臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第二七六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 歐宇倫律師複 代理人 郭志明律師
陳凱平律師被 上訴人 甲○○ 住台北市○○區○○○路○段○○○號十二樓訴訟代理人 陳正磊律師右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十九日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第一一○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）三百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)、被上訴人應給付上訴人如附表一所示之三紙支票原本。
(四)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
(五)、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定
有明文。本件兩造係於民國八十七年六月十九日訂立買賣預約，約定應於同年十月一日前簽訂正式買賣契約，是上訴人在訂立買賣預約時即已慮及被上訴人與敘香園餐廳有限公司 (下稱敘香園餐廳)間之租約到期後，被上訴人無法在短時間內向敘香園餐廳收回系爭房地，故預留三個多月時間予被上訴人，用以解決其與敘香園餐廳間之租約問題。且上訴人之所以另於支票影本上記載被上訴人若無法如期收回系爭房地及簽約，此票不得兌現，應換票延期，亦係預慮敘香園餐廳可能需要時間搬遷，故上訴人同意預留合理期間供敘香園餐廳處理搬遷事宜，被上訴人受此優惠條件後，本應克盡於租賃期滿時收回系爭房地並與上訴人訂立買賣契約本約之責，然被上訴人竟於其與敘香園餐廳間之租約到期後，不思立即收回系爭房地，反而與敘香園餐廳續約，將租賃期間延長五個月至八十八年二月二十八日，故意違反與上訴人間買賣預約之約定，當上訴人於八十八年二月三日委請律師寄存證信函向被上訴人表示解約時，被上訴人始於八十八年三月五日以存證信函向上訴人表示已於八十八年三月二日聲請強制執行，是被上訴人自始對收回系爭房地與上訴人訂約乙事，毫無履行之誠意。
(二)、次按被上訴人與敘香園餐廳間所訂立之租賃契約約定：「承租人即敘香園餐廳
如逾期不返還房屋，每逾期一個月，將賠償出租人相當於每月租金一倍之損害。」，是敘香園餐廳對此重罰，焉有到期不搬遷之理，證人即敘香園餐廳之代理人夏照林於本院審理時亦到庭證稱該餐廳始終未曾接獲被上訴人終止租約、遷讓房屋之通知云云，足證被上訴人自始即無收回系爭房地而與上訴人訂立買賣契約本約之誠意。
(三)、又兩造間只有上訴人因已給付定金而受到買賣預約之拘束，上訴人交付支票六
紙以代定金之給付，其中三張支票總金額為新台幣（下同）三百五十萬元部分業已兌現，另餘附表一所示三張支票總金額為四百十八萬元尚未兌現，亦未返還，致上訴人需預備鉅額金錢以防被上訴人突然提示該支票，對上訴人而言，有如七百六十八萬元之鉅額資金因被上訴人故意拖延不履行契約而遭凍結，而被上訴人則因故意曲解上訴人支票影本上所載同意換票延期之真意，使其得享不受契約拘束而得任意決定「是否」及「何時」與上訴人訂立買賣契約本約之權利，並得享受無息使用上訴人定金之利益，是被上訴人履行債務顯不符誠信原則。
(四)、再依兩造之訂金收據約定：「．．．，賣方不賣，訂金加倍返還。」，上訴人
本得請求被上訴人加倍返還全部定金，然上訴人念及被上訴人年紀老邁，故僅對被上訴人請求返還已給付之定金及返還尚未兌現之支票，然被上訴人仍藉詞不還，實無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提存證信函為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、系爭地下室及其基地應有部分 (面積一五二．一三平方公尺，原審誤載為八○
．四四平方公尺) 係被上訴人與柯傳生、林明霞三人共有，連同一樓出租予敘香園餐廳，租期自七十六年一月一日起，展延至八十七年九月三十日止，共有人三人均已年老，欲早日將地下室出售變現，乃委託甲○○全權出售，甲○○於八十七年六月十九日與上訴人議定，以總價款七千六百八十七萬元出售與上訴人，並於當日簽立訂金收據，載明房地標示及總價，上訴人當即交付被上訴人訂金支票六張，共七百六十八萬元，且按照共有持分，分別開立支票，抬頭指明各共有人。前三張支票共三百五十萬元，到期日均為八十七年八月二十五日，均已兌現，後三張支票共四百一十八萬元，到期日均為八十七年十月一日，預定八十七年十月一日簽約並提示支票，上訴人於簽約時應再補付簽約金七百六十八萬元，惟因地下室租與敘香園餐廳已有二十多年，雙方恐怕敘香園餐廳於八十七年九月三十日到期不搬遷，故特別約定如敘香園餐廳拒不返還系爭房屋，賣方即被上訴人應依法提起訴訟收回房屋，買賣雙方同意俟收回房屋時訂立正式買賣契約，有訂金收據可證。
(二)、被上訴人收受訂金支票後，即與敘香園餐廳洽商搬遷事宜，敘香園餐廳以搬遷
不易，且職工眾多，辦理資遣需相當緩衝期間為由，要求地下室部分給予五個月搬遷期間，一樓部分另行訂約承租二年，惟必需重新裝璜，要求八十八年三月一日起至八十八年四月三十日止，兩個月裝璜期免租，正式租期自八十八年五月一日起至九十年四月三十日止，被上訴人因此短收二個月租金，每月十八萬元，共三十六萬元，被上訴人即與上訴人洽商，得其同意接受敘香園餐廳之請求，將後三張到期日為八十七年十月一日之訂金支票合印成影本一張，由訂金收據原執筆人簽註：「若因賣方無法如期排除租賃及簽約，此票不得存入兌現，應換票延期，如因而造成買方之損失，賣方應負損害賠償責任。」，雙方用印，有該支票可證。被上訴人得上訴人之同意後，於八十七年十月六日就地下室延期五個月，與敘香園餐廳訂立協議書，辦理租賃契約之公證，其上載明逾期不返還房屋得強制執行，一樓部分並於同日另訂新租約，有公證協議書、新租約可證。
(三)、嗣敘香園餐廳於五個月期滿，即八十八年二月二十八日尚未搬遷，被上訴人即
於八十八年三月二日聲請強制執行，原法院民事執行處於八十八年三月二十五日發執行命令，命敘香園餐廳於十五日內搬遷，被上訴人於八十八年三月十日收文，八十八年三月十七日以存證信函促請敘香園餐廳如期搬遷，敘香園餐廳到期仍未搬遷，被上訴人即於八十八年三月二十五日向原法院民事執行處陳報，原法院民事執行處於八十八年四月二十一日到場履勘，敘香園餐廳表示願自動搬遷，當場指定八十八年四月二十八日到場辦理點交；詎料敘香園餐廳於該日仍未搬清，原法院民事執行處乃定八十八年八月十二日強制執行，並通知警方派員協助，始於該日執行完畢，有執行筆錄可憑，被上訴人即於八十八年八月十七日以存證信函附執行筆錄通知上訴人於八十八年八月二十三日至李銘堯代書事務所簽訂買賣契約，上訴人收函後未到場，被上訴人之代理人王大維等候至上午十一時三十分方由李代書在存證信函簽註證明離去，有執行聲請狀、執行命令、執行通知、點交筆錄、現場執行照片、被上訴人甲○○存證信函為證，且經本院調核執行卷，兩造均無意見。
(四)、上訴人以八十七年六月十九日簽立訂金收據，至八十七年九月三十日租期屆至
，被上訴人有相當期間處理地下室而不為處理，反同意敘香園餐廳延期五個月，為債務不履行云云。惟查被上訴人於收受訂金後，即與敘香園餐廳洽商收回地下室事宜，敘香園餐廳園要求給予五個月緩衝期間，以利籌劃搬遷及資遣職工，被上訴人轉與上訴人商量，上訴人亦以敘香園餐廳已租用系爭房屋二十多年，酌給予五個月期間尚為合理，亦表示同意，雙方遂將八十七年十月一日之簽約期日延展，俟收回地下室後再行辦理，原訂該日兌現之三張支票，並辦理換票延期，將三張支票影印成一張，雙方在影本上簽註用印，被上訴人依據商量結果與敘香園餐廳協議延期，並辦理新租賃契約之公證，附以強制執行之條件，以免敘香園餐廳到期不搬，再行興訟之煩，而協議公證取得執行名義，必較訴訟省時。敘香園餐廳經協議到期仍未搬遷，為兩造始料未及，被上訴人於到期後第三日即聲請強制執行，被上訴人因此損失達四百零八萬七千三百元（八十八年三月一日至八十八年十一月二十三日地下室租金損失十個月又二十三天，共三百五十萬六千六百六十六元，一樓兩個月免租，損失三十六萬元，執行費、郵資八萬零六百三十四元，執行律師酬金五萬元），被上訴人受有如此重大損失，意在早日出售變現，豈有上訴人所指債務不履行之情事。
(五)、上訴人又以伊已委託律師通知解除契約，被上訴人應加倍返還訂金云云。惟訂
金收據訂明：「買方逾時不買，買賣作廢，訂金沒收；賣方不賣，訂金加倍返還。」，被上訴人於收回房屋，即通知上訴人訂約，訂約時上訴人應兌現四百十八萬元訂金支票，並支付簽約金七百六十八萬元，共應支付一千一百八十六萬元，上訴人卻不到場簽約，其逾時不買甚明，被上訴人要賣，上訴人不買，焉有加倍退訂之理？上訴人之律師函係請求被上訴人加倍退訂，並未表示解約，有該函可證，買賣契約既未合法解除，被上訴人已收回地下室，上訴人即應履行債務，與共有人簽訂正式買賣契約，訂金支票換票兌現，並支付簽約金七百六十八萬元，上訴人逾時不簽約，訂金支票不換票兌現，不付簽約金，其逾時不買至明，要無要求加倍退訂之理。
(六)、系爭後三張到期日均為八十七年十月一日之支票，卷附之三張合印影本，旁邊之文字係簽立訂金收據時即行加註，前狀誤寫，特此更正。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提存證信函、回執、點交現場之照片、李銘堯簽註之文件、執行筆錄為證。
丙、本院依職權向台灣台北地方法院調閱八十八年度執字第四○八五號強制執行卷及訊問證人夏照林、魏辰宇、陳雪英。
理 由
一、本件上訴人主張：兩造於八十七年六月十九日就被上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段三六四地號土地應有部分 (面積一五二．一三平方公尺，原判決誤載為八○．四四平方公尺) 及其地上建物即門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○弄○號地下一樓簽訂買賣契約之預約即訂金收據，因系爭房屋當時已由被上訴人出租與敘香園餐廳使用，租期至八十七年九月三十日屆滿，故兩造於定金收據上記載：「以上買買房屋，賣方（即被上訴人）現租與敘香園餐廳，期滿如租戶拒不還屋，賣方應即依法訴訟收回。」，上訴人並簽發如附表二所示支票六紙面額合計七百六十八萬元交付被上訴人。詎料被上訴人於其與敘香園餐廳租期屆滿時，竟同意敘香園餐廳延長租賃期限五個月，至八十八年二月二十八日，被上訴人所為已是構成債務不履行，為此提起本訴，求為命被上訴人應返還上訴人三百五十萬元本息，及應返還上訴人如附表一所示三紙支票原本之判決。
二、被上訴人則以：兩造於八十七年六月十九日就上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段三六四地號土地應有部分 (面積一五二．一三平方公尺)及其地上建物即門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○弄○號地下一樓簽訂買賣契約之預約即訂金收據時，因系爭房地被上訴人租與訴外人敘香園餐廳，原租約於八十七年九月三十日始告屆滿，嗣敘香園餐廳請求延長租約五個月，以利搬遷及資遣職工，被上訴人轉與上訴人商量，上訴人亦表同意，雙方遂將八十七年十月一日簽訂正式買賣契約之期日延展，俟收回地下室後再行辦理，原訂該日兌現之三張支票，並辦理換票延期，將三張支票影印成一張，雙方在影本上簽註用印，被上訴人即依與上訴人洽商之結果與敘香園餐廳協議延期五個月，並辦理新租賃契約之公證手續，附以強制執行之條件，以免敘香園餐廳屆期不搬，再行興訟之煩，而協議公證取得執行名義，必較訴訟省時。惟敘香園餐廳延期五個月仍未搬遷，被上訴人於到期後第三日即聲請強制執行，並於八十八年八月十二日強制執行完畢後，被上訴人即於八十八年八月十七日以存證信函通知上訴人於八十八年八月二十三日至李銘堯代書事務所簽訂買賣契約，上訴人逾期未到場，顯無購買之意，被上訴人並無上訴人所指債務不履行情事。況上訴人迄未解除契約，原訂之買賣預約仍屬有效，其請求返還三百五十萬元訂金及附表一所示三紙支票原本，即無理由等語置辯。
三、查上訴人主張兩造於八十七年六月十九日就坐落於台北市○○區○○段二小段三六四地號土地應有部分 (面積一五二．一三平方公尺)及其上建物即門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○弄○號地下一樓簽訂買賣契約之預約即訂金收據，約定買賣總價款七千六百八十萬元，定金七百六十八萬元，應於八十七年十月一日前簽訂買賣契約，上訴人交付被上訴人如附表二所示之支票六紙共計七百六十八萬元以為定金，其中附表二編號一至三已兌現，編號四至六之支票則未兌現等情，為被上訴人所不爭執，且提出土地、建物登記謄本、定金收據、支票、公證書、協議書及存證信函等文件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。
四、次查兩造簽訂系爭房地買賣契約之預約即訂金收據時，係因被上訴人將系爭房地出租訴外人敘香園餐廳，原租約於八十七年九月三十日始告屆滿，唯恐承租人敘香園餐廳未如期搬遷，故而於訂金收據記載：「．．．買方 (即上訴人)逾時不買，買賣作廢，定金沒收，賣方 (即被上訴人)不賣，定金加倍退還，以上買買房屋，賣方現租與敘香園餐廳，期滿如租戶拒不還屋，賣方應即依法訴訟收回房屋，買賣雙方同意等待收回房屋時，訂立正式買賣契約．．．」等情，並於八十七年十月一日始到期之附表一所示三紙訂金支票併排之影印本記載：「若賣方 (即被上訴人)無法如期排除租賃及簽約，此票不得兌現，應換票延期，如因而造成買方 (即上訴人)之損失，賣方應負損害賠償責任」等語，為兩造所不爭執，並有該訂金收據及附表一所示三紙訂金支票併排之影印本在卷可稽 (見原審卷第
一六、一八頁)。惟就前開約定之內容觀之，兩造間並未約定被上訴人必須於八十七年十月一日前將系爭房地騰空交付上訴人，僅係約定原則上兩造應於八十七年十月一日即敘香園餐廳租期屆滿之翌日簽定正式之買賣契約，惟承租人敘香園餐廳如未於期限屆滿時遷讓房屋，則附表一所示三紙訂金支票不得兌現，應換票延期，須待被上訴人依法訴訟收回房屋時，兩造再簽訂正式之買賣契約，有該訂金收據及附表一所示三紙訂金支票併排之影印本在卷可稽 (見原審卷第一六、一八頁) 。是以敘香園餐廳未於八十七年九月三十日租期屆滿時搬遷，被上訴人仍與之續約五個月，將原租約延長至八十八年二月二十八日，而未依法訴訟，是否違約，即為本件審究之重點。經查：
(一)、被上訴人與敘香園餐廳再續約五個月，使原租約延長至八十八年二月二十八日，係經上訴人同意：
證人即兩造簽訂系爭訂金收據之見證人魏辰宇於本院審理時證稱：「本件買賣我是介紹人，所以他們簽訂定金契約 (收據)時，我當見證人。買方知道地下室出租與敘香園餐廳，也知道租期到八十七年九月三十日屆滿，買方是簽了六張支票給賣方，三張開八十七年六月二十五日，三張開八十七年十月一日，在十月一日到期的三張影印本支票上寫『若賣方 (即被上訴人)無法如期排除租賃及簽約，此票不得兌現，應換票延期，如因而造成買方 (即上訴人)之損失，賣方應負損害賠償責任』這段文字時我在場，由支票與訂金收據有騎縫章看來，支票上所寫的這段文字應該是簽立訂金契約同時寫的，因為怕租約到期後無法收回房屋，所以才加上那一段文字，訂金收據才是我寫的，支票上的這段文字筆跡與簽發支票的筆跡是同一人的筆跡，是陳雪英所寫．．．被上訴人與敘香園續約的事，他們 (指上訴人)都知道，不必我再告訴上訴人。被上訴人與敘香園的原租約到期之前，上訴人與被上訴人在被上訴人甲○○的辦公室協調，因為敘香園方面要求讓他們最起碼把尾牙做完後再遣散員工，所以將租期延長五個月，乙○○先生有同意甲○○先生與敘香園的租約」等語 (見本院卷第一二七、一二八、一九四頁) ；且證人即敘香園餐廳負責人夏照林於本院審理時證稱：「租約快到期之前的二、三個月，房東 (即被上訴人)帶著要買房子的人 (即上訴人)到我那兒，房東當著要買房子的人的面對我說，他要把地下一樓賣掉，租約到期後要把房子還他，我要求再讓我做三年，房東說不可能，最後討價還價的結果是延至農曆過年後，房東答應將租期延至八十八年二月二十八日，買房子的人應該是知道」等語 (見本院卷第五三頁)；另證人即出資與上訴人合買系爭房地而簽發六紙定金支票交付被上訴人之陳雪英於本院審理時亦證稱：「上訴人向被上訴人購買系爭房地，我也是購買者之一，我買二分之一，實際上是由上訴人乙○○出面訂約。我與上訴人沒有另外訂約，簽約時上訴人交付六張支票給被上訴人，支票是我簽發的，其中有三張支票已兌現，另三張未提示，並在支票影本上附註文字，未兌現的支票上附註的文字，是我寫的，是簽訂定金收據同一天寫的，地點是在被上訴人公司，是我比較小心，我要求簽的，因為我怕對方的房客若不搬家，我們所買的房子要交屋遙遙無期，而開出去的支票數目不少，卡在那兒我不放心。被上訴人有跟我說又與敘香園續約五個月的事，但日期忘記了」等語 (見本院卷第一三六、一三七頁)，此外，復有卷附被上訴人於原租約屆滿前即八十七年七月二十七日以「房屋確要出售」為由催告承租人敘香園餐廳如期搬遷之存證信函，及承租人敘香園餐廳以「一時無法覓得適合地點繼續營業，眾多員工生計將陷入困境」為由請求被上訴人再予續約二至三年之存證信函可考 (見本院卷第一八二至一八五頁) 。足見被上訴人於原租約屆至時，確因承租人敘香園餐廳無法立即搬遷，經其請求，被上訴人始與上訴人協商，經上訴人同意後，再與承租人敘香園餐廳續約五個月，使原租約延長至八十八年二月二十八日，要無疑義。既得上訴人同意，被上訴人自無違約可言。
(二)、退而言之，縱認上訴人延長租約未經被上訴人同意，該延長之租約既經法院公證，得逕予強制執行，亦較起訴請求搬遷簡易便捷，無違誠信：
被上訴人與承租人敘香園餐廳續訂之租約，自八十七年十月一日起至八十八年二月二十八日止，有協議書在卷可憑 (見原審卷第二一頁)，且經原法院公證處公證在案，約定租期屆滿如未交還承租之系爭房地，應逕受強制執行，復有原法院公證處(庚)八十七年度公字第三二四七八號公證書在卷可考 (見原審卷第二○頁) 。嗣承租人敘香園餐廳於八十八年二月二十八日續約屆滿時，並未如期將系爭地下一樓騰空交還被上訴人，被上訴人即持前開公證書向原法院民事執行處聲請強制執行，八十八年八月十二日點交完畢，為兩造所不爭執，且經本院調閱原法院八十八年度執字第四○八五號民事執行卷查明無訛，是以被上訴人於八十七年九月二十八日原租約屆滿時，如非以公證方式同意敘香園餐廳續租五個月，換取附帶得強制執行為條件之公證書，勢須向法院訴請敘香園餐廳遷讓系爭房屋，則其與敘香園餐廳間之訴訟，顯非五個月所得終結。故衡平以觀，被上訴人以公證附帶得強制執行之方式同意敘香園餐廳續租五個月，於系爭房屋之收回，顯然較諸採取訴訟手段簡易便捷，效果相同，並無違反誠信原則。是以縱認被上訴人與承租人敘香園餐廳續約五個月，使原租約延長至八十八年二月二十八日，未徵得上訴人同意，亦難謂被上訴人未依訂金收據所載方式訴請承租人敘香園餐廳遷讓系爭房屋，即謂被上訴人履行債務有違誠信原則。
五、綜上所述，被上訴人既徵得上訴人同意，以附帶得逕行強制執行而有等同訴訟效果之公證方式同意敘香園餐廳續租五個月，即難謂其履行債務有何違反誠信原則，是以上訴人主張被上訴人未對敘香園餐廳依法訴訟，係債務不履行，依訂金收據之約定，請求被上訴人返還已兌現之定金三百五十萬元本息及如附表一所示三紙定金支票原本，即非正當。原審為其敗訴判決，並無違誤，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十四 日
書記官 高 柑 柏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。