤銷。而同案拍賣抵押物之強制執行程序，於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元之部分及其利息（自八十七年五月九日起至清償日止，按週年利息百分之五計算）之部分，亦應予撤銷。㈢乙○○其餘之訴駁回。（下略）」，足見，甲○○就本訴部分，受有不利判決之部分為：「㈠就系爭土地設定之第一順位抵押權及所擔保之債權四百萬元，與第二順位抵押權所擔保之債權，於二千二百二十一萬六千二百三十二元不存在之部分；㈡板橋地院系爭執行事件因清償票款之強制執行程序部分，應予撤銷，及同案拍賣抵押物之強制執行程序，於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元之部分及其利息（即自八十七年五月九日起至清償日止，按週年利息百分之五計算）之部分，應予撤銷。（下略）」，因之，甲○○就原審本訴判決部分，聲明不服提起上訴，聲明為：「㈠原判決不利於甲○○之部分廢棄。㈡右廢棄部分，乙○○就系爭土地，於八十六年一月二十日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五七九號為甲○○設定之第一順位抵押權及其所擔保之四百萬元之債權，與同日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五八○號為甲○○設定之第二順位抵押權所擔保之債權，於六百四十萬元之部分，在第一審之訴駁回。㈢右廢棄部分，乙○○就板橋地院系爭執行事件因清償票款之強制執行程序部分，及同案拍賣抵押物之強制執行程序於六百四十萬元及其利息（自八十七年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算）之部分，在第一審之訴駁回。」，甲○○既就原審本訴判決不利之部分，聲明全部廢棄，但就（本訴）廢棄部分，則未完全聲明駁回乙○○在第一審之訴（本訴），核屬上訴聲明不完足。甲○○嗣補充完足上訴聲明為：「㈠原判決不利甲○○之部分廢棄。㈡右廢棄部分，乙○○就附表所示之土地，於八十六年一月二十日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五七九號為甲○○設定之第一順位抵押權及其所擔保之四百萬元之債權，與同日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五八○號為甲○○設定之第二順位抵押權所擔保之債權，於二千六百二十一萬六千二百三十二元之部分在第一審之訴駁回。㈢右廢棄部分，乙○○就板橋地院系爭執行事件因清償票款之強制執行程序部分，及同案拍賣抵押物之強制執行程序，於二千六百二十一萬六千二百三十二元及其利息（自八十七年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算）之部分，在第一審之訴駁回。」，此即係甲○○補充完足上訴聲明（民事訴訟法第一百九十九條第二項參照），核非屬擴張應受判決事項之聲明而為訴之追加，依法尚無不合。至於甲○○就此部分之上訴理由陳明：第一、二順位抵押權所擔保之債權額，除系爭土地補償費外再加上違約金已逾六千一百萬元等語（見本院卷三第七六頁反面），此要係攻擊防禦方法，並非訴之追加，乙○○以此認甲○○為訴之追加（見本院卷三第一七五頁），尚有未洽。是乙○○辯稱：不同意甲○○追加等語，自不可取。
二、乙○○於原審提起債務人異議之訴部分，雖聲明：「．．．㈢板橋地院系爭執行事件，就乙○○所有而對台北縣政府之徵收土地補償四千零六十八萬三千七百六十八元之查封強制執行程序應予撤銷。．．．」，惟實際上係基於債務人異議之訴而就執行事件之執行程序請求撤銷，而非就第三人異議之訴而提起，雖聲明用語上稍有未洽，但並不影響其係提起債務人異議之訴之本旨，因之，原審判決為：「．．．㈡板橋地院系爭執行事件因清償票款之強制執行程序部分，應予撤銷。及同案拍賣抵押物之強制執行程序，於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元之部分及其利息｛自八十七年五月九日起至清償日止，按週年利息百分之五計算｝之部分，應予撤銷。．．．」，而乙○○就此部分之上訴聲明為：「．．．㈢板橋地院系爭執行事件執行三千四百七十八萬三千七百六十八元及其利息部分之程序，應予撤銷。．．．」，此要係為補充完足聲明，並未為訴之變更。是甲○○陳明不同意乙○○為訴之變更，亦不可取。
三、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者。．．．」。查甲○○就反訴部分，聲明不服提起上訴聲明為：「㈠原判決不利甲○○之部分廢棄。㈡右廢棄部分，乙○○應再給付甲○○土地徵收補償費六百四十萬元，及自八十七年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（下略）」，嗣變更聲明為：「㈠原判決不利甲○○之部分廢棄。㈡右廢棄部分，乙○○應再給付甲○○土地徵收補償金五百九十萬元，及自八十七年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，核屬係減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，應予准許。
貳、本訴上訴部分：
一、乙○○主張：兩造間並無買賣系爭土地（下稱系爭買賣）之關係，系爭買賣契約書係甲○○所偽造，乙○○更未收受甲○○給付之價金，且甲○○擅用乙○○之印鑑章虛偽設定系爭土地第一順位、第二順位抵押權，兩造間並無前開六千一百萬元之抵押債權債務關係存在；又乙○○欲向甲○○借款四百萬元，先於空白本票上按指紋，俟乙○○取得四百萬元借款後，再由甲○○填載完成之，以取得本票債權，但乙○○並未取得四百萬元借款；另五千七百萬元之本票係偽造，是六千一百萬元之本票債權並不存在；且抵押權已因抵押物滅失而不存在等語。（乙○○於原審聲明：㈠確認甲○○就乙○○所有系爭土地，以台北縣樹林地政事務所登記字號：八十六樹登第一五七九、一五八０號，先後二次分別設金額四百萬元、五千七百萬元之最高限額抵押權不存在，及所擔保共六千一百萬元之債權不存在。㈡甲○○應將前二次所設定之四百萬元及五千七百萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。㈢板橋地院系爭執行事件，就乙○○所有而對台北縣政府之徵收土地補償費四千零六十八萬三千七百六十八元之查封強制執行程序應予撤銷。原審判決：㈠確認乙○○就系爭土地於八十六年一月二十日，以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五七九號為甲○○設定之第一順位抵押權及其所擔保四百萬元之債權，與同日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五八○號為甲○○設定之第二順位抵押權所擔保之債權，於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元之部分，均不存在。㈡板橋地院系爭執行事件因清償票款之強制執行程序部分，應予撤銷。及同案拍賣抵押物之強制執行程序，於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元之部分及其利息｛自八十七年五月九日起至清償日止，按週年利息百分之五計算｝之部分，應予撤銷。㈢乙○○其餘之訴駁回。除就塗銷抵押權登記之訴外，兩造各就其敗訴部分均聲明不服提起上訴。）。併為上訴聲明：㈠原判決就後開第二、三項部分廢棄。㈡確認乙○○與甲○○間於八十六年一月二十日，以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五八○號為甲○○設定第二順位抵押權，及其所擔保之債權三千四百七十八萬三千七百六十八元部分均不存在。㈢板橋地院系爭執行事件執行三千四百七十八萬三千七百六十八元及其利息部分之程序，應予撤銷。就甲○○本訴部分之上訴，則為答辯聲明：駁回甲○○之上訴。
二、甲○○則以：兩造設定系爭第一順位抵押權，係基於兩造簽署系爭買賣契約書第六條之約定，乙○○於收取四百萬元之定金後，即使甲○○設定抵押權，於抵押權設定前乙○○則簽發同額之本票予甲○○，以為反擔保。又系爭第二順位抵押權，則係依據兩造於八十六年一月十六日簽署協議書第二條之約定，為擔保系爭買賣契約之履行而設定，併簽發五千七百萬元之同額本票，是四百萬元及五千七百萬元之本票及系爭第一、二順位抵押權設定，均確實存在；而系爭土地徵收後抵押權存在於補償金上等語置辯。併為上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○之部分廢棄。㈡右廢棄部分，乙○○就系爭土地於八十六年一月二十日，以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五七九號為甲○○設定之第一順位抵押權及其所擔保四百萬元之債權，與同日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五八○號為甲○○設定之第二順位抵押權所擔保之債權，於二千六百二十一萬六千二百三十二元（確認不存在之訴）之部分，在第一審之訴駁回。㈢右廢棄部分，乙○○就板橋地院系爭執行事件因清償票款之強制執行程序部分，及同案拍賣抵押物之強制執行程序，於二千六百二十一萬六千二百三十二元及其利息（自八十七年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算）之部分，在第一審之訴駁回。就乙○○之上訴部分，則為答辯聲明：駁回乙○○之上訴。
三、乙○○主張：兩造並未成立系爭買賣契約，乙○○於四百萬元空白本票上按指紋，俟乙○○自甲○○處取得四百萬元借款後，再由甲○○填載完成之，但乙○○並未取得借款，五千七百萬元本票係屬偽造，因之本票債權均不存在；系爭第一、二順位抵押權係甲○○擅用乙○○印章偽造設定，且乙○○並未收取系爭買賣任何價金；又抵押權已抵押物滅失而不存在等語。甲○○則辯稱：兩造成立有效系爭買賣契約，且設定系爭第一、二順位抵押權為擔保系爭買賣契約之履行，而本票均由乙○○簽發交付，系爭買賣價金已給付乙○○收受，抵押債權自屬存在；且因系爭土地徵收後，抵押權存在於補償金等語。是兩造爭執點厥在於：系爭買賣契約是否合法成立有效？乙○○有無收受買賣價金？系爭土地第一、二順位抵押權是否合法設定？抵押權擔保之債權是否存在？
四、系爭買賣契約合法成立有效：㈠乙○○之名字、住所、居所與印鑑登記於系爭買賣契約訂定前後之變更狀況：
⑴乙○○名字之變更經過之事實：
乙○○於八十五年三月十八日，名字由『炯榮』更改為『“烱”榮』之事實，為乙○○自認在卷（見原審卷三第二三七頁），且於同年四月十七日，換發身份證之事實，有身份證影本及第一０五、一一九頁）。且於八十五年六月二十八日申請乙○○之（見原審卷二第二四頁），其姓名為『陳“烱”榮』，核屬實在。嗣因甲○○之要求，旋於八十六年一月十四日更改為『炯榮』之事實（見原審卷三第０八頁）為乙○○所不爭執，且有同年月十五日核發記載為「乙○○」之戶再度換發身份證之事實，亦有二五頁），均堪信為實在。
⑵乙○○住所之變動經過之事實：
乙○○之住所原與其父陳進發同號同一戶口之內，而於八十五年三月二十八日將住所○○○鎮○○街○段一百五十二之三號內之事實，有一第一一九頁）。嗣於八十六年四月二十八日乙○○復將住所遷回同上開與其父陳進發同一戶口內之事實，亦有八十六年七月三日核發之欄之記載可證（見原審卷二第一二五頁），要堪認定。
⑶乙○○居所之變動情形前後主張不一致之事實：
乙○○原寄居住於劉金益與劉王淑琴夫婦所經營之鞃益企業有限公司（下稱鞃益公司）之台北縣○○鎮○○街○段○○○號，亦即乙○○上班之處所，直至八十六年四月二十八日，其父陳進發發現乙○○受騙後，始將乙○○從該公司帶回住處之事實（見原審卷一第一六二、第二六二頁）。嗣乙○○主張：直至台北縣政府欲發放補償費，家人才知曉此事，始將乙○○遷回家裏等語（見原審卷二第九四頁），惟查台北縣政府於八十六年五月三日函通知乙○○領取系爭補償費，此有台北縣同日八六北府地字第一五八○三○號函可稽（見原審卷三第五二頁）。是乙○○前後主張居所不一致，顯有明顯之動機，要堪認定。
⑷乙○○印鑑登記變更經過之事實：
①乙○○於八十五年三月二十日所申請之「乙○○」印鑑證明，係於同年月
八日申請印鑑登記之事實，有該印鑑證明書之記載足憑（見原審卷一第九六頁）。
②乙○○於八十五年六月二十八日申請之『陳“烱”榮』印鑑證明，係於同
日申請印鑑登記之事實，有該印鑑證明書之記載可證（見原審卷一第一０四頁）。
③乙○○於八十六年一月十五日申請之『陳“烱”榮』印鑑證明，核與八十
五年六月二十八日申請之『陳“烱”榮』印鑑證明，因均係八十五年六月二十八日所申請之印鑑登記，自應屬同一印鑑之事實，此有八十六年一月十五日之印鑑證明可考（見原審卷一第一一八頁）。
㈡乙○○未交付
⑴乙○○前後主張將其印鑑章與
①乙○○於起訴時主張其於八十五年六月間，因急需用錢，由劉王淑琴媒介
，與甲○○結識，甲○○表示可助乙○○辦理銀行貸款，乙○○不疑有他，遂將印鑑、見原審卷一第五頁）。
②乙○○於八十六年八月十四日具狀陳稱：「乙○○之印鑑章及印章一直交
給劉王淑琴保管，直至八十六年五月初始取回一般印章，目前尚未取回印鑑章。」（見原審卷一第一六一頁）、「乙○○本名『乙○○』，．．，嗣因為了向甲○○辦理借款，乃於八十五年四月十四日重新申領不知何故其姓名被寫成『陳“烱”榮』（當時乙○○未予留意），甲○○遂要求乙○○於同年六月二十八日以『陳“烱”榮』姓名申請更改且重領印鑑證明（見原審卷一第一０四頁後，連同上述淑琴轉交甲○○．．．」等語（見原審卷一第一六二頁）。
③乙○○於八十七年八月十八日提出辯論意旨狀陳稱：乙○○原為劉金益及
劉王淑琴夫妻所經營之靷益公司之員工，並寄居工廠，因平日與劉王淑琴夫妻感情甚篤，遂拜劉婦為乾姊，因欲借款經商，經劉婦於八十五年四月間介紹甲○○認識後，甲○○同意借予肆佰萬元，且要求將系爭已公告徵收在案之土地設定抵押權予甲○○，遂交付八十五年三月二十日申領之『乙○○』之印鑑證明，惟乙○○因故於八十五年四月十七日已被更名為『陳“烱”榮』，甲○○遂要求乙○○於同年六月二十八日以『陳“烱”榮』姓名申請更改且重領印鑑證明，並連同上述甲○○二人，直至目前上開文件尚未還給乙○○（見原審卷二第一六六、一六七頁）。
⑵甲○○辯稱：乙○○並未交付印鑑章與⑶經查：
①乙○○自認於八十五年六月二十八日應甲○○之要求，而申請更改且重領
印鑑證明之事實，且有同日台北縣樹林鎮戶政事務所核發之印鑑證明可稽（見原審卷二第一六六、一０四頁）。依印鑑登記辦法第五條與第六條之規定，除有同辦法第五條但書所列舉之情形外，申請印鑑登記、變更原則上應親自辦理，乙○○並未證明在申請或變更印鑑登記當時，有該辦法第五條但書所列舉之情事，自應認係由乙○○「親自辦理」，則八十五年六月二十八日所申請之印鑑證明，乙○○之印鑑章，自係由乙○○占有保管，要堪認定。又乙○○於八十六年四月十九日申請印鑑證明，此有同日之申請書可稽（見本卷一第四五四頁），基上同一理由，於八十六年四月十九日自亦屬乙○○自行占有保管印鑑章。則依民法第九百四十四條第二項規定，自得推定乙○○自八十五年六月二十八日至八十六年四月十九日之間，乙○○繼續占有保管印鑑章事實，要堪認定。
②乙○○於八十六年四月二十八日，將住所遷回其父陳進發設於台北縣○○
鎮○○街○段一百六十四號同一之含遷出、遷入登記之遷徒登記，此觀（八十六年五月二十一日修正前）戶籍法第五條規定自明；再依第二十八條規定：「戶政事務所受理戶口名簿外，應依申請書過錄關欄內為必要之註記後，... 」，準此，戶政事務所於乙○○辦理遷徒之證及戶口名簿有關欄內為必要之註記。因之，此時乙○○必持有應堪認定。
③按主張事實存在之人，原則上應證明該事實之存在（民事訴訟法第二百七
十七條本文規定）。而自已持有為常態。乙○○主張：其於八十五年六月間，將此等證件交付予訴外人劉王淑琴或甲○○，至今尚未取回等語，既為甲○○所否認，則就此非屬常態之事實，乙○○並未舉證以實其說。是乙○○主張有交付身份證及印鑑章予甲○○云云，尚乏依據，要不可取。
㈢兩造有簽署系爭土地買賣契約書：
⑴乙○○主張：①依土地稅法第三十條第二項規定：前項第一款至第六款申報
人申報之移轉現值，經審核低於公告土地現值者，得由主管機關照其自行申報之移轉現值收買或照公告土地現值徵收土地增值稅。足見系爭買賣價金僅一千一百四十萬元，遠低於依公告現值徵收之補償費四千零六十八萬四千元甚多，惟依上述規定，仍需依公告現值徵收土地增值稅。而系爭土地地價表所載，前次移轉現值每平方公尺約為一千元，系爭土地為二九０六平方公尺，故其總價值約為二百九十萬六千元，則其增值為四０，六八四，０００元減二，九０六，０００元，等於三七，七七八，０００元；又依土地稅法第三十三條規定計算土地增值稅結果為二一，七九五，０００元。另依系爭土地買賣契約書第八條約定，土地增值稅由甲方（即甲○○）負擔。足見甲○○所需負擔土地增值稅金額超過買賣價金一千餘萬元，益見買賣契約不實，不能成立。②系爭土地買賣契約書所載之土地地號標示為三六七、三六七之
一、三六九、三六九之一地號四筆，面積為０．二０九六公頃，而乙○○所有系爭土地之地號為三六九、三六九之一、三九二及三九二之一，面積為０．二九０六公頃，地號及面積均不符合，足見乙○○未見過買賣契約書，是甲○○片面偽造。③該土地買賣特約書上『乙○○』印文，係使用八十五年六月二十八日重新更換印鑑證明之印鑑章所蓋之印文，惟見之八十五年六月二十五日之所謂土地買賣契約書時，尚未有該印鑑章，此觀之土地買賣契約書上需要乙○○簽名處，均按指紋，沒有蓋該印鑑章即可證明，且訂立買賣契約書時，甲○○尚未發現乙○○姓名已由『乙○○』更改為『陳“烱”榮』，故其契約書上姓名打成『乙○○』，若此特約書確為訂立買賣契約書之同日所製作，既有該印鑑章，買賣契約書上必會蓋此印鑑章，不可能僅按指紋而已，且已發現乙○○姓名已更改為『陳“烱”榮』，於土地買賣契約書上不可能繕打為『乙○○』甚明等語。
⑵甲○○辯稱：甲○○於八十五年六月二十五日，經仲介人李日吉之介紹，向
乙○○購買系爭土地，乙○○並邀劉王淑琴為連帶保證人簽署契約，系爭買賣契約書為真正等語。
⑶經查：
①土地增值稅部分：
⒈依兩造訂立買賣契約之時，系爭土地係屬農地，此有卷附系爭土地登記
謄本可稽（見原審卷一第一八至三三頁），則依平均地權條例第四十五條第一項之規定，於買賣契約約定移轉於有自耕能力之人，得申請不課徵收土地增值稅。依兩造簽署買賣特約書第四條約定：甲○○應申請自耕能力證明或指定有自耕能力之第三人，辦理所有權移轉登記（見原審卷三第九一頁），則系爭土地買賣，於依約履行所有權移轉登記時，依上開規定即得申請免徵土地增值稅。
⒉按被徵收之土地，免徵其土地增值稅，平均地權條例第四十二條第一項
定有明文。又區段徵收之土地，以現金補償其地價者，依前條第一項規定，免徵其土地增值稅，同條例第四十二條之一亦有明文。系爭土地經台北縣政府實施區段徵收之事實，此為兩造所不爭，且有系爭土地之登記謄本在卷可稽（見本院卷三第二五四、二五五、二五九、二六０、二
六二、二六三、二六五、二六六頁），揆諸上開規定，自符免徵土地增值稅。是乙○○主張：系爭土地買賣有土地增值稅之問題等語，尚有誤會，要不可取。
②名字問題：
⒈兩造於八十五年六月間始互相認識，此為兩造所不爭執之事實，而於八
十四年十月四日申請系爭土地之登記簿謄本（見原審卷一第八十至八四頁）、八十五年三月二十日申請之印鑑證明（見原審卷一第九六頁）、八十五年三月二十日申請之造相識之前，而其上乙○○之名字與系爭土地之所有權狀所載明所有權人『乙○○』（見原審卷一第八九至九０頁），均屬相同，且此等文件均係由乙○○交付予甲○○之事實，則為乙○○所未爭執，自不可能由甲○○予以偽造，要堪認定。
⒉甲○○依據上開證件內容繕打，兩造於八十五年六月二十五日所簽訂之
買賣契約書與買賣特約書，則其上乙○○姓名核與上開證件所示之『陳炯榮』相同，具有顯然相當關連性之事實，應可認定。因之，買賣契約書與買賣特約書之賣方姓名乙○○，核與乙○○當時陳“烱”榮』不符，自屬必然。
⒊甲○○辯稱：因代書依據買賣契約書等證件，繕打抵押權設定申請書與
抵押權契約書時，發現系爭土地買賣契約書與土地買賣特約書上之土地地號標示有誤，及乙○○所提供之求乙○○提供鑑證明亦因名字、地址均不同而不能使用，乃要求乙○○提供正確之證件（即八十五年六月二十八日申請之印鑑證明、同年月日申請之本，見原審卷一第一０四頁、卷二第二四頁），並將買賣契約書與特約書緊急送往乙○○公司更正等語（見原審卷三第二０六頁）。核與陳炯榮於八十五年六月二十八日，因名字已變更，而更改印鑑登記一事，時間緊接，且乙○○亦自認其係因甲○○之要求而更改印鑑登記（見原審卷二第一六六頁反面倒數第二行）等情以觀。是乙○○為設定系爭第一順位抵押權，而提供更改後之印鑑證明書予甲○○之事實，殊堪認定。
⒋基上，蓋有收件日為八十五年七月二日，字號一九六八一，其上記載原
因發生日期為八十五年六月二十六日之抵押權設定申請書（見原審卷一第一０二）與八十五年六月二十五日之抵押權設定契約書（見原審卷一第一０三頁），其上乙○○之姓名載為『陳“烱”榮』，與買賣契約書記載為「乙○○」不同之原因，自屬有據。是乙○○主張：系爭土地買賣之乙○○姓名與當時『陳“烱”榮』之姓名有異之問題云云，亦有誤會，要不可取。
③系爭買賣契約書地號標示錯誤之更正：
查甲○○主張兩造有訂立系爭土地買賣契約之事實，提出雙方訂立（見原審卷一第九九、一００頁）之土地買賣契約書（下稱第一份買賣契約書）與更正誤寫地號後（見原審卷三第一二、一三頁）之土地買賣契約書（下稱第二份買賣契約書）為證。雖第一份買賣契約書之買賣標的三九二、三九二之一地號誤載為三六九、三六九之一地號，但兩造嗣後係依系爭買賣契約第六條約定而設定抵押權，該設定之抵押物即為系爭土地，而非原誤載之四筆土地，已如前述；且兩造於八十六年四月十九日簽署切結書亦載明乙○○係出售系爭土地予甲○○（就系爭土地徵收款由甲○○領取），此有該切結書可稽（見原審卷一第一二三頁），依事後兩造履約事實以觀，均係就系爭土地而為；且如前所述，兩造於交易前，乙○○係交付系爭土地登記謄本及所有權狀影本予甲○○，雙方所為買賣交易標的之洽商，即係系爭土地，則嗣兩造買賣之真意，自係就系爭土地而為合致，雖於系爭買賣契約書上誤繕地號，自屬可得更正，不因一時土地地號之誤載，即認兩造並未合意買賣系爭土地；況第二份買賣契約書既已更正，且於更正處亦有乙○○之印文，而印文為真正，乙○○亦未否認，自得推定乙○○同意更正該誤載之地號，則系爭買賣契約係就系爭土地而為交易標的，自堪採信，於法要無不合。是乙○○主張：系爭買賣契約標的地號有誤，兩造並未合致，且係屬偽造云云，並未舉證以實其說，自不可取。
④系爭買賣契約書上有乙○○親按之指紋：
依系爭土地之買賣契約書上，有乙○○分別於契約第三條、騎縫及出賣人欄位，各按捺有指紋，該等指紋，與乙○○右拇指指紋相同，此有甲○○提出法務部調查局於八十七年三月十八日函覆原審法院刑事庭之鑑定通知書影本附卷可證（見原審卷二第一四三頁）；且乙○○於原審法院刑事庭八十八年四月二十六日陳述：買賣契約書上由其蓋指印於買賣契約書上之事實，此有該期日之訊問筆錄可稽（見反上證第四一，證物外放）。互核相符，要堪採信。
⑤證人李日吉之證詞：
證人即系爭土地買賣契約之仲介人李日吉，於原審八十六年九月十五日經與甲○○隔離訊問，結稱：「問：有無仲介原告（按指乙○○）售地給被告（按指甲○○）？答：有，今年（八十五年之誤）三、四月，劉王淑琴欠我朋友錢，我陪該友人去催討，應是劉王淑琴的公司欠友人錢，該公司負責人為原告．．。問：有無看到原告將沒有。問：售地契約上你有無簽名？我是介紹人，劉王淑琴是保證人，均有簽名。問：訂約時地？哪些人在場？答：時為下午，有兩造、我、劉王淑琴共四人在場。」等語，核與甲○○當庭所陳述簽約時地過程相符，均有同日之言詞辯論筆錄可稽（見原審卷一第一八九至一九二頁) ；且於系爭買賣契約書上亦有李日吉之簽署，互核以觀，系爭土地之買賣契約由李日吉擔任仲介人之事實，自堪採信。
⑥系爭土地買賣契約之連帶保證人為劉王淑琴：
甲○○提出劉王淑琴於原審法院八十六年度自字四五一號案刑事庭所提之答辯狀，陳明有在系爭土地之買賣契約書之正、副本之連帶保證人欄簽名蓋章等語，核與附卷之買賣契約書（見原審卷一第九、一００頁、卷三第
一二、一三頁）相符。是甲○○辯稱：劉王淑琴為系爭土地買賣契約連帶保證人之事實等語，應堪採信。
⑦時序問題：
乙○○主張：土地買賣特約書上，乙○○之印文，係使用八十五年六月二十八日重新更換印鑑證明之印鑑所蓋之印文，惟見之八十五年六月二十五日買賣契約書時，尚未有該印鑑章，此觀之買賣契約書上需要乙○○簽名處，均按指紋，沒有蓋該印鑑章即可證明；又上開二者，倘真為同日所作成，則特約書上既有蓋章，何以買賣契約書僅有指紋，而無蓋章，且已發現乙○○名字有誤，則買賣契約書上乙○○之名字，何以未予更正，顯係偽造等語。
經查：
⒈按印鑑章先於印鑑登記而存在，而印鑑登記先於印鑑證明書而存在，乃
屬當然之理。則八十五年六月二十八日乙○○申請登記印鑑章之前，即同年月二十五日已使用該印章於第二份買賣契約書（更正土地標示錯誤後之買賣契約書，見原審卷三第一二、一三頁）之事實，非絕不可能。
是乙○○主張：八十五年六月二十五日並未有該印鑑章等語，尚乏依據，要不可取。
⒉系爭土地之第一份買賣契約書（土地標示錯誤並未更正，仲介人李日吉
有簽名）乙○○只按捺指紋而未蓋用印鑑章（見原審卷一第九九、一００頁），更正土地標示錯誤（仲介人李日吉未簽名）後之第二份買賣契約書，於更正處乙○○蓋有印鑑章（見原審卷三第一二、一三頁），而土地買賣特約書（土地標示錯誤，且已更正，另仲介人李日吉有簽名）乙○○只蓋用印鑑章並未按捺指紋（見原審卷三第九一頁），因印鑑文與指紋皆為真正，此為乙○○所不爭執。
⒊縱令乙○○主張：於八十五年六月二十八日將印鑑章與
章等情屬實，惟在八十五年六月二十八日之前，兩造既已於同年月二十五日簽署系爭買賣契約書與特約書，而上開契約上之乙○○指紋及印文為真正，且乙○○係應甲○○之要求而更改印鑑等事實以觀，乙○○主張系爭契約書上印文非其所自蓋，即不可採。
⒋基上，兩造於八十五年六月二十五日所簽署之上開三件契約文件，依民
事訴訟法第三百五十八條規定，形式上推定為真正。殊不得以兩造未一致使用印鑑章或捺指印，推測係屬偽造。是乙○○主張系爭買賣契約書為偽造云云，尚乏依據，要不可取。
⑧綜上，甲○○辯稱：系爭土地買賣契約書真正等語，尚堪採信。是乙○○主張系爭買賣契約書為不實，未能舉證明以實其說，自不可取。
㈣系爭買賣契約並非無效：
⑴系爭買賣契約之標的特定：
①乙○○主張：系爭買賣契約書所載土地標示為三六七、三六七之一、三六
九、三六九之一地號四筆，面積共計○．二○九六公頃，而乙○○所有系爭土地之地號為三六九、三六九之一、三九二、三九二之一，面積合計○．二九○六公頃，是地號及面積均不符合，足見乙○○未見過買賣契約書，係甲○○片面偽造等語。
②甲○○辯稱：系爭買賣契約書訂立時，土地標示確實將地號誤打，但於訂
約後發見，正本已經兩造更正，且土地買賣契約書之附表所載地號及面積一致，雖第一份土地買賣契約書未予更正，但無損於買賣契約之效力等語。
③經查：
⒈如前所述，系爭土地買賣契約之標的為三六七、三六七之一、三九二、
三九二之一地號，有前述之系爭土地所有權狀及土地登記謄本可稽，而非乙○○主張之三六九、三六九之一、三九二、三九二之一等地號。
⒉系爭買賣契約書係屬真正，已如前述，雖第一份買賣契約書地號有誤繕
情事，但並無證據足以證明係屬偽造，且系爭土地之地號誤寫，亦經兩造更正之事實，有第二份土地買賣契約書及特約書可資佐證，自不影響於買賣標的物之同一性。因之，系爭買賣契約標的物核屬特定，要堪認定，自不影響系爭土地買賣契約之效力。
⒊就面積之計算，因系爭土地之買賣並非以坪或平方公尺為計算價金之基
礎，乃就系爭土地全部予以計算為一總數價金，此觀該土地買賣契約書之約定可稽，核與買賣標的同一性之認定，要屬無涉。
⒋基上，乙○○此部分之主張，洵不可採。
⑵系爭買賣契約不因甲○○無自耕能力，致給付不能而歸於無效：
①乙○○主張：系爭土地是農地，地目為田，買受人需取得自耕能力證明書
，始能移轉過戶，而依有關取得自耕能力證明書之規定，需有同縣內現有耕地之證明才可申請取得，然甲○○在台北縣無耕地，又為太發實業公司負責人，自不符合條件，無法取得現有耕地證明等語。
②甲○○辯稱：甲○○於八十二年二月十六日取得自耕能力證明書，購買苗
栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，依內政部八十四年三月二十八日頒布自耕能力證明書之申請及核發注意事項第五條規定，申請人應為有現耕農地或喪失原耕農地未滿五年者之現耕農民。甲○○只要放棄苗栗縣農地，過戶給配偶（配偶為幫農）遷往台北縣，五年內，不需台北縣內有耕地，得以喪失原耕農地之身份，而取得在台北縣自耕能力證明書等語。
③經查：
⒈按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者
，其所有權之移轉無效，（修正前）土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地予無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效（最高法院六十六年台上字第二六五五號判例意旨參照）。又私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，而此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院六十四年台上字一三五二號判例意旨參照）。
⒉依系爭土地買賣特約書第四條之約定：『買賣雙方同意，前開徵收公告
撤銷後，以先辦理抵押權設定，次辦理過戶手續之原則處理。買受人自辦理抵押權設定起八個月內，必須申領自耕能力證明書或指定有自耕能力之第三人，辦理土地所有權移轉登記，付清尾款。如買受人不能於八個月內辦理土地移轉登記，必須先行付清尾款，待買受人取得自耕能力證明書時，方為移轉登記，或指定有自耕能力之第三人，辦理土地所有權移轉登記。』以觀，顯然兩造於訂立買賣契約時，有預期於不能之情形除去後再為給付之約定。揆諸上開說明，縱令甲○○無自耕能力屬實，系爭土地買賣契約亦不因而歸於無效。
基上，乙○○此部分之主張，要不可採。
⑷系爭土地之買賣契約不因台北縣政府之禁止處分或公告徵收，致給付不能而無效：
①系爭土地於兩造訂立買賣契約之前後，因台北大學設立案，台北縣政府奉行政院核准，實施區段徵收之過程事實：
⒈於八十二年三月三十一日，公告禁止移轉、分割、設定、建築，期間自
同年四月一日起，至八十三年九月三十日止之事實，有系爭土地之登記謄本可稽（見原審卷一第六十至八四頁）。
⒉台北縣政府依平均地權條例第五十三條、土地法第二百二十七條，土地
法施行細則第五十五條之規定，於八十三年九月十七日公告徵收包括系爭土地在內之事實，有台北縣政八十三年九月十七日八三北府地四字第三二０九九二號公告可稽（見原審卷一第八五頁）。
⒊八十三年十一月四日，以北府地四字第三八八○五八號函通知訂於八十三年十一月九日發放補償費。
⒋台北縣政府本應依土地法第二百三十二條之規定，於公告期滿後之十五
日內（按八十三年十一月十二日前）發給補償費，惟於同年十一月八日，以北府地四字第三九六○二九號公告暫緩發放補償費之事實，有該公告在卷可考（見原審卷一第八七頁）。
⒌台北縣政府於八十六年一月十一日，撤銷徵收之公告之事實，有系爭土
地登記謄本之原因與原因發生日期欄之記載可證（見本院卷三第二五一至二六六頁）。
⒍台北縣政府於八十六年四月三日，再度實施區段徵收之事實，有系爭土地之登記簿謄本為證（見本院卷三第二五一至二六六頁）。
⒎甲○○主張台北縣政府於八十六年四月下旬，函詢乙○○要領取補償費或領取抵價地之事實，為乙○○所不否認，應認屬實在。
⒏台北縣政府於八十六年五月三日函系爭土地他項權利人即甲○○，於同
年月十二日至十七日，前往三峽鎮公所具領補償費之事實，有台北縣政府八十六年五月三日八六北府地四字第一五八○三○號函在卷為證（見原審卷三第五二頁）。
⒐台北縣政府於八十六年八月一日，將系爭土地之徵收補償費共四千零六
十八萬三千七百六十八元，提存於原審法院提存所之事實，有八十六年度存北字第三五三、三五四號提存書二件附卷可稽（見原審卷三第五十、五一頁）。
②按民法第二百四十六條因契約標的給付不能致契約無效之規定，係屬強制
規定。且系爭土地之買賣契約訂立於八十五年六月二十五日之事實，有第一份土地買賣契約書、第二份土地買賣契約書及土地買賣特約書可考，惟如前述，系爭土地之買賣契約簽訂時，系爭土地公告禁止處分之註記尚未塗銷，固有土地登記謄本登記之原因與原因發生日期欄之記載足憑。惟兩造間之買賣契約，固因買賣標的物即系爭土地經台北縣政府之禁止移轉處分，但並非屬給付不能致契約無效：
⒈按司法院大法官會議釋字第四二五號解釋文謂：「土地徵收，係國家因
公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償。被徵收土地之所有權人於補償費發給或經合法提存前雖仍保有該土地之所有權，惟土地徵收對被徵收土地之所有權人而言，係為公共利益所受特別犧牲，是補償費之發給不宜遷延過久。本此意旨，土地法第二百三十三條明定補償費應於『公告期滿後十五日內』發給。此法定期間除對徵收補償有異議，已依法於公告期間內向該管地政機關提出，並經該機關提交評定或評議或經土地所有權人同意延期繳交者外，應嚴格遵守（參照釋字第一一○號解釋）。內政部七十八年一月五日台內字第六六一九九一號令發布之『土地徵收法令補充規定』，係主管機關基於職權，為執行土地法之規定所訂定，其中第十六條規定：『政府徵收土地，於請求法律解釋期間，致未於公告期滿十五日內發放補償地價，應無徵收無效之疑義』，與土地法第二百三十三條之規定未盡相符，於憲法保障人民財產權之意旨亦屬有違，其與本解釋意旨不符部分，應不予適用。」，依此解釋文可知，台北縣政府未能於徵收公告期滿後十五日內發給補償費，非有解釋文所指之法定理由得予延長之事由，是該徵收公告於期滿後十五日未發放補償費即八十三年十一月十二日後，該徵收應自動失其效力。
⒉台北縣政府於八十二年三月三十一日，依平均地權條例第五十三條第三
項之規定，對系爭土地為禁止處分之行政處分，因該行政處分之禁止處分期間，依系爭土地登記簿之註記，禁止移轉處分之效力應於八十三年九月三十日期滿之事實，有系爭土地之登記謄本備考欄之註記可證（見原審卷一第一八至三三頁），則系爭土地登記謄本備考欄內之註記，所蓋用之禁止處分之戳章，自有可期待有解除禁止處分之一日。再觀之兩造於土地買賣特約書第二條約定：「買賣之不動產，於八十二年三月三十一日，經台北縣政府公告徵收中禁止移轉、分割、設定中，惟台北縣政府業已違反土地法第二三三條之規定，買賣雙方簽訂本特約書與土地買賣契約書時，預期可撤銷徵收公告。雙方並同意於撤銷徵收公告後，進行抵押權設定及過戶。」，可見兩造於訂定系爭土地之買賣契約時，確知悉徵收之情況及徵收單位並未及時發放補償費而有失效之意，則系爭土地之買賣契約自不因系爭土地有禁止處分之行政處分存在，致生無效。況徵諸事實，系爭土地遲至八十六年一月二十日塗銷禁止處分之註記，是系爭土地之買賣契約，自不因此而無效甚明。
③基上，系爭土地買賣契約，並不因買受人無自耕能力或因禁止處分，而有自始客觀給付不能致買賣契約無效之情事，殊堪認定。
㈤甲○○就系爭買賣契約書之版本及更改地號等陳述，固先後有不一致之情，但
系爭買賣契約書既有乙○○之指紋或印鑑文，且該等指紋及印文復均係屬真正，自得推定系爭買賣契約書為真正，乙○○既未能負舉證之責，證明系爭買賣契約書為不實，殊難為有利於乙○○之認定。因之，殊無從徒憑甲○○先後陳述不一致之情形，遽以推測該系爭買賣契約書為確屬不實。是尚難憑此為有利於乙○○之認定，併此指明。
㈥綜上所述，系爭土地買賣契約，既非甲○○偽造，亦非有無效之事由，核屬成立有效，要堪認定。
五、甲○○已交付系爭土地買賣價金予乙○○：㈠第一期款四百萬元部分：
⑴乙○○主張：四百萬元之本票遲至八十六年七月十九日，始由甲○○之友
人李日吉提出交換兌領，顯然違反常情。以乙○○為人頭所開立之宏益公司，於八十五年七月二十五日始成立，是證人李日吉稱：八十五年三、四月間，劉王淑琴之公司欠我朋友錢，該公司之負責人為乙○○．．．陳炯榮公司欠伊友人錢云云，顯非實在。原審於八十六年九月十五日訊問證人李日吉，問：你剛才提到當頭款的四百萬元之支票是那家行庫？有無禁止背書？卻答：未注意。然系爭本票於同年七月十九日，經由李日吉提示兌領之事實，有陽信商業銀行（八七）陽信銀字第一○六五號函可證，甚有問題。再觀之甲○○是經由李日吉之引見始認識乙○○而欲借款予乙○○，二人關係甚為密切，顯然甲○○並未交付四百萬元本票予李日吉甚明，亦無代劉王淑琴償債之可能等語。
⑵甲○○辯稱：甲○○開立ＣＣ－００六九－０號、指名乙○○、面額四百
萬元，付款人為第一商業銀行松山分行之銀行付款本票乙紙，並經乙○○收受後於本票背書。復有證人李日吉於原審八十六年九月十五日證稱：「簽約時，甲○○有交付一紙四百萬元的支票給乙○○」。且該本票業經陳炯榮在本票背面蓋章背書，並經向一銀松山分行函查，該支票業經交換兌付等語。
⑶經查：
①依第二份土地買賣契約第三條，為關於甲○○簽發該四百萬元之本票，
及乙○○收受該四百萬元本票之依據，而系爭土買賣契約書核屬真正，已如前述，兩者間有簽發與收受之因果關係至明。
②乙○○收受該四百萬元之本票後，即背書讓與李日吉之事實，有劉王淑琴於八十七年一月之刑事答辯狀可稽（見反上證四三，證物外放）。
③該四百萬元本票背面有乙○○之印鑑文，而該印文為真正之事實，亦為
乙○○所不否認，亦即乙○○曾持有該四百萬元之本票，並背書之事實，要堪認定。
④李日吉自八十五年六月二十五日起即持有該本票，至八十六年七月十九
日，始將該本票提示兌現，期間達一年有餘，則李日吉與甲○○間究有何關係，何以持有該四百萬元之本票一年有餘，均未提示兌現，突然於八十六年七月十九日始提示兌現，顯與吾人一般社會常情有違，固非無隱情，然基於債之關係相對性，甲○○既以該四百萬元本票交付乙○○，作為支付系爭土地買賣價金之第一期款，乙○○收受後轉讓予第三人，第三人是否提示承兌，究與甲○○已給付價款予乙○○無涉；況該四百萬元本票業經李日吉於八十六年七月十九日提示承兌，此有第一商業銀行八十七年五月二十七日一松字第一四一號函可稽（見反上訴四六；證物外放）。則甲○○與李日吉間，或李日吉與乙○○間，究係有何債權債務之關係，乙○○殊均不得援為對抗甲○○之事由。是乙○○上開主張，究與甲○○已給付四百萬元價金之判斷，要屬無涉。
⑤基上，甲○○辯稱：已支付第一期款四百萬元等語，應認為實在。是陳炯榮主張：並未收受買賣契約第一期款四百萬元云云，要不可取。
㈡第二期款四百萬元中之五十萬元部分：
⑴乙○○主張：系爭契約約定八十五年七月二十五日甲○○始有支付第二期
款之義務，然第一順位抵押權申請設定，於同年七月四日遭駁回，焉有在權利未能得到保護情況下，反而提前支付價金之理？且甲○○陳述事先給付五十萬元之原因，先後不一致，倘係真有給付，何至於此等語。
⑵甲○○辯稱：甲○○於八十五年七月四日自設於合作金庫之活期儲蓄存款
帳戶內提取五十萬元交付乙○○；第二期款原應於八十五年七月二十五日，支付四百萬元，但乙○○同意只要先行支付五十萬元，餘三百五十萬元，可待抵押權設定後，再行支付，為此甲○○先行支付五十萬元之主因等語。
⑶經查：
①如前所述，兩造間有系爭買賣關係存在之事實，甲○○依約本應於八十
五年七月二十五日給付第二期款四百萬元之價金義務，而甲○○提前於同年月四日支付第二期款中之五十萬元現金之事實，有甲○○於當日實際提領五十萬元現金之存褶影本，及當日乙○○收受甲○○所給付之五十萬元現金所立之收據為據（見原審卷二第十八、十九頁），而此收據之印文真正，為乙○○所不否認，則此收據之真正，自應推定為真正，是甲○○辯稱已支付第二期款之五十萬元價金一事，應認為實在。②縱令甲○○辯稱事先給付乙○○之原因，先後不一致屬實，但究不得以
給付原因陳述不一致，即得推測甲○○並未給付該五十萬元。乙○○既未舉證上開收據為偽，以實其說，自無從推翻上開收據認定之證明力。
則甲○○已給付第二期款價金五十萬元之事實，堪認為真實。是乙○○此部分之主張，殊乏依據，要不可取。
③因第一順位抵押權設定遭駁回，甲○○為維護權益，期藉行政救濟，進
行訴願程序之事實，應可理解。乙○○固主張，對訴願一節完全不知情等語，惟查甲○○依授權書所述乙○○提供便章一顆，用以蓋用訴願書，而依乙○○名義八十五年八月二十日提出之訴願書上印文（見原審卷一第二八二頁），其字體憑吾人肉眼明顯即可觀之不同於乙○○之印鑑章印文，可見符合授權書之內容；且乙○○對授權書上乙○○之印鑑章印文（見原審卷一第二九０頁），既未否認其真正，則該訴願授權書依民事訴訟法第三百五十八條之規定，應推定其為真正。從而，乙○○主張就訴願乙節不知情云云，亦不可採。
㈢第二期款中之三百五十萬元部分：
⑴乙○○主張：並未收受第二期款之三百五十萬元價金等語。
⑵甲○○辯稱：八十五年十一月二十九日甲○○再支付乙○○第二期之三百五十萬元等語。
⑶經查：甲○○交付太發企業有限公司簽發之三百五十萬元本票予乙○○，作
為第二期款三百五十萬元價金之給付，乙○○亦書立收據交付甲○○，此有本票（併有乙○○簽收之印文）及收據各一件可稽（見反上訴五十一、五十二，證物外放），本票影本之簽收人及收據上乙○○印鑑印文之真正，此為乙○○所不爭執，依民事訴訟法第三百五十八條規定，應推定該收據及簽收係屬真正，雖該收據記載乙○○收受系爭土地買賣之價金現金計三百五十萬元，惟實際上甲○○自認三百五十萬元之價金係以本票支付予乙○○，但仍不影響乙○○確有收受該本票之事實，至於該本票是否經乙○○提示，究與甲○○已給付該三百五十萬元之事實無涉，並不因乙○○未予提示該本票，得逕認甲○○並未給付該價金屬實。因之，甲○○辯稱：已給付第二期款三百五十萬元之價金之事實，堪予認定。是乙○○主張並未收受第二期款三百五十萬元云云，即非可採。
㈣尾款三百四十萬元中之五十萬元部分：
⑴乙○○主張：乙○○從未於土銀樹林分行開立存款戶使用，有關該帳號需親
自前往辦理開戶文件上所簽立之署押，並非乙○○親筆所簽，且開戶之名字與印鑑不符，開戶日期為八十七年一月，亦有錯誤，及於八十六年一月二十日兌現之本票背面所載地址、電話及所蓋印文，均非乙○○所有，益見非乙○○提示交換兌領等語。
⑵甲○○辯稱：尾款依約應於過戶完成時給付，惟乙○○要求於八十六年一月
十六日先行支付五十萬元，否則乙○○不願在抵押權設定申請書及契約書上蓋更正章，亦不同意申請正確之印鑑證明書及立抬頭為乙○○之禁止背書轉讓面額五十萬元之支票交付乙○○，乙○○並開立收據交付甲○○收執，該支票並經乙○○背書蓋章後，存入乙○○設於土地銀行樹林分行（以下簡稱土銀樹林分行）第00000000號帳戶內等語。
⑶經查：
①按銀錢業者於開立帳戶時，應親自辦理開戶之規則，為銀錢業所共同遵守
，乃眾所共同明瞭之事實。而於土銀樹林分行開戶需本人親自到場，且陳炯榮親自到場辦理領取金融卡之事實，業經該行行員陳莉華，在八十六年度偵字第一○五六○號偽造文書案，於八十六年十月二十九日檢察官偵訊時到場結證屬實（見原審卷二第一九五頁）；且證人亦即土銀樹林分行行員李明盈於八十九年三月六日於本院刑事庭證述：開戶一定要本人親自辦理，不可代表；八十六年一月是乙○○親自辦理開戶，當天交還印章、身份證、存摺等語（見本院卷三第二二一頁）。及土銀樹林分行八十七年五月二十五日樹存字第八七○○一三二號函文，確認系爭帳戶確係乙○○親自開立之事實（見原審卷二第一九六頁）。是乙○○土銀樹林分行第00000000號之帳戶，應為乙○○親自開戶之事實，殊堪認定。
②乙○○以公誠鑑定有限公司鑑定上開乙○○之開戶資料所留存之筆跡與劉
王淑琴相符為據（見原審卷二第二四九至二五二頁），因主張上開帳戶確非乙○○所開立等語，暫不論此鑑定之效力，惟親自到場辦理非不得於現場由他人代書文件，辦理開戶文件之筆跡，非必係開戶者之筆跡，且銀行係以留存之印鑑文為日後交易憑據，並非以留存簽名筆跡為日後往來核對之依據（見見原審卷二第二五０反面印鑑卡之說明），因之開戶時文件上之筆跡非開戶者所書，尚難遽認即非開戶者親自辦理開戶；再觀乙○○自承係劉王淑琴夫婦所經營公司之員工，平時寄居工廠，與劉王淑琴夫妻平日感情甚篤，遂拜劉婦為乾姊之事實，以『姊弟』相稱，且於八十六年一月二十三日開戶之期日，乙○○尚住於劉王淑琴夫婦經營之公司；況劉王淑琴於本院八十九年一月六日刑事庭陳稱：筆跡確為其簽書，其係與陳炯榮一同前往等語（見本院卷三第二一八頁）。併參酌土銀樹林分行行員陳莉華、李明盈上開證詞及該行樹存字第八七○○一三二號之函文，均確認上開帳戶確係乙○○親自開立以觀，雖當場由劉王淑琴簽寫，但仍未能推翻係乙○○親自辦理開戶之事實。是乙○○主張，土銀樹林分行第00000000號帳戶，非乙○○開戶云云，要不可取。
③甲○○交付面額五十萬元之支票，指定受款人為乙○○之禁止背書轉讓支
票之事實，有該支票影本在卷可稽（原審卷三第二七頁），而乙○○亦有簽收之收據一件可考（見同上卷第二八頁），此收據上之印鑑文之真正，未據乙○○爭執，即應推定該收據屬實；又該支票確係存入乙○○土銀樹林分行第00000000號帳戶內之事實，亦有該支票兌現後背面記載該帳號之影本附卷可證（見同上卷第二九頁）。足見該五十萬元支票張元章確有交付乙○○之事實，要堪認定。縱令乙○○主張：上開帳戶係劉王淑琴盗開等語屬實，亦係乙○○於收受支票後，如何遭劉王淑琴詐騙，但乙○○並未舉證證明亦同受甲○○之詐騙，自應推定甲○○有給付該五十萬元支票予乙○○為真實。因之，乙○○主張並未收受該五十萬元價金云云，尚不可取。則甲○○辯稱：已給付尾款五十萬元等語，尚堪採信。
㈤尾款三百四十萬元中之二百九十萬元部分：
⑴甲○○辯稱：於八十六年四月一日，已開立八十六年四月三十日到期，面額
五十萬元；八十六年五月三十一日到期，面額五十萬元；八十六年六月三十日到期，面額五十萬元；八十六年七月三十一日到期，面額五十萬元；八十六年八月三十一日到期，面額九十萬元，指定受款人均為乙○○之禁止背書轉讓銀行付款本票計五紙交付乙○○收執，乙○○同時書立收據交付甲○○收執，其中八十六年四月三十日到期，面額五十萬元，乙○○業已提兌入帳，其餘乙○○未提兌，核與甲○○無涉等語。
⑵乙○○主張：甲○○給付之五張本票，僅有其中發票日八十六年四月三十日
之一張，在上開被盜用戶頭被存入兌領，另一張八十六年五月三十日期，雖存入上述盜開帳戶交換，但當日遭退票，其餘亦均未被兌現。又觀之收據立據之日期為同年四月一日，而該本票之票載日期均分別在後一月、二月、三月、四月，足見該張收據，尚與事實不符，況甲○○所提出之反訴被告立據同意甲○○請領補償費之切結書及同意書日期卻為同年四月十九日，乙○○既未領得尾款，徵之常情，絕不可能同意甲○○領取系爭土地補償費等語。
⑶經查：甲○○交付發票日八十六年四月一日，到期日八十六年四月三十日、
面額五十萬元；到期日八十六年五月三十一日、面額五十萬元；到期日八十六年六月三十日、面額五十萬元；到期日八十六年七月三十一日、面額五十萬元；到期日八十六年八月三十一日、面額九十萬元，均指定受款人為乙○○之禁止背書轉讓第一銀行松山分行擔當付款人之本票五紙予乙○○收執，乙○○同時書立收據交付甲○○收執等情，此有該五紙本票及收據一件可稽（見原審卷二第三二至三七頁），此收據上之印鑑文之真正，未據乙○○爭執，即應推定收據屬實；又其中八十六年四月三十日到期，面額五十萬元之本票，乙○○業已提兌入帳，其餘乙○○尚未提兌有該支票兌見後背面記載乙○○土銀樹林分行第00000000號帳戶之影本附卷可證（見同上卷第三八頁）。足見該五紙本票甲○○確有交付乙○○之事實，要堪認定。縱令乙○○主張：上開帳戶係劉王淑琴盗開等語屬實，亦係乙○○於收受本票後，如何遭劉王淑琴詐騙，但乙○○並未舉證明亦同受甲○○之詐騙之事實，自應推定甲○○給付該五紙本票予乙○○為真實。因之，乙○○主張並未收受該五紙共計二百九十萬元之尾價金云云，尚不可取。則甲○○辯稱：已給付尾款二百九十萬元價金等語，尚堪採信。
㈥甲○○就乙○○交付票據之原因，或有前後陳述不一致之情，惟甲○○既提出
乙○○簽署之收據，且該等收據上乙○○之印鑑文，復未據乙○○爭執真正，自得推定該等收據為真。則乙○○應舉證證明該等收據確屬不實，但並未據乙○○舉證以實其說，因之殊無從徒憑甲○○先後陳述不一致之情形，遽以推測該等收據為不實之情。是尚難憑此為有利於乙○○之認定，合此指明。
㈦基上，甲○○辯稱已給付買賣價金予乙○○，尚屬有據。是乙○○辯稱並未收受價金云云，要不可取。
六、系爭土地第一、二順位抵押權合法設定有效：㈠系爭土地第一順位抵押權四百萬元，經兩造合意設定部分：
⑴甲○○辯稱：第一順位抵押權經乙○○之同意而設定等語。
⑵乙○○自認有同意設定第一順位抵押權等語。
⑶經查：甲○○辯稱：第一順位抵押權經得乙○○之同意而設定等語，乙○○
則自認第一順位抵押權由其同意設定（見本院卷三第一七八頁）；是第一順位抵押權係兩造合意設定，自堪認定。且兩造就第一順位抵押權契約書有甲○○與乙○○簽署，此有該抵押權設定契約書可稽（見本院卷三第二三八至二四０頁），而乙○○就此抵押權設定契約印文之真正，並未爭執。且第一順位抵押權於八十六年一月二十日完成設定登記之事實，此有本院函查台北縣樹林地政事務所九十三年一月三十日北縣樹地登字第○九三○○○一一六五號函附之系爭土地登記謄本可稽（見本院卷三第二三一至二四三、二五一至二六六頁），並為兩造所不爭執，則系爭土地第一順位抵押權四百萬元，確實經兩造合意而設定無誤。是甲○○辯稱：第一順位抵押權合法設定成立有效等語，洵堪採信。
㈡系爭土地第二順位抵押權五千七百萬元，經兩造合意設定部分：
⑴乙○○主張：八十六年一月十六日之協議書係屬偽造，而八十六年一月十五
日之印鑑證明書，係劉王淑琴擅自前往領用，且乙○○姓名無故改寫為『陳
烱 榮』，顯見該印鑑證明與其姓名不符，自屬無效，惟甲○○竟持之辦理抵押權設定登記，自有疑問，且第二順位抵押權五千七百萬元，因兩造自始未有借款之約定，自無設定抵押權之約定，設定行為應屬無權處分，效力未定，復因事後為乙○○不予承認，應屬無效等語。
⑵甲○○辯稱：兩造間第二順位抵押權及其債權，係依據八十六年一月十六日
兩造簽署之協議書第二條『簽訂本協議時，甲方同意乙方依土地公告現值加四成之金額，設定抵押權登記，並開立同額之本票，供乙方收執，以擔保本買賣契約之履行』之約定而來，經乙○○提供設定抵押權之相關證件，而完成登記等語。
⑶經查：
⑴兩造就第二順位抵押權契約書有甲○○與乙○○簽署，此有該抵押權設定
契約書可稽（見本院卷三第二四四至二四七頁），而乙○○就此抵押權設定契約印文之真正，並未爭執，則依民事訴訟法第三百五十八條規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定其為真正之規定。」，自得推定此抵押權設定契約書屬實。甲○○辯稱：第二順位抵押權係在擔保系爭土地之買賣契約履行之事實，有兩造於八十六年一月十六日簽署之協議書為證（見原審卷一第一一六頁），雖乙○○主張該協議書係屬偽造等語，惟上開協議書之印文係屬真正之事實，為乙○○所不爭執，則乙○○就該印文非乙○○所蓋之事實，既未舉證以實其說，自應認協議書上之印文係乙○○所蓋用，則依民事訴訟法第三百五十八條規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定其為真正之規定。」。自得推定該協議書為真正。從而，甲○○辯稱：兩造曾就第二順位抵押權為設定約定之事實，應堪採信。
⑵設定第二順位抵押權所用之印鑑證明書（八十六年一月十五日申請核發）
，乙○○主張係劉王淑琴擅自請領等語，然申領印鑑證明書，應由當事人或其受委任人填具申請書並繳驗國民請者，並應附繳委任書，此觀印鑑登記辦法第七條規定自明，且需持有印鑑章始得申領，乙○○雖主張其將，然為本院所不採，已如前述，且縱認屬實，亦與甲○○無關，從而，該印鑑證明書推定為真正，且為乙○○所提供之事實，應堪認定。
⑶乙○○以八十六年一月十五日申請核發之印鑑證明書，因乙○○之姓名不
符，應屬無效云云，然乙○○於此時姓名應為『乙○○』無誤，惟印鑑之印文因乙○○並未隨名字之更改而加以變更登記，因而與乙○○之名字有『陳“烱”榮』與『乙○○』之不同，惟此之差別，台北縣樹林戶政事務所，仍予以核發乙○○原登記之『陳“烱”榮』印鑑證明書，且連樹林地政事務所，亦不察而准予設定系爭之抵押權，故名字有誤寫之情事，只要其為真正，並不影響當事人之同一性，殊無礙於法律上效力（大法官會議釋字第四十三號解釋意旨參照）。是乙○○主張：因名字不符，該印鑑證明書應屬無效云云，殊不可採。
⑷兩造既就第二順位抵押權設定為約定，而上開印鑑證明書係屬真正，且由
乙○○提供，並於八十六年一月二十日完成設定登記之事實，此有本院函查台北縣樹林地政事務所九十三年一月三十日北縣樹地登字第○九三○○○一一六五號函附之系爭土地登記謄本可稽（見本院卷三第二三一、二四四至二六六頁），並且為兩造所不爭執。則系爭土地第二順位最高限額新台幣五千七百萬元之抵押權，確實經兩造合意而設定無誤。是乙○○主張：第二順位抵押權設定無效云云，洵不可採。
七、系爭土地第一、二順位抵押權所擔保之債權範圍：㈠系爭土地第一順位抵押權擔保債權之範圍：
⑴乙○○主張：系爭土地第一順位抵押權四百萬元之基礎關係係借款債權，惟
因甲○○並未給付乙○○四百萬元之借款，從而第一順位抵押權所擔保之債權，自始不存在；縱認兩造有買賣關係存在，然依契約第六條約定：雙方契約既合意以買賣土地為標的，並以乙○○收受第一期款四百萬元時，同意以系爭土地設定同額抵押權予甲○○，以保障甲○○權益，而在未辦妥抵押權後，其本票之擔保功能已喪失，依約應返還等語。
⑵甲○○則辯稱：兩造間確無借款，惟系爭土地之買賣契約第六條約定：乙○
○收取定金四百萬元後，須讓甲○○設定抵押權反擔保，為此甲○○乃委託陳美銀代書依據上開約定辦理抵押權設定；第一順位最高限抵押權係擔保兩造間因土地買賣關係所衍生之債權等語。
⑶經查：
①乙○○主張：兩造間並無借款之債權債務關係存在之事實，為甲○○自認
無誤，則兩造間既無借貸之債權債務關係，顯非屬系爭土地之第一順位最高限額抵押權之擔保債權範圍，要堪認定。
②如前所述，系爭買賣契約書並非偽造，為有效存在。依系爭買賣契約書第
六條約定以觀，乙○○於收受第一期款四百萬元之定金後，應讓甲○○設定抵押權以擔保甲○○之權益，且在抵押權未設定前，乙○○同意開立同額之本票，供甲○○擔保之用。則兩造就系爭土地之買賣關係，即為第一順位抵押權四百萬元之原因關係至明。
③原審於八十七年十二月十八日就「本件設定四百萬元及五千七百萬元之最
高限額抵押權及簽發四百萬元及五千七百萬元之本票各一張，用意何在？」問題詢問兩造，甲○○答：「是在擔保土地買賣契約之履行」。乙○○亦答：「土地買賣契約之第六、七條有規定，是本票及抵押權都是做契約之擔保。」，此有上開筆錄在卷可證（見原審卷三第五五頁），是第一順位抵押權與同額之本票，皆有擔保履行系爭買賣契約，而為第一順位抵押權擔保範圍，要堪認定。
④系爭土地第一順位最高限額抵押權既係甲○○就系爭土地之買賣契約關係
給付四百萬元定金予乙○○而設定，則設定該抵押權之目的自係在擔保系爭土地買賣契約所生之一切債權，此觀抵押權設定契約書載明：擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權與違約金在內，此有該抵押權設定契約書在卷可考（見原審卷一第一０三頁），顯非僅擔保上開四百萬元定金之返還而已，只是擔保限額在四百萬元範圍之內，應堪認定。因之，張元章辯稱：第一順位最高限額抵押權包含擔保兩造間因系爭土地買賣關係所衍生之債權等語，核屬有據，洵堪採信。
⑤按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登
記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（參照最高法院七十四年十一月十九日第十四次民事庭會議決定），關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院七十六年度第六次民事庭會議決定參照）。查依兩造抵押權設定契約書約明：擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權與違約金在內，此有該抵押權設定契約書在卷可考（見本院卷三第二四七頁），僅係擔保限額在四百萬元範圍之內，應堪認定。因之，甲○○辯稱：第一順位抵押權包含擔保兩造間因系爭土地買賣關係所衍生之債權等語，核屬有據，洵堪採信。
⑥基上，乙○○主張：系爭土地第一順位抵押權四百萬元所擔保之債權為不存在等語，尚乏依據，為無理由。
㈡系爭土地第二順位抵押權五千七百萬元擔保債權之範圍：
⑴乙○○主張：兩造間之買賣契約不存在，故抵押權設定之基礎關係不存在，抵押權自無從發生等語。
⑵甲○○辯稱：第二順位抵押權包含擔保兩造間因系爭土地買賣關係所衍生之債權等語。
⑶經查：
①如前所述，兩造間八十六年一月十六日書立之協議書並非偽造，為有效存
在。則系爭土地第二順位抵押權係依該協議書第二條約定而設定之事實，此觀該條約定「簽訂本協議時，甲方（按指乙○○）同意乙方（按指張元章）依土地公告現值加四成之金額，設定抵押權登記，並開立同額之本票，供乙方收執，以擔保本買賣契約之履行」自明，亦即系爭買賣契約關係為第二順位最高限額抵押權五千七百萬元之原因關係，應屬實在。
②原審於八十七年十二月十八日就「本件設定四百萬元及五千七百萬元之最
高限額抵押權及簽發四百萬元及五千七百萬元之本票各一張，用意何在？」問題詢問兩造，甲○○答：是在擔保土地買賣契約之履行。乙○○亦答：土地買賣契約之第六、七條有規定，是本票及抵押權都是做契約之擔保。」，此有上開筆錄在卷可證（見原審卷三第五五頁），是第二順位抵押權與同額之本票，皆有擔保履行系爭土地買賣契約，而為第二順位抵押權擔保範圍，要堪認定。
③系爭土地第二順位抵押權既係甲○○就系爭土地之買賣契約關係而設定予
予乙○○，則設定該抵押權之目的自係在擔保系爭土地買賣契約所生之一切債權，此觀抵押權設定契約書載明：擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權與違約金在內，此有該抵押權設定契約書在卷可考（見本院卷三第二四七頁），顯非僅擔保上開買賣價金之返還而已，只是擔保限額在五千七百萬元範圍之內，應堪認定。因之，甲○○辯稱：第二順位抵押權包含擔保兩造間因系爭土地買賣關係所衍生之債權等語，核屬有據，洵堪採信。
④按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登
記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（參照最高法院七十四年十一月十九日第十四次民事庭會議決定），關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院七十六年度第六次民事庭會議決定參照）。查依兩造抵押權設定契約書約明：擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權與違約金在內，此有該抵押權設定契約書在卷可考（見本院卷三第二四七頁），僅係擔保限額在五千七百萬元範圍之內，應堪認定。因之，甲○○辯稱：第二順位抵押權包含擔保兩造間因系爭土地買賣關係所衍生之債權等語，核屬有據，洵堪採信。
八、系爭土地第一、二順位抵押權擔保效力仍存在：⑴乙○○主張：第一、二順位抵押權因抵押物滅失而不存在等語。
⑵甲○○辯稱：抵押權存在於徵收補償費等語。
⑶按擔保物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依民法第八百八十一條、第八百
九十九條之規定，該擔保物權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂擔保物權之代物擔保性（最高法院五十九年台上字第三一三號判例意旨參照）。而民法上述規定所稱之賠償金，並未有任何限制，無論係法律規定取得或依契約取得，均不失其賠償金之性質，故補償費解釋上應包括在內。補償金既為抵押權效力所及，於抵押權人行使該徵收補償費權利前，該抵押權抵押擔保效力自屬仍存在於該補償費至明。因之，甲○○辯稱：第一、二順位抵押權存在於徵收補償費等語，洵屬可採。是乙○○此部分之主張，要不可取。
九、系爭土地第一、二順位抵押權所擔保之債權額？⑴按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；債務人因
前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第二百二十五條定有明文。買受人向出賣人買受之某筆土地，在未辦妥所有權移轉登記前，經政府依法徵收，其地價補償費由出賣人領取完畢，縱該土地早已交付，惟民法第三百七十三條所指之利益，係指物之收益而言，並不包括買賣標的物滅失或被徵收之代替利益（損害賠償或補償費），且買受人自始並未取得所有權，而出賣人在辦畢所有權移轉登記前，仍為土地所有人，在權利歸屬上，其補償費本應歸由出賣人取得，故出賣人本於土地所有人之地位領取地價補償費，尚不成立不當得利。買受人祇能依民法第二百二十五條第二項之法理行使代償請求權，請求出賣人交付其所受領之地價補償費（最高法院八十年度第四次民庭會議決議意旨參照）。如前所述，兩造因買賣契約標的物即系爭土地已為台北縣政府徵收，乙○○既無從移轉系爭土地予甲○○，而屬不可歸責於債務人乙○○，致給付不能，依前揭說明，甲○○自得依民法第二百二十五條第二項之法理行使代償請求權，請求乙○○給付所受領之徵收補償費。而系爭土地徵收補償費額為四千零六十八萬四千元，扣除提存費用餘為四千零六十八萬三千七百六十八元，此有提存書二件可稽（見原審卷三第五０、五一頁），則甲○○僅得請求乙○○給付該補償費額四千零六十八萬三千七百六十八元。是第一、二順位抵押權之擔保債權額僅為四千零六十八萬三千七百六十八元（即第一順位抵押債權為四百萬元、第二順位抵押債權為三千六百六十八萬三千七百六十八元。
）。
⑵依兩造抵押權設定契約書約明：擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權
與違約金在內，債務清償日期依各個債務契約所約定之清償日期等語，此有該抵押權設定契約書在卷可考（見本院卷三第二四０、二四七頁），而系爭買賣契約書第十一條約定：甲方（按指乙○○）違背本契約各條所定意旨者，視為違約，乙方得將本票提示，做為損害賠償之用，甲方不得異議（見原審卷三第一三頁）。惟查甲○○並未舉證證明乙○○有何違反系爭買賣契約之事實，自不得請求乙○○負損害賠償責任。又系爭土地之徵收補償費，業經甲○○聲請系爭執行事件查封在案，而乙○○則供擔保後停止執行中，此為兩造所不爭執之事實，則補償費既經甲○○查封中，乙○○即無擅自處分之權利，事實上殊無從給付該補償費予甲○○之可能，難認乙○○有何違約可言。至於乙○○於系爭執行事件中供擔保停止執行，縱令甲○○受有損害屬實，要係甲○○得否依該供擔保停止執行之事由，請求乙○○賠償之另一回事，核與系爭土地之抵押權擔保範圍無涉。是甲○○辯稱：乙○○應負給付違約金，且為第一、二順位抵押權擔保範圍云云，尚不可取。又抵押權所擔保之債權範圍，除所約定之抵押權擔保範圍外，倘抵押物之價值（或代物擔保之價值）低於擔保範圍，則超出該抵押物價值之債權，即非屬擔保債權之範圍（僅為非擔保債權）。乙○○係訴請確認第一、二順位抵押權所擔保共六千一百萬元之債權不存在，惟如前所述，系爭土地經徵收後補償費為四千零六十八萬三千七百六十八元，依擔保物權之代物擔保性，系爭第一、二順位抵押權存在於該補償費，則超過此補償費部分，顯非該擔保範圍。因之，縱令前開違約金債權存在，惟補償費既僅為四千零六十八萬三千七百六十八元，而依民法第二百二十五條第二項之法理，乙○○應給付甲○○之債務即係同金額，是第一、二順位抵押權之擔保債權額僅為四千零六十八萬三千七百六十八元，逾此範圍非屬擔保債權範圍。是乙○○主張於此金額內之抵押債權不存在，為無理由；逾此數額之部分，則有理由。
⑶至於系爭土地為台北縣政府實施區段徵收之事實，已如前述。而區段徵收，係
政府基於公權力運作取得不動產所有權之行為，為民法第七百五十九條所稱公用徵收之一，而系爭土地之地目為田之事實，有土地登記簿謄本為證，雖係實施耕者有其田條例第五條所稱之耕地，然台北縣政府係依平均地權條○○○區段徵收，而非依實施耕者有其田條例徵收，有台北縣政府之公告與土地登記簿謄本（其於八十六年四月三日，再次徵收之依據相同）為證，故無實施耕者有其田條例第十八條之適用，合此說明。
十、債務人異議之訴部分：㈠乙○○主張：乙○○於八十六年五月九日提起本件訴訟後，在八十六年五月十
九日持原審法院八十五年票字第五六二○號（金額為四百萬元）之本票裁定向執行法院聲請強制執行（下稱系爭本票裁定），且於同年月二十九日以八十六年度拍字第一八七○號（金額五千七百萬元）之拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），聲請參與分配，執行法院於同年六月三日核發執行命令扣押系爭土地之徵收補償費，雖本票債權不存在事由，成立於系爭本票裁定及抵押物裁定之執行名義成立之前，然依強制執行法第十四條第二項之規定，乙○○仍可提起債務人異議之訴，請求撤銷鈞院八十六年度執字第六四九一號強制執行程序等語。
㈡甲○○辯稱：兩造間依據系爭土地買賣契約書所設定最高限額抵押權及所衍生
之債權，依法俱屬存在，乙○○請求撤銷原法院八十六年度執字第六四九一號強制執行程序，失所附麗。而第二順位抵押權及其債權，係依強制執行法第三十四條第二項之規定，聲明參與分配，乙○○僅得依強制執行法第四十一條規定，提起分配表異議之訴，而非就甲○○依法聲明參與分配，不得依強制執行法第十四條第二項之規定，撤銷強制執行程序等語。
㈢經查：
⑴按分配表異議之訴，以有分配表之存在為前提，本件執行法院尚未進行至製
作分配表之事實，為兩造所不爭，是乙○○尚無從以對分配表聲明異議進而提起分配表異議之訴之方式以為救濟之目的。又乙○○提起本件異議之訴之目的，係在排除執行名義之執行力，則乙○○顯無從依強制執行法第十二條以程序異議之方式達其目的至明。再者，得提起分配表異議之訴者，強制執行法亦無禁止提起債務人異議之訴之規定，此觀該法第四十一條第一項但書之規定自明，是甲○○辯稱乙○○僅得提起分配表異議之訴等語，尚乏依據，要不可取。
⑵按執行名義無確定判決同一效力者，執行名義成立前，如有債權不成立或消
滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。且債務人異議之訴，以強制執行之程序已開始後終結前為要件，本件執行法院於八十六年六月三日對系爭土地之徵收補償費發扣押之執行命令，且目前乙○○供擔保停止執行中之事實，為兩造所不爭執（見本院卷三第一七八頁），則強制執行程序已開始執行但尚未終結，要堪認定。又甲○○據以強制執行之執行名義，為系爭本票裁定與系爭拍賣抵押物裁定，兩者皆無與確定判決有同一之效力，是乙○○自得據此規定，提起債務人異議之訴。
⑶就系爭本票裁定之執行名義部分：
甲○○持以聲請裁定准許強制執行四百萬元之本票，係供作系爭土地買賣契約履行之擔保，已如前述，則系爭土地因被徵收，台北縣政府於八十六年五月三日發函通知領取補償費，此有台北縣政府八十六年五月三日八六北府地四字第一五八０三０號函可稽（見原審卷三笫五二頁），是在八十五年十月間乙○○尚無給付補償費之義務，則甲○○於八十五年十月九日聲請取得四百萬元之本票裁定強制執行之時（見原審卷一第一四四頁），乙○○既無給付該補償費債務之義務，自無給付供擔保所用之上開四百萬元本票票款之義務。又八十五年十月間系爭土地仍在禁止移轉處分，嗣於八十六年一月二十日始撤銷禁止移轉處分（系爭第一、二順位抵押權即於此時為設定登記），此有卷附土地登記謄本可稽（見本院卷三第二五一至二六六頁），乙○○無從移轉登記予甲○○，則乙○○於八十五年十月間亦無違反系爭買賣契約可言，甲○○亦未舉證證明乙○○於八十五年十月間有何違約之事實（雖乙○○嗣後有給付四百萬元本票所擔保之債務義務，究與系爭本票准予強制執行裁定之債務內容無涉。）。則甲○○於八十五年十月間以乙○○應給付該四百萬元之本票票款未給付為由，聲請裁定准予強制執行，顯有未洽。從而，甲○○持系爭四百萬元之本票裁定，為執行名義聲請強制執行之程序，即應予撤銷。是乙○○此部分之主張，為有理由，應予准許。
⑷就系爭拍賣抵押物裁定之執行名義部分：
甲○○係以乙○○向其借貸五千七百萬元，逾期未清償為由，而聲請拍賣抵押物，此有系爭拍賣抵押物裁定書在卷可稽（見原審卷一第一四六頁）。惟兩造間並無借貸關係存在，已如前述，是甲○○以乙○○有積欠伊借款屆期未清償，因而聲請拍賣抵押物，核屬無據。至於乙○○對甲○○負有其他債務，究與本件拍賣物無涉（甲○○並無以其他債務尚未清償為由聲請拍賣抵押物裁定。）。因之，甲○○於八十六年五月十二日以乙○○積欠借款屆期未清償為由，聲請取得准予拍賣抵押物裁定，顯有未洽。從而，甲○○以乙○○積欠借款屆期未清償為由取得系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行之程序，應予撤銷。是乙○○此部分之主張，為有理由，應予准許。
十一、綜上所述，本院判決如下：㈠甲○○辯稱：系爭土地第一順位抵押權存在等語，為有理由；乙○○主張：第
一順位抵押權不存在云云，要不可取。從而，乙○○請求確認第一順位抵押權不存在，為無理由，不應准許。原審判決確認第一順位抵押權不存在，自有未洽。甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判。
㈡甲○○辯稱：系爭土地第二順位抵押權存在等語，為有理由；乙○○主張第二
順位抵押權不存在云云，要不可取。是則原審判決確認第二順位抵押權存在，於法並無違誤。乙○○此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈢甲○○辯稱：系爭土地第一順位抵押債權存在四百萬元等語，為有理由；乙○
○主張：第一順位抵押債權不存在云云，要不可取。從而，乙○○請求確認第一順位抵押債權不存在，為無理由，不應准許。原審判決確認第一順位抵押債權四百萬元不存在，自有未洽。甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。
㈣甲○○辯稱：系爭土地第二順位抵押債權存在五千七百萬元等語，於三千六百
六十八萬三千七百六十八元範圍內（抵押債權合計為四千零六十八萬三千七百六十八元，扣除第一順位抵押債權四百萬元，餘為第二順位抵押債權額。），為有理由，逾此部分，則不可取。乙○○主張：第二順位抵押債權不存在云云，於三千六百六十八萬三千七百六十八元範圍內，要不可取；逾此部分，則有理由。因之，乙○○請求確認第二順位抵押權於逾三千六百六十八萬三千七百六十八元範圍內不存在，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元至三千六百六十八萬三千七百六十八元債權範圍內，為甲○○敗訴之判決，尚有未洽，甲○○上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判。至於乙○○之請求，不應准許部分，原判決為乙○○敗訴之判決，尚無違誤，乙○○就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為甲○○敗訴之判決，經核於法並無不合，甲○○就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈤乙○○主張：系爭執行事件應予撤銷為可採；甲○○辯稱：系爭執行事件無撤
銷理由云云，要不可取。從而，乙○○基於強制執行法第十四條第二項之法律關係，請求撤銷系爭執行事件程序，為有理由，應予准許。是則原審判命系爭執行事件於逾三千四百七十八萬三千七百六十八元部分，應予撤銷，於法並無違誤。甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。而原審就其中判命系爭執行事件於三千四百七十八萬三千七百六十八元範圍內，不予撤銷，而為乙○○敗訴之判決，尚有未洽。乙○○上訴意旨指摘原判決部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判。
參、反訴上訴部分：
一、甲○○主張：甲○○於八十五年六月二十五日，向乙○○購買系爭土地，乙○○並邀劉王淑琴為連帶保證人，嗣系爭土地於八十六年四月三日經台北縣政府公告實施區段徵收，致給付不能，而台北縣政府於八十六年八月一日將系爭土地補償費提存於原審法院提存所，甲○○為抵押權人，因抵押權之效力及於補償金，爰請求確認系爭買賣契約關係存在，並依民法第二百二十五條第二項規定之法理，乙○○應給付系爭土地補償費予甲○○等語。（甲○○於原審聲明：㈠確認乙○○與甲○○間於八十五年六月二十五日就乙○○所有系爭土地買賣關係存在。㈡乙○○應給付甲○○土地徵收補償費四千零六十八萬三千七百六十八元，並自八十七年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前項判決請准甲○○供擔保宣告假執行。原審判決：㈠確認乙○○與甲○○間於八十五年六月二十五日，就系爭土地之買賣關係存在。㈡乙○○應給付甲○○土地徵收補償費三千四百七十八萬三千七百六十八元，及自八十七年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢甲○○其餘之訴駁回。並准兩造供擔保為或免假執行。兩造各該其敗訴部分聲明不服提起上訴。），併為上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○之部分廢棄。㈡右廢棄部分，乙○○應再給付甲○○土地徵收補償費五百九十萬元，及自八十七年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢前項聲明，請准甲○○提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。就乙○○之上訴，則答辯聲明：駁回乙○○之上訴。
二、乙○○則以：系爭買賣契約書及買賣特約書，均係甲○○所偽造，乙○○否認其真正；又系爭土地為農地，地目為田，甲○○為太發實業公司之負責人，並無自耕能力，縱系爭買賣契約為真，亦因自始給付不能而歸於無效，且乙○○並未收受價金，是甲○○請求乙○○給付系爭土地補償費，實屬無據等語。併為上訴聲明：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，甲○○在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。就甲○○上訴則答辯聲明：駁回甲○○之上訴。
三、確認買賣契約關係存在部分：兩造間確有成立系爭買賣契約關係，且甲○○已給付買賣價金予乙○○，已如前述，則甲○○請求確認兩造間系爭買賣契約關係存在，為有理由，應予准許。是乙○○此部分之上訴，顯無理由，應予駁回。
四、給付補償費部分：㈠按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；債務人因
前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第二百二十五條定有明文。買受人向出賣人買受之某筆土地，在未辦妥所有權移轉登記前，經政府依法徵收，其地價補償費由出賣人領取完畢，縱該土地早已交付，惟民法第三百七十三條所指之利益，係指物之收益而言，並不包括買賣標的物滅失或被徵收之代替利益（損害賠償或補償費），且買受人自始並未取得所有權，而出賣人在辦畢所有權移轉登記前，仍為土地所有人，在權利歸屬上，其補償費本應歸由出賣人取得，故出賣人本於土地所有人之地位領取地價補償費，尚不成立不當得利。買受人祇能依民法第二百二十五條第二項之法理行使代償請求權，請求出賣人交付其所受領之地價補償費（最高法院八十年度第四次民庭會議決議意旨參照）。
㈡如前所述，兩造因買賣契約標的物即系爭土地已為台北縣政府徵收，乙○○既
無從移轉系爭土地予甲○○，而屬不可歸責於債務人乙○○，致給付不能，依前揭說明，甲○○自得依民法第二百二十五條第二項之法理行使代償請求權，請求乙○○給付所受領之徵收補償費。而系爭土地徵收補償費額為四千零六十八萬四千元，扣除提存費用餘為四千零六十八萬三千七百六十八元，此有提存書二件可稽（見原審卷三第五０、五一頁），則甲○○得請求乙○○給付該補償金額四千零六十八萬三千七百六十八元。
㈢基上，甲○○此部分之請求，為有理由，應予准許。
㈣遲延利息部分：
⑴按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給
付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，民法第二百二十九條第一項定有明文。
⑵查甲○○依民法第二百二十五條第二項規定之法理，固得請求乙○○給付系
爭土地補償費，固如前述。惟依兩造間之買賣契約或特約書並未明文約定，乙○○應於何時給付該補償費，則乙○○固有給付補償費之義務，惟並無確定給付期限，揆諸上開說明，固以甲○○經催告時，乙○○始負遲延給付責任。而甲○○係八十七年四月二十七日始起訴（反訴）請求乙○○給付該補償費（見原審卷二第六三頁），惟查系爭土地徵收補償費在八十七年四月二十七日前既經甲○○查封在案，此為兩造所不爭執之事實，則乙○○自無從擅自處分將徵收補償費給付甲○○，依民法第二百三十條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」，乙○○自不負遲延給付責任，因之甲○○請求乙○○給付自八十七年五月九日起之法定遲延利息，於法尚有未洽，應予駁回。
五、綜上所述，本院判決如下：㈠甲○○主張：系爭買賣契約關係存在，為有理由；乙○○辯稱：系爭買賣契約
不存在云云，要不可取。是則原審判決確認兩造買賣契約關係存在，於法並無不合。乙○○此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈡甲○○主張：乙○○應給付系爭土地徵收補償費為可採；乙○○抗辯：無給付
補償費之義務，要不可取。從而，上訴人基於民法第二百二十五條第二項法理之法律關係，請求乙○○給付四千零六十八萬三千七百六十八元補償費，為有理由，應予准許。甲○○陳明願供擔保聲請准為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於逾此範圍（即法定遲延利息部分）之請求，為無理由，應予駁回；駁回部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審判命乙○○應給甲○○三千四百七十八萬三千七百六十八元，並准兩造各供擔保，得或免為假執行宣告，於法並無違誤。乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。而原審就其中五百九十萬元部分，為甲○○敗訴之判決，尚有未洽。甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。甲○○併陳明願供擔保聲請准為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，甲○○雖陳明願供等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，但並未具體指明何銀行，本院殊無從核定准予以定期存單為擔保。至於不應准許部分（按即法定遲延利息部分），甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，併予駁回此部分假執行之聲請。
肆：兩造其餘主張、陳述、聲請調查及提出之證據，經本院審酌後，認不影響判決之結果，爰不另一一論述，併此指明。
伍、據上論結，本件兩造各上訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日
民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 彭 昭 芬法 官 李 行 一正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。