臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第二七八號
上 訴 人 丙○○
乙○○己○○庚○○壬○○戊○○共 同訴訟代理人 林凱倫 律師被 上訴人 甲○○ 住
癸○○ 住丁○○ 住辛○○ 住共 同訴訟代理人 紀亙彥 律師右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年二月十二日臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一四二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按「繼承人（過房子）之追立，在臺灣習慣，得於被繼承人死亡後，追立繼承人
，而以之為過房子」（大二控八８０４號、大正三年一月二十二日判決）「業主死亡而無繼承人時，其寡妻得經親屬會議之同意，暫時繼承遺產，至有養男繼承人繼承，不問其繼承人為過房子與螟蛉子」、「繼承人之追立 死亡養子 在臺灣，實際上往往有於人死後收養養子，而視同生前收養，在此情形，以祭祀故人，或繼承其財產為目的」、「以孫輩之人為養子，就嚴格意義言，不得稱為養子，而應稱之養孫。關於其繼承順位，與養子同，此為臺灣習慣」上述日據時代之判例皆承認死後立嗣。
㈡又「我國固有法，養親以男子為原則，臺灣習慣亦同，夫亡而無子嗣時，雖由寡
妻為其立嗣；但古時女子無收養能力，故非寡妻為自己之立嗣，蓋古時婦女有三從四德之義務，原則上婦女對外無獨立之能力，且迄至民國十五年以後（日本昭和年代），此一習慣始有更異，即認成年獨身婦女得獨立收養子女」（臺灣民事習慣調查報告第一五六頁參照）因此妻無法為自己立嗣，且過房子、螟蛉子亦屬繼承人之追立，即因倒房而立嗣以繼承祭祀，係為臺灣民事習慣所認。
㈢依桃園縣大溪鎮戶政事務所所檢送之桃園廳海山堡大嵙崁街土名下街十三番地原
戶主為江萬壽之戶籍謄本所示，同戶籍者有「妹楊阿省 亡江阿壞之妻」，即江萬壽弟妹（按妹於日據時代有弟妹之意），另依被上訴人於原審所提以江賴氏玉為戶主之戶籍謄本上亦載「婦 楊氏阿省 次男江阿壞之妻」，即楊阿省為江賴氏玉之次男江阿壞之妻，亦係江賴氏玉之媳婦，可見江賴氏玉夫婦確尚生有次男江阿壞。
㈣江士香為第十四世，其十五世以下子孫輩份排序為「承、世、排、次、序、宗、
支、衍、慶、長」亦即十九世子孫為序字輩，第二十世子孫則為宗字輩，而如前所述，江阿壞為賴氏玉之子，為江士香之第十九世子孫輩第十九世子孫輩屬「序」字輩，是江阿壞如論輩份，其全名應為江序壞；此可由江士香派下員江柄、江阿傑、江阿朁、江阿昌因分屬第十九世及第二十世，屬序字輩及宗字輩，故於上述江士香公派下系統圖則分別列名為江序柄、江序傑、江序僭及江宗昌可知；又淮字與壞字二者相近，可知江序淮與江阿壞一為族譜系統表名，一為戶籍登記簿上登記之姓名，江序淮確有其人。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人雖舉臺灣民事習慣調查報告第一五六頁認夫亡而無子嗣時，雖由寡妻為其
立嗣；但非寡妻為自己之立嗣，而係為倒房之子而立嗣以繼承祭祀云云；唯按之上開民事習慣，其前提要件乃為「夫亡而無子嗣」再者，「業主死亡而無繼承人時，其寡妻得經尊親屬之同意，暫時繼承遺產，至有養男繼承人為止。又寡妻不繼承時，得由尊親屬繼承，而後再使養男繼承人繼承，不問繼承人為過房子或螟蛉子」（明四十三控六二九號、明四十四、十二、二十五判決）「繼承人之追立死亡養子 在臺灣，實際上往往有於人死後收養養子，而視同生前收養，在此情形，以祭祀故人，或繼承其財產為目的」（明四十二控五六二、同年二、八判決）依此所謂追立繼承人或死後收養，其目的既在於祭祀故人或繼承其財產，是其前提要件亦應為「業主死亡而無繼承人」時方有死後收養之情形。本件被上訴人之先祖江心婦有長男江萬壽，於江心婦死亡後，亦由江萬壽繼承成為戶主，是江心婦死亡後既非無子嗣，亦非無繼承人，自無由其寡妻江賴氏玉為江心婦之嗣或追倒房之理。
㈡縱令如上訴人所主張江阿壞即江序淮，且為江心婦之次子，並娶妻楊氏阿省，則
所謂為亡夫立子嗣以追立繼承人之方式收養過房子，螟蛉子，亦應由楊阿省為之，豈可能由母親江賴氏玉代為之，顯見江賴氏玉係單獨收養江宗，而非所謂接倒房或追立繼承人之情形。
㈢再查內政部六十九年五月九日台內地字第九九八四號函全文係認「民間祭祀公業
係宗祧繼承之遺制，依習慣其派下員應為祭祀者之男系子孫，公業所有祭產，為公同共有性質，非子孫應繼財產，亦無應有份（依民國四十年上字第一九號判例及二十二年陵字第八九五號釋例），均非養子所得繼承，現行民法規定養子女（包括螟蛉子與義子）亦有繼承權，惟養子女究非養父之父以上之直系血親尊親屬（二十三年上字第三二三七號判例），故在養父生前未經分割取得之祭產，養子女原則上無繼承權，但依臺灣民間習慣，派下子女、養子女、婿有下列數種情形之一者，得為祭祀公業派下員（一）依公益內部契約規章規定者（二）經派下員全體同意者（三）經派下員大會通過者（四）其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者。」是依臺灣民間習慣，養子女有上列情形者，得為祭祀公業派下員；惟所謂養子女得為祭祀公業派下員其先決條件乃為祭祀公業派下員之養父所收養之養子女方有此適用，如非派下員之養父所收養之養子女，則無派下權。本件上訴人之先祖江宗既係江心婦死亡後之十數年後方由寡妻江賴氏玉所單獨收養，而寡妻江賴氏玉並非為亡夫立嗣或追立繼承人，有如前述，則江宗顯非江心婦之養子，江宗自無法繼承為派下員。上訴人自亦不得成為該祭祀公業之派下員。
三、證據：除援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向桃園縣政府調閱祭祀公業江士香設立案卷。理 由
一、被上訴人起訴主張：伊為祭祀公業江士香派下瑞圖公（江心婦）之後代子孫，上訴人己○○、庚○○、壬○○、戊○○之被繼承人江支騰及上訴人丙○○乙○○為江宗之子，而江宗為江心婦之妻江賴氏玉所收養之養子，彼等與江心婦並無血緣關係，並非祭祀公業江士香之派下員，然該祭祀公業管理人竟將江宗列為派下員，上訴人並因此取得派下員資格，為此請求判決確認上訴人就祭祀公業江士香之派下權不存在。
二、上訴人則以：江心婦與江賴氏玉結婚後育有二子即江萬壽與江序淮，因江序淮早夭，江賴氏玉乃收養江宗為過房子，以承繼江序淮之後，故江宗為祭祀公業江士香之派下員，伊等為江宗之後，故亦為該祭祀公業之派下員等語資為抗辯。
三、被上訴人主張：伊之曾祖父或高祖父為瑞圖公，於戶籍登記簿上登記之姓名為江心婦，於明治二十八年（即民前十七年）四月二十五日死亡，江心婦有一子江萬壽（明治九年，即民前000年0月0日生）於江心婦死亡後繼承為戶主，並於民國三十五年十一月十七日死亡，又遺有長男江宗慶、次男江廷松等二男性繼承人，其中長男江宗慶於民國六十三年三月二日死亡，遺有以招婿方式延傳江姓香火之長女江英，招婿王周為夫，並於000年0月00日生被上訴人丁○○；又江萬壽之次男江廷松，於民國八十三年六月十八日死亡，遺有長男甲○○、男癸○○，是伊均為祭祀公業江士香之派下員，又江心婦死亡後，其遺妻賴氏玉，於民前四年（即江心婦死亡後）三月一日單獨收養江宗為螟蛉子，後改為過房子；其後竟列為祭祀公業江士香之派下員江萬壽之房下，而江宗於民國00年0月0日生長子江清財、民國00年0月00日生次子江支騰、民國00年0月0日生三男丙○○、民國000年0月00日生四男乙○○，其中江清財於民國三十二年八月十九日死亡絕嗣，江支騰於民國八十七年八月十九日死亡，遺有長男己○○、次男庚○○、三男壬○○及四男戊○○，江宗後嗣三房非僅自命為祭祀公業之派下員，且曾起訴請求祭祀公業給付配當金（尚未確定），有被上訴人所提之戶籍謄本十六件、及江心婦、江宗之繼承系統表各一件為證，並有祭祀公業江士香派下全員名冊一件、本院八十六年度上易字第二００號判決足憑（見原審卷第八頁至第三十四頁、第一０一頁、第二０二頁），是上訴人等派下權存否關係被上訴人之派下權範圍，兩造對派下權存在既有爭執，自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。
四、按消極確認之訴，應由被告負舉證責任。業經最高法院十九年度上字第三八五號、二十年度上字第七０九號著有判例可資參照。本件被上訴人起訴主張上訴人對祭祀公業江士香派下權不存在，依前揭判例自應由上訴人負舉證責任。
五、上訴人主張伊對祭祀公業江士香有派下權存在，無非以其所提出之江宗、江萬壽、江賴氏玉、江清財、江阿標等戶籍謄本、江序淮坆墓照片、購買墓地合約書、族譜等件為論據；但查：
㈠查祭祀公業江士香派下員江瑞圖（即江心婦）於明治五年三月八日與江賴氏玉結
婚，明治九年0月0日生子江萬壽，江心婦於明治二十八年四月二十五日死亡，時江萬壽年十九歲，相續為戶主，戶內有家屬即「母 賴氏玉、妹 楊氏阿省（亡 江阿壞之妻 明治二十八年十一月三日入籍，明治三十六年十二月二十九日江阿壞結婚）、甥 江阿標（父 林萍、母 簡氏喜）」（見原審卷第一六四、一六五頁）；嗣江阿標、江賴氏玉及楊氏阿省於明治三十九年三月三十日自江萬壽戶內分戶遷至桃園廳海山堡大嵙崁街土名上街八十番地，並以江阿標為戶主，其戶內尚有家屬太叔母、叔母、從妹，依戶籍謄本記載「太叔母 賴氏玉、叔母楊氏阿省、從妹 曾氏心（亡叔父江阿壞之媳婦仔，明治三十七年十二月十日入籍」（見原審卷第一六三頁），旋曾氏心於明治三十九年七月七日死亡，其後江阿標於明治四十年間死亡，賴氏玉相續為戶主，其戶籍謄本亦記載「婦 楊阿省
亡次男江阿壞妻」（見原審卷第二十七頁，按楊阿省「續柄細別」在江阿標為戶長時原記載為「亡叔父江阿壞之妻，原審卷第二十六頁參照，其後賴氏玉為戶長時，則記載為「亡次男江阿振之妻，前後對照應係轉載誤植所致）楊阿省事後並因「婚姻除戶」遷出該址，此對照事由欄之附記事項甚明（原審卷第二十六頁、二十七頁）；足見楊阿省於江心婦死亡後，於明治三十六年與江阿壞結婚，江阿壞死亡後，始另與他人結婚遷居他處，而江阿標係於明治三十九年自江萬壽分戶而出，其戶籍謄本已記載「楊阿省 亡叔父江阿壞之妻」足證江阿壞係於明治三十六年至明治三十九年間（明治三十六年結婚）死亡，應無疑義；又查江阿標戶內並無江賴氏玉之次子之戶籍資料，有大溪鎮戶政事務所簡便行文表可按（見原審卷第一八五頁）而前揭江萬壽戶內之戶籍謄本亦未記載江阿壞之出生年月日及父母等身份資料及江阿壞是否尚有其他子嗣，凡此均無可考，唯賴氏玉之戶籍謄本內既已明載「亡次男江阿壞」，而江賴氏玉係於明治五年與江心婦結婚（見原審卷第一六四頁），明治九年生長子江萬壽（見同上頁），而江阿壞於明治三十六年達適婚年齡與楊阿省結婚，江心婦於明治二十八年死亡，依此推算，則江阿壞係江心婦之次子，亦應可無疑 。
㈡江賴氏玉於明治四十一年收養江宗為過房子（原記載為螟蛉子，後改為過房子）
，有戶籍謄本在卷可按（見原審卷第二十七頁），上訴人雖主張江賴氏玉之收養江宗係為其早夭無後之江阿壞之過房子，以續江阿壞之後，此由江賴氏玉之孫輩為「宗」字輩，可見江賴氏玉確係收養江宗為養孫云云；然查以江宗為戶主之戶籍謄本其上記載「前戶主賴氏玉之過房子」，就江賴氏玉言，江宗稱其為「母」，足見江賴氏玉與江宗係以母女相稱，並非祖孫相稱，又江賴氏玉於明治四十年因江阿標死亡而取得戶主地位，明治四十一年收養江宗，江宗係明治000年出生，被收養時年僅四歲，江賴氏玉隨於明治四十五年「隱居」，由年僅七歲之江宗取得戶主地位；此由賴氏玉及江宗之戶籍謄本相互對照以觀至明；按隱居係戶主為使戶主之繼承人承繼而拋棄其戶主權之單獨行為（參見臺灣民事習慣調查報告第四四四頁至第四四六頁）；又依日據時代舊有習慣，被繼承人雖僅為指定戶主繼承人之表示或僅為指定財產繼承人之表示，應視為兩者併為指定（即同時為戶主繼承人及財產繼承人），參照臺灣民事習慣調查報告第四四九頁自明。江宗既被賴氏玉收養為過房子，以母子相稱，且證人邱蜂於原審亦證稱：因為賴氏玉之前有一小孩死掉，所以收養江宗，江宗、江萬壽是兄弟，是同輩等語相符（見原審卷第一八０頁背面），並為其隱居指定由江宗為戶主繼承人，由其繼承財產，是賴氏玉單獨收養江宗為養子，並非收養養孫，至為明顯。
㈢臺灣舊有習慣，雖有「死後立嗣」情事，唯依例須「其有子婚而故，婦能霜守；
已聘未娶，媳能以女身守志；及已婚而故，婦雖未能霜守，但所故之人，業既成立，或子雖未娶，而因出兵陣亡者，俱應為其子立後：：：其尋常夭亡未婚之人，不得概為立後」（見臺灣民事習慣調查報告第一五五頁）；又死後收養，被繼承人如已婚，自不能置寡妻於不顧，此觀明治四十三年控字第六二九號判決亦同此旨趣：「業主死亡而無繼承人時，在收養養子為繼承人前，其寡妻得經尊親屬同意，暫時承繼遺產，寡妻如不承繼，則由尊親屬承繼，後令養子承繼之，不問該繼承人之為過房子或螟蛉子，收養之前，必須得尊親屬之同意，不得以寡妻一己之意思選定其為繼承人」（參照臺灣民事習慣調查報告第三八四頁、三八五頁）足見所謂「死後收養」或「接倒房」例須被繼承人之寡妻為之，本件江阿壞亡故後，其收養之媳婦仔即曾氏心亦相繼亡故，其遺妻楊阿省亦旋即改嫁，並未霜守，已如前述，而江宗係明治000年出生，而於明治四十一年被收養，時江阿壞已亡故，並無證據足以證明係江阿壞生前所預立之收養契約，衡諸舊例，原難謂有「死後收養」之情事，況前揭戶籍謄本亦無「死後收養」或「絕戶再興」等類似記載，何能謂江宗係江阿壞之死後養子（即收養養孫）？苟江賴氏玉係為江阿壞收養「死後養子（即收養養孫）則楊阿省應為江宗之養母，江宗斯時年甫三歲，楊阿省自當有扶養之義務，何故又任令楊阿省改嫁他遷？㈣上訴人另提出之江序淮墓碑照片（見原審卷第一０五頁）及江宗購買墓地之合約
書（原審卷第一九一頁），以墓碑上所刻「顯祖考名序淮江二公之墓」，右刻「侄宗標」，左刻有「媳 楊菊娘、孫 清財」等語，用資證明江序淮確為江心婦之次子，江宗為其過房子，為其造墓等情；然查該墓碑照片充其量僅能證明江宗為江序淮建造墓碑，猶不能證明此之江序淮即係江阿壞；且依前揭戶籍謄本之記載，及上訴人自承江心婦僅有二子即江萬壽及江阿壞，江阿壞並無弟或妹，則何來「侄宗標」之人？且遍查祭祀公業江士香派下系統圖表並無「江宗標」之人，況楊氏菊係江宗之配偶，依戶籍謄本所載係「江賴氏玉以養子緣組收養入戶之「媳婦仔」，昭和十六年亡故（見原審卷第二十八頁背面），豈會對江賴氏玉之次男江阿壞自稱為媳？按台灣舊慣「媳婦仔」即「童養媳」，係以將來為子媳之目的所收養之異姓幼女（見台灣民事習慣調查報告第一五四頁），若江賴氏玉以「養孫」目的收養江宗，使江宗與楊氏菊結婚，豈非輩份倒錯，亦難憑此認為江宗係賴氏玉之養孫。
㈤按派下權之取得，可分為原始取得（即祭祀公業之設立人全體）及承繼取得（即
設立人之繼承人因設立人死亡，因繼承而取得派下權），唯因當時女子無繼承權，故除有特殊原因（如派下員因無男性繼承人，而由女子招婿者）外，女子無法取得派下權（見臺灣民事習慣調查報告第七四一頁）。本件經查祭祀公業江士香之派下江瑞圖（即江心婦）於明治二十八年四月二十五日死亡，其派下權已由其子江萬壽繼承取得，江賴氏玉並未繼承其派下權，是其於明治四十一年收養江宗時，並非該祭祀公業派下員，其收養江宗時係寡婦，故江宗僅由江賴氏玉一人收養，依內政部六十六年一月十四日台內民字第七一八六三一號函釋，祭祀公業派下員死亡，其配偶單獨收養並冠該派下員之姓之養子，並無派下權。是江宗即無法取得派下權。江心婦死亡時，其派下權既當由江萬壽及江阿壞繼承，江賴氏玉並未繼承派下權，而江阿壞死亡時，並無子嗣，依日據時代臺法月報昭和八年民間第三十四應答所載「祭祀公業派下之男子死亡後，無直系血親卑親屬者，其遺妻並非當然繼承其派下權，但經親屬協議選定為繼承人者，繼承其派下權」（臺灣民事習慣調查報告第七五四頁）；死亡派下員之配偶即楊阿省猶非當然得繼承派下權；況上訴人亦未能證明江賴氏玉係經親屬協議而選定江宗為江阿壞之繼承人繼承其派下權，何能謂江宗係江阿壞之後，而為祭祀公業江士香之派下員？是祭祀公業江士香派下員名冊及派下員系統圖將江宗列為江萬壽之養子（長子江宗慶、次子江廷松、養子江宗併列），而許其為公業派下員，顯然錯誤（見原審卷第二九０頁背面）。
㈥上訴人再舉族譜謂有關江宗之介紹乃江序淮之螟蛉子云云；然族譜係私文書，其
有關親屬之記載既與戶籍謄本之公文書之記載相佐，上訴人亦無江序淮之出生資料，足以證明江序淮即江阿壞，則該族譜自非可輕信，上訴人雖以江宗係祭祀公業江士香管理委員會之一，足證江賴氏玉收養江宗為過房子，乃祭祀公業江士香組織規約所是認云云，然此乃祭祀公業江士香誤認江宗為有派下權而許其為管理委員會之管理委員，現對江宗之派下權既有爭執，即不得執以前之誤認做為有利於上訴人之認定，又祭祀公業雖已公告確定派下系統表，上載江宗為江萬壽之養子，上訴人並執以主張江宗確有派下權，然祭祀公業派下證明尚無確定私權之效力，則上開圖系表不過係依公業各派下自行提供資料所作成，縱經公告確定，亦不生創設身份之效力，尤以該圖系表所載江宗與江萬壽之關係，與戶籍謄本記載迥異，該圖表尤不能作為認定江宗派下權之證明。
㈦又祭祀公業江士香管理及組織規約第四條固規定「本公業派下員以經桃園縣政府
核定核發派下名冊內所列派下員（包括因漏列絕房承嗣而呈報主管機關核准備查之派下員在內，）為本公業之法定派下員」（證物外放），然江瑞圖並未絕房，自無承嗣問題，苟如上訴人所主張，江阿壞絕房，應由江宗承嗣，理應由絕房之父收養養孫，為絕房之子承繼之情況，尚不及於由寡母收養養孫之情形。
四、綜上論述，上訴人既不能證明江宗對祭祀公業江士香有派下權，則江宗之子即上訴人丙○○、乙○○及江宗之孫己○○、庚○○、壬○○、戊○○自亦無派下權可言，從而被上訴人起訴請求確認上訴人就祭祀公業江士香之派下權不存在，即屬正當，原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 吳 謀 焰
法 官 黃 雅 惠法 官 林 陳 松右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日
書記官 陳 明 俐附錄：本案論罪科刑法條全文民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。