臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第二六○號
上 訴 人 林子畏即祭祀公業林本源管理人訴訟代理人 藍松喬律師被 上訴人 丁○○
戊○○○右二人共同訴訟代理人 洪堯欽律師
黃麗蓉律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 藍秋珠被 上訴人 乙○○兼右 一人訴訟代理人 甲○○右當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十四日臺灣宜蘭地方法院八十七年度重訴字第四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人戊○○○應將上訴人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○號建，面積二九八平方公尺之土地，其中面積二五．六八平方公尺、一部五六．一○平方公尺（均為八十六年十二月十一日之更正面積）分別以宜蘭縣地政事務所民國六十二年九月八日頭都字第三○一號及三○二號所設定之二筆地上權登記予以塗銷。
被上訴人丁○○應自坐落前項土地內如附圖Ｂ部分所示面積一○六．一八平方公尺之地上建物即門牌宜蘭縣○○鎮○○路一七四房屋遷出，將基地交還上訴人。
被上訴人莊天賜應將上訴人所有前項土地，其中一○五．三一平方公尺以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國六十四年十二月十六日頭都字第八五八號所設定之地上權登記予以塗銷。
被上訴人莊天賜應自坐落前項土地及同段三○之一二號土地內如附圖Ｃ所示面積各為
一二五．九一平方公尺、一○○．一一平方公尺之地上建物即門牌宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，並將該屋拆除，將基地交還上訴人。
被上訴人乙○○、甲○○應各將坐落同段三○之二號建，面積一三三平方公尺之土地，其中面積均為二六．九七平方公尺（八十五年十月十九日之更正面積）均以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國六十四年六月五日頭都字第三八○號所設定之地上權登記予以塗銷。
被上訴人乙○○、甲○○自坐落前項土地內如附圖Ａ所示面積一一四．六○平方公尺之地上建物即門牌宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，並將該屋拆除，將基地交還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人對被上訴人丁○○提供擔保新台幣壹佰參拾伍萬元，第五項對對被上訴人莊天賜提供擔保新台幣貳佰壹拾伍萬元，對乙○○、甲○○提供擔保新台幣元壹佰肆拾萬元後，得假執行。但被上訴人丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰零伍萬零柒佰柒拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠請求將原判決廢棄，請求判令：
⒈被上訴人丁○○應自宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出。被上訴人
戊○○○應將宜蘭縣地政事務所民國六十二年九月八日收件編號頭都字第三○一號及三○二號在宜蘭縣○○鎮○○段○○號土地上設定之二四．七四一坪（收件三○一號七．七七坪，收件三○二號一六．九七一坪）八十六年十二月十一日三○一號更正收件號碼為二四二五八號七．七七坪更正為二五．六八平方公尺，三○二號更正收件號碼為二四二五八號一六．九七一坪更正為五六．一○平方公尺，地上權應予塗銷，丁○○應將土地交還上訴人。
⒉被上訴人丙○○應將坐落宜蘭縣宜蘭地政事務所民國六十四年十二月十六日收件編號頭都字第八五八號在宜蘭縣○○鎮○○段○○號土地上設定之一○五．
三一平方公尺地上權登記應予塗銷，並應自宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，並將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○號及三○之一二號如原判決所附鑑測圖所示Ｃ地上物，屬頭圍段三○號地上物面積一二五．九一平方公尺，屬頭圍段三○之十二號地上物面積一○○．一一平方公尺全部拆除，將土地交還上訴人。
⒊被上訴人乙○○應將宜蘭縣宜蘭地政事務所民國六十四年六月五日收件編號頭
都字第三八○號在宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地上設定之八坪一合六勺二分之一地上權，民國八十六年十二月十一日更正收件號碼為二四二五八號，更正面積為二六．九七平方公尺之二分之一應予塗銷，並應自宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，並將宜蘭縣○○鎮○○段○○○號如原判決所附鑑測圖所示Ａ面積一一四．六○平方公尺與被上訴人甲○○共同將地上物拆除將土地交還上訴人。
⒋被上訴人甲○○應將宜蘭縣宜蘭地政事務所民國六十四年六月五日收件編號頭
都字第三八○號在宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地上設定之八坪一合六勺二分之一地上權，民國八十六年十二月十一日更正收件號碼為二○○六一號更正面積為二六．九七平方公尺之二分之一應予塗銷，並應自宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，並將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號如原判決所附鑑測圖所示Ａ面積一一四．六○平方公尺與被上訴人乙○○共同將地上物拆除將土地交還上訴人。
㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
㈢本判決關於拆除地上物及遷讓房屋交還土地部份，請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○地上權部份：
⒈本件被上訴人在系爭即宜蘭縣○○鎮○○段○○號分別有地上權之設定，渠等
地上權之設定，僅被上訴人間及鄰里長證明即向宜蘭縣宜蘭地政事務所聲請登記，原審率認為其設定為有效。按地上權之設定，乃屬設權行為，設定地上權之契約屬於設權證書，被上訴人向宜蘭縣宜蘭地政事務所聲請片面地上權登記之文件，僅為證明其有地上物之權利事實，若要設定物權，必須再行履行登記之設權行為，方得使物權成立生效，並非具備該等鄰里長證明即使權利因而設定，而權利人未會同義務人所為之登記者，乃單獨申請登記設定地上權，是以有關之登記法令即規定申請人應提出必要之證明文件證明其權利存在，方得准予其單獨聲請登記，尤以在並無義務人即土地所有權人同意狀態下辦理登記，自應嚴守應具備之要件，是被上訴人聲請單獨登記時，依當時之土地登記規則及補充規定，既規定應提繳必備證明文件即鄉鎮公所證明出具之繳納稅捐證明書及鄉鎮公所出具之保證書，該等文件即屬必要之要件之一，若欠缺即應認為該項登記具有無效之原因存在。更有進者，仍必須有土地所有人之同意書始能為有效之登記，缺此即為無效之地上權登記。
㈡丁○○、丙○○、乙○○、甲○○租賃部份：
⒈丁○○租賃系爭土地，迄民國八十六年十二月三十一日屆滿，屆滿前上訴人於
八十六年十月十六日以函件通知其屆滿終止租約，收回土地，此有呈案之文件可按。
⒉丙○○承租系爭三○號三○之十二號土地，上訴人於租賃屆滿前即六十九年十
二月二十日通知終止租約，終止租約後，被上訴人丙○○即屬無權佔有，上訴人訴求拆除地上物，交還土地，依法自為法之所許。
⒊乙○○、甲○○為胞兄弟，由乙○○出面由甲○○為連帶保證人向上訴人承租
系爭三○之二號土地及地上物，租賃期自民國六十九年元月一日至六十九年十二月三十一日止，上訴人於租期屆滿前即六十九年十二月二十日通知被上訴人終止租約，終止後被上訴人即屬無權佔有使用該土地，上訴人依法訴求拆除地上物交還土地。
㈢被上訴人丁○○與戊○○○為母子，戊○○○在系爭三○號土地上，片面設定地
上權，該房屋並無保存登記，仍屬違章建物，經查納稅義務人為戊○○○（稅籍號碼為00000000000號），上訴人既訴求塗銷被上訴人戊○○○之地上權，從而地上物即無所附麗，被上訴人丁○○應自該屋遷出並將土地交還上訴人。
㈣本件被上訴人設定地上權之聲請文件，均係被上訴人互相間找里鄰長為保證，並
於保證原因註明：「一、為買賣證件已由頭城鎮公所提出登記買賣，是以現在無憑證可以繳納二、為不能取得土地所有者之土地權利書狀致不能設定地上權」以上為戊○○○部份。丙○○部份保證之原因「業主不提出證件致不能設定地上權」。乙○○、甲○○部份保證原因「為此土地所有者住台北不能取得其權利書狀以致不能設定地上權」在在均足以證明，被上訴人之地上權設定完全係片面設定，並無地主即上訴人之同意而設定，亦無其他任何合法之證明足其設定地上權。況且丙○○於另案即最高法院五十三年度台上字第二六三三號請求返還土地事件，曾以其有地上權之設定，作為抗辯，經最高法院加以判決，認其得單獨登記地上權，僅憑鄉里長之保證書向宜蘭縣地政事務所單獨聲請登記，實與土地登記規則第十七條之規定不合，不能對抗上訴人，此有呈案之判決書可資引證，被上訴人抗辯其片面設定地上權為合法，依法無據。
㈤又被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○於租賃契約終止後，仍佔有使用系
爭土地，自屬無權佔有，依法請求其交還土地，亦為法之所許，又丙○○、乙○○、甲○○無權佔有使用系爭土地，無法律上之原因得益，應給付與租金相等之利益，此有上訴人於原審呈案之催告文件可按，丙○○部份應付給上訴人損害金新台幣（下同）二八三、五二○元，乙○○、甲○○部份應付給上訴人二九○、一七四元，渠等八十八年七月七日欲以租金方式匯上訴人一七九、七○○元，上訴人以收其不當得利之損害金為函知被上訴人丙○○、乙○○、甲○○，此有呈庭之該函件影本可憑。
㈥又本件被上訴人戊○○○、丙○○於系爭即宜蘭縣○○鎮○○段○○號土地設有
地上權，乙○○、甲○○在系爭同所三○之二號土地設有地上權，惟其等設定地上權並無合法訂立地上權契約，其地上權之設定均係單獨聲請登記，均以互相擔保或鄰里長為保證人即單獨聲請地上權登記，其保證之原因「以買賣現在無憑證可以繳納，不能取得土地所有者之土地權利書狀致不能設定地上權」「林本源、林柏壽居香港無法會同申請」以上為戊○○○登記地上權保證之原因，而丙○○則以「業主提不出證件致不能設定地上權」為保證原因，而乙○○、甲○○則以「為此土地所有者住台北不能取其權利書狀以致不能設定地上權」被上訴人以上揭不一而足之原因，單獨辦理地上權登記，查本件系爭土地為祭祀公業林本源之土地，土地屬於公同共有，上訴人並未與被上訴人訂立合法之地上權設定契約，被上訴人所為單獨地上權登記，自屬無效，此有上訴人已呈案之最高法院台上字第二六三三號判決可資引證，該判決即係本件被上訴人丙○○曾經以有地上權之設定為抗辯，最高法院對其抗辯為裁駁之判決，又被上訴人於八十八年九月十六日陳報狀附最高法院八十年台上字第三七七二號判決為引，然該發回之判決亦經本院以八十七年上更㈠字第五十二號判決，認單獨聲請辦理地上權，屬無效之地上權。
㈦丙○○以其設定地上權之土地非系爭土地，指係同所三○之十三號土地，未見其
舉證以明其說，上訴人就其在系爭三○號地上權塗銷並拆除地上物，乃因其單獨設定，依法無效，且其地上權設定，曾因案訴訟作為抗辯，並經最高法院於五十三年台上字第二六三三號判決於判決理由論述，其地上權設定，依法無效。
㈧又乙○○、甲○○抗辯稱，因林本源祭祀公業管理人林柏壽退居香港，無法同聲
請地上權，故檢具鄰里長證明書單獨辦理地上權，益見其單獨辦理地上權，並未得所有權人之同意，又其抗辯上訴人終止租約，強迫其拆屋交地，以高價出售土地來逼迫其退縮，其依據是何？㈨本件丙○○、乙○○、甲○○終止租約後，無權佔有使用土地，上訴人迭經催請
其以不當得利給付損害金，被上訴人間歇性斷斷續續以租金為給付，上訴人均以損害金收取。
乙、被上訴人丁○○、戊○○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
㈢倘受不利決判，願以現金或等值之台灣銀行定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠民國三十四年三月六日，戊○○○之被繼承人許阿餅向江桂女購得坐落系爭土地
上之房屋，於民國三十七年二月於頭城鎮公所房屋台帳完成登記。地政事務所於民國四十一年七月三十日完成所有權登記。民國三十七年二月一日，由許阿餅向原告（即祭祀公業林本源）承租系爭土地，嗣於民國三十八年申請辦理地上權之登記。因當時原告管理人林柏壽遠居香港。未能會同申請辦理地上權之登記，乃依法檢具房屋稅納證明，租金收據，併同里長保證書，向地政事務所申請地上權登記。地政事務所於四十一年七月三十日完成登記。
㈡宜蘭地政事務所，依當時有效之「土地登記規則」第十七條「．．．如因特殊情
形不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書申請單獨聲請登記」以及第三十二條「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書」之規定，以被上訴人呈具之里長及四鄰保證書及繳稅證明，依法完成登記，並無不當。上訴人主張依當時台灣省政府頒布之「台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」之規定，被上訴人「應」提繳鄉鎮區公所之保證書．．．單獨申請登記，惟：
⒈「台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登設應行注意事項」，係地方政府對
中央法規所為之解釋命令，該登記應行注意事項規定，並非民法第七十一條規定之強制或禁止規定。
⒉前述登記應行注意事項第一條：本省各縣市辦理地上權設定登記時．．．，提
繳「鄉鎮區公所保證書」及「繳納租金」等憑證之規定，對照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨聲請登記規定，顯然違反上揭母法土地登記規則第十七條第二項及同法第三十二條第一項：證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪證明書之規定。此一登記應行注意事項已違反法律保留原則。準此，行政機關為登記之行政處分時，依據該登記應行注意事項之母法，即上開土地登記規則之規定，審核准予登記，而不依該登記應行注意事項規定，審核系爭地上權申請登記要件，該准予登記之行政處分應仍有效。且該登記應行注意事項第一條規定，聲請人應提出繳納租金之證明，亦即規定聲請登記之地上權必須定有租金，顯然違反民法八百三十二條及同法第八百三十五條規定之地上權無須具有租金約定之規定，依中央法規標準法第十一條規定，應屬無效。
㈢民法物權編施行法第一條規定，民法物權編施行前發生之物權，除本法有特別規
定外，不適用民法物權編規定；而該施行法第二條規定，民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依法物權編之規定。是以，如係在台灣日據時期，依當時施行於台灣地區之日本民法規定，業已有效成立並繼續存在之物權，於台灣光復我國民法施行於台灣地區之後，依前揭民法物權編規定及同法第三條第二項規定，在未依法登記前，仍不適用民法物權編關於登記之規定，而應認為繼續有效存在。則若上訴人之被繼承人於建築房屋伊始曾與當時之土地所有人或管理人依當時施行於台灣地區之日本民法規定訂立地上權設定契約，在系爭土地上其使用於建築房屋之土地設定上權，則於台灣光復後實行土地總登記時，其所為之登記乃申報既已存在之權利，使土地登記簿之登記資料與事實上之權利狀態相符而已，並非申請設定地上權，使新他項權利因設定而發生，此時即無適用前揭台灣省政府所頒布有關單獨申請登記規定之餘地。縱然權利人提出之證件不符該單獨申請登記之規定，僅提出鄰里長之證明書，然既係申報已經成立存在之權利，若所提出之證件已得證明該地上權係自日據時期即已存在迄今之事實，即難認為該登記具有無效之原因。
㈣本件被上訴人自承租系爭土地起，即按年繳付租金，有各年之租金收據可稽，民
國五十四年八月六日，雙方更就被上訴人於系爭土地上建有房屋之事實，另行給付「地上鏄牆補償金」，此一補償金之給付，依所使用之文字，衡酌客觀事實，探求當事人之真意，顯係為地上權所支付之對價。良以：
⒈被上訴人向依租賃契約之約定，逐年給付系爭土地租金，從未拖欠，從而並無為租賃契約，另行給付租金之必要。
⒉依前述收據所之「地上鏄牆補償金」，顯係租金以外之其他款項，而被上訴人
與上訴人間，除存有系爭土地之租賃關係外，即為地上權之關係，此外，並未與上訴人間有有任何權利義務關係，從而除係為支付地上權之對價外，應無為其他事由，而支付款項之可能。
⒊再依該收據上所載之「地上鏄牆補償金」而言，上段之「地上鏄牆」乃意指「
於地上建有鏄牆」，與民法第八百三十二條規定「稱地上權者，謂以在他人地上有建築物．．．，而使用其土地之權」所表示之地上權，含義極為接近；而下段之「補償金」，係為上段「地上鏄牆」而支付，足以顯示係表示被上訴人行使地上權之對價。
⒋而就「補償金」之含義言，系指為彌補而「支付對價」，乃係因自己之行為對
他方已造成既存之不利益，而予彌補之意，亦即是對因地上權之存在致他方無法使用土地，而對他方支付對價之意。
㈤此一建築物係被上訴人於民國三十四年三月六日，向江桂女買受，有經頭城鎮公
所查證屬實之證明書可稽，雙方既約定支付地上權之對價為三仟元，自可證上訴人承認自民國三十四年三月六日起，與被上訴人間，即存有地上權之約定。而民國三十四年三月六日，台灣地區尚屬日據時期，依當時施行於台灣地區日本民法之規定，地上權之成立生效，並不以登記為必要，從而本件於日據時代業已合意存在之地上權，於台灣光復後，依我民法物權編及土地登記規則所為之登記，所為之登記及申報既已存在之權利，使土地登記簿之登記資料，與事實上之權利狀態符合，並非設權之行為。
㈥與本件類似案件，有關上訴人所主張「台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登
記應行注意事項」以下簡稱「注意事項」，能否適用之爭執，最高法院八十六年度台上字第三七七二號判決，亦認「前開『注意事項』將保證書限於鄉鎮區公所之保證書，並規定應提出繳納租金等憑證，係台灣省政府對土地登記規則，以行政命令所作之解釋，尚非基於法律之授權，是否具有法之效力，非無疑義。則縱認欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金憑證，而與『注意事項』所規定應具備之要件不合，但如與土地登記規則之規定相符，得否遽認為無效，即有再事推求之餘地」。
丙、被上訴人乙○○、石振藏部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠訴外人石長俊於民國三八年間，因該系爭土地所有權人林本源祭祀公業管理人林
柏壽遠居香港，無法協同辦理地上權登記。遂依辦理地上權設定登記之應行注意事項規定，檢具鄰里長保證書、頭城鎮公所核發之證明書及繳納稅金等憑證，並依土地登記規則第一七條第二項之規定，單獨向宜蘭地政事務所為申請登記。並經宜蘭地政事務所公告及通知土地所有權人，且該所有權人亦未於公告期間內提出更正或異議，宜蘭地政事務所既依法為完成地上權之登記，及通知土地所有權人。
㈡上訴人以終止租賃關係，令被上訴人拆屋還地，又以高價迫使被上訴人退讓。同
時將該地移轉於訴外人曾學修，且其間之買賣並未知會地上權人，是故，被上訴人得主張優先承買權。
丁、被上訴人莊天賜方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠上訴人以本院五三年合上字第二六三三號判決，作為塗銷地上權之理由，與事實
不符。因該案系爭土地與本件地上權毫無關連，此經宜蘭地方法院會同宜蘭地政事務所測量後有證實。
㈡本件系爭土地位於宜蘭縣頭城鎮城東里一七六號（地號３０），係伊父莊中所承
租之一部分，並構築建物居住使用。於三八年間政府頒佈土地法令後，遂依一切相關規定及程序辦理地上權登記，並經地政機關受理、公佈及於期限後通知土地所有權人，且土地所有權人亦無異議。是故，被上訴人之地上權既經合法登記，理應受保障。
㈢上訴人不於期間內異議，而於五十年後始以鄰里長之證明，非為地上權登記有效
之文件為理由訴請塗銷登記，惟伊父當時所提之文件確係依法令之規定，並無不合。又上訴人會提起此訴訟，究其主因，乃其欲以超過公告地價七倍餘之價錢逼使被上訴人承受未果所致。
㈣上訴人於六九年間片面終止租約，此與地上權並無相關。因地籍謄本之存續登記
為「不定期」，所以該終止租約於法未合，且其又繼續收取伊所繳納之租金而謂「土地損害金」實非法所許。
理 由
甲、程序方面
一、修正後之民事訴訟法第二百五十五條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下利情形之一者，不在此限：
一 被告同意者。
二 請求之基礎事實同一者。
三 擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四 因情事變更而已他項聲明代最初之聲明者。
五 該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者。
六 訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並未對於被告確定其法律關係之判決者。
七 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
二、本件上訴人起訴原請求：「被告丁○○應自坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地上門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，並將如附圖所示Ｂ部分地上物面積一○六‧八一平方公尺拆除，將土地交還原告。」嗣於本院審理請求：「被上訴人丁○○應自宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出。被上訴人戊○○○應將如原判決所附鑑測圖所示Ｂ地上物面積一○六．八一平方公尺地上物拆除、丁○○應將土地交還上訴人。」上訴人明白表示此為訴之追加及減縮，並非訴之變更（本院卷，二二五頁背面）。
三、關於上訴人原訴請被上訴人丁○○遷出房屋及拆屋還地，嗣改為訴請被上訴人丁○○讓出房屋並交還土地部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。查上訴人於八十七年五月十四日提起本件塗銷地上權登記等事件，嗣上訴人於八十七年六月十九日將土地所有權移轉登記予訴外人曾學修、莊志杰，被上訴人丙○○於八十七年十一月二十五日將地上權讓與移轉登記予訴外人莊吳爽，有起訴狀及土地登記簿謄本在卷可憑（原審卷㈠，第六頁；本院卷，二七○至二七四頁），依首揭說明，於本件訴訟並無影響。
二、上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段三○、三○之二、三○之一二（六十二年五月三十一日由三○地號分割而來）地號土地為伊所有，被上訴人戊○○○之讓與人許阿餅、許謝阿香、被上訴人丙○○之被繼承人莊中、被上訴人乙○○、甲○○之被繼承人石長俊未經伊之同意，單獨檢具鄰里長保證書向宜蘭地政事務所申請設定不定期地上權，該地上權與當時實施之土地登記規則及臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項所規定之要件不合，其地上權之登記具有無效之原因，因而本於所有權之作傭訴請被上訴人等人塗銷如主文所示之地上權之登記。另被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○與上訴人所訂立之土地租用契約，經上訴人於期限屆滿前表示不再續約，被上訴人等即無使用系爭土地之正當權源，應各將系爭土地上如主文所示之地上物拆除，爰本於所有權之作傭，訴請被上訴人等分別遷出如主文所示之之房屋並交還基地，被上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○並應將如主文所示之房屋拆除。
三、被上訴人等辯稱：被上訴人之前手於上開土地上建屋係經上訴人同意，嗣後並依法律之規定而設定地上權，亦按時納租金及稅金，該地上權之登記係屬合法，上訴人訴請塗銷地上權及拆屋還地即屬無理由等語。
四、經查坐落宜蘭縣○○鎮○○段三○、三○之二、三○之一二地號土地均為上訴人所有，於民國六十二年辦理土地分割登記前均為宜蘭縣○○鎮○○段○○號土地。被上訴人戊○○○之讓與人許阿餅、許謝阿香及被上訴人丙○○之被繼承人莊中以及被上訴人乙○○、甲○○之被繼承人石長俊，分別於四十一年七月三十五日、四十七年十二月二十日、三十八年十一月二十九日、三十八年十一月八日間就上開三○、三○之二地號土地各設定有地上權，當時係未經上訴人同意，且未依臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項之規定，提出鄉鎮公所出具之保證書及繳納租金等憑證，單獨向宜蘭地政事務所申請為不定期地上權之設定登記等事實，有塗銷地上權案卷影本（原審卷㈠，四○至五五頁）及土地登記簿謄本可證（原審卷㈠，一四至二○頁、七三至八一頁、一三五頁、一六一至一七三頁；原審卷㈡，二一至三三頁；本院卷，二六九至二七四頁）四五至五五頁、七五至八一頁），並經原法院向宜蘭地政事務所調取該地上權之原始申請登記資料核閱無訛，自堪信為真實。
五、關於上訴人訴請塗銷地上權登記部分：上訴人主張本件單獨申請地上權設定登記，違反臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第一項規定，應屬無效等語，被上訴人則認為其所為地上權登記係屬合法，經查：
㈠按民國三十五年十月二日公布施行之土地登記規則第十七條規定：「登記，應
由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅應由聲請人代納之。」同規則第三十二條第一項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」依此規定，辦理地上權登記，原則上應由土地所有權人及地上權之權利人共同聲請之，如由權利人單獨聲請登記，應具備下列要件，否則所為登記即為無效：
⒈權利人因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記。⒉權利人應陳明理由並填具保證書。⒊土地增值稅應由聲請人代納。
㈡關於本件為何由權利人單獨辦理地上權登記，上訴人主張：係因地主不同意而
非不能覓致等語（本院卷，一七四頁），依法自應由被上訴人就其主張地主已同意或不能覓致之事實有利於己事實負舉證責任。被上訴人丁○○、戊○○○雖稱：「上訴人同意設定地上權，因上訴人在香港，所以無法一起辦理地上權登記」等語（本院卷，一三四頁背面），並提出土地登記保證書一件為證（本院卷，七六頁），該土地登記保證書係屬鄰長、里長及戶長所共同出具之保證書，保證系爭地上權有「因義務人遠居香港無法會同申請」情事。被上訴人莊天賜亦稱：「雙方有面談，地主知道，管理人來收取租金時，有向他提」、「有通知地主，當時的管理人林柏壽在香港，所以我們自己辦」等語。惟被上訴人稱：「林柏壽自日據時期都住在台灣」等語（本院卷，一七五頁）。經本院依被上訴人聲請向入出境管理局調閱辦理系爭地上權當時之上訴人管理人林柏壽之出入境紀錄暨申請資料結果，該局函覆稱：林柏壽於六十七年一月十四日以前並無資料可查其有無出入境，依該局檢送之出入境資料顯示，林柏壽於六十七年至七十三年間雖有多次出國紀錄，惟均為短期商務或考察出國，最短僅五日，最長亦僅三個月（本院卷，二○一至二○三頁），依此資料顯示，林柏壽係定居國內而非國外，且無難以覓致情事。再者，依上訴人所提出之許阿餅鄰里戶長土地登記保證書所載保證原因為：「一、為買賣證件已由頭城鎮公所提出登記買賣，是以現在無憑證可以繳納。二、為不能取得土地所有者之土地權利書狀致不能設定地上權。」（原審卷㈠，四六頁）上訴人所提出之莊中鄰里戶長土地登記保證書所載保證原因為「業主不提出證件致不能設定地上權。
」（原審卷㈠，四一頁）上訴人所提出之石長俊鄰里戶長土地登記保證書所載保證原因為：「為此土地所有者住台北不能取得其權利書狀以致不能設定地上權。」（原審卷㈠，五二頁）則上開保證書所載之保證原因明載土地所有權人係住在台北而非香港，單獨聲請登記原因係因不能取得權狀而非不能覓致土地所有權人。因此，被上訴人所出具之土地登記保證書，內容雖有「因義務人遠居香港無法會同申請」記載，惟此記載與上訴人所提出保證書記載以及上開出入境所顯示之資料均不相符，尚不足以證明義務人確有遠居香港無法會同申請之事實。被上訴人既無法提出其他積極證據足證上訴人確已同意被上訴人單獨聲請地上權登記或於辦理登記時有不能覓致上訴人之事實，其辯稱系爭地上權權利人因林柏壽同意或因遠居香港而不能覓致其共同聲請登記云云，均無足採。
㈢系爭地上權之單獨聲請登記，既不具備「權利人因特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記」之要件，本件地上權登記即為無效。
㈣從而上訴人本於所有權之作用，訴請被上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、甲
○○等塗銷分別如主文第二項、第四項及第六項所示之地上權登記為有理由，應予准許。
六、關於上訴人訴請拆屋還地分：㈠上訴人主張：兩造間對於系爭土地原有租賃關係，亦即，被上訴人丁○○租賃
系爭三○號土地，被上訴人丙○○承租系爭三○號及三○之一二號土地，被上訴人乙○○、甲○○為胞兄弟，由乙○○出面由甲○○為連帶保證人向上訴人承租系爭三○之二號土地及地上物，租期均為自民國六十九年一月一日至六十九年十二月三十一日止，上訴人於六十九年十二月二十日租期屆滿前均已分別通知被上訴人等終止租約，被上訴人等均已收受解約函等事實，業據其提出土地租用契約書、信函及回執各三件為證（原審卷㈠，一九○至一九八頁），經核與其所主張之事實相符。
㈡被上訴人等雖辯稱：租期屆滿後，被上訴人繼續繳納租金，系爭租賃契約已成
不定期租賃等語。上訴人則稱：上訴人終止租約後，無權佔有使用土地，上訴人迭經催請其以不當得利給付損害金，被上訴人間歇性斷斷續續以租金為給付，上訴人均以損害金收取等語，並提出存證信函、回執、匯票、律師函等為證（外放證物，原證一至三○號）。被上訴人既無法提出積極證據足證其於租期屆滿後確曾向上訴人給付租金並經上訴人以收取租金之意思受領，所辯系爭租約已變為不定期租約云云，並無可採。
㈢上訴人主張：被上訴人等於租約屆滿後，仍占有系爭土地，分別使用如附圖所
示坐落系爭土地上分屬被上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○所有之房屋等事實，業經原法院於八十七年八月五日到場履勘並囑託宜蘭地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷㈠，八五至八六頁、一三八頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人主張被上訴人係無權占有系爭土地，被上訴人既無法提出證據證明其對於系爭土地有何正當占有權源，應認上訴人主張被上訴人等無權占有系爭土地為可採信。
㈣從而上訴人本於所有權之作用訴請被上訴人丙○○、乙○○、甲○○遷出及拆
除房屋並交還土地，訴請被上訴人丁○○遷出房屋並交還土地，均屬正當應予准許。
七、綜上所述，上訴人本於所有權之作用，訴請被上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○塗銷分別如主文所示之地上權登記，訴請被上訴人丙○○、乙○○、甲○○分別遷出及拆除如主文所示之房屋並交還基地，訴請被上訴人丁○○遷出如
主文所示房屋並交還土地，均屬正當，應予准許。關於上訴人訴請遷出及拆除房屋並交還土地部分，上訴人及被上訴人丁○○分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二至七項項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經本院審酌後，認與本判決所為上述判斷不生影響，爰不一一予以論究，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 韓 金 秀法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。