臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第二九六號
上 訴 人 柏美建設股份有限公司
送達代收人 沈明達律師法定代理人 林添福 住訴訟代理人 秦玉坤律師被 上訴 人 丙○○ 住台北市○○區○○街五六之二號
己○○○ 住乙○○ 住丁○○ 住戊○○ 住甲○○○ 住台北市○○路○○○號共 同訴訟代理人 郭豐文律師
黃啟東律師右當事人間交付房屋等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十五日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第二四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除免為假執行部分外均廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、查原法院六十八年度訴字第一二○五六號與本件原判決，二者判決主文所判斷之訴訟標的不僅相同，且其主文所示之內容亦為相同，依民事訴訟法第四百條第一項及最高法院四十六年台抗字第一三六號判例，前後兩訴自係同一訴訟標的，有違「一事不再理原則」。
二、原判決附表建物之起造人，除被上訴人等六人外，尚有林劉月枝、陳萬春、林黃茶、林洪月雲、陳金江、陳林翠鳳及吳清田等七人，被上訴人等對於以該七人為起造人名義之建物，既未舉證證明其等有代位權或受讓之事實，則渠等就此部分顯無訴訟實施權可言。
三、被上訴人等既為原判決附表部分建物之起造人，依建築法第七十條第一、二項規定，其等顯然得以自己之名義會同承造人及監造人申請使用執照，亦得於承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同時，單獨申請之。申言之，被上訴人等並無訴請上訴人申請使用執照之必要，顯然欠缺訴訟上權利保護之要件。
四、依台北市政府工務局建築管理處民國八十七年五月十八日北市工建施字第八七六四二七六一○○號書函，及同局八十八年十月二十六日北市工建字第八八三四八五七九○○號函以觀，被上訴人對於非原判決附表部分建物之起造人或承、監造人之上訴人，訴請為同意申請部分使用執照之意思表示，於法未合。
五、兩造已於八十七年十二月十八日訂立協議書以終止兩造就本件合建契約所生之爭執，被上訴人等違反該協議書約定，仍依原有合建契約請求，依最高法院十九年上字第一九六四號判例，亦無准許餘地。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提協議書影本乙份、授權書影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、查原法院六十八年訴字第一二○五六號請求申請使用執照事件（下稱前案）與本件，兩者當事人雖同一，然前案上訴人係依建築法第七十條之一規定請求起造人應「協同」上訴人向台北市政府工務局申請使用執照並在使用執照申請書上蓋章，而本件被上訴人等係依合建契約請求上訴人應向台北市政府工務局申請使用執照、辦理建物所有權第一次登記及交付房屋，法律關係不同（一為依建築法所生之請求權，一為依合建契約所生之請求權），請求之訴訟標的亦有不同，顯非同一事件。
二、原判決附表建物之起造人，除被上訴人等六人外，尚有林劉月枝、陳萬春等七人，然林劉月枝等七人並非系爭合約書之當事人，而係依系爭合建契約第八條約定由地主即被上訴人等所指定之登記名義人，則被上訴人等自得依合建契約請求上訴人履行契約之義務，無須有代位權或受讓之事實存在再實施訴訟，是上訴人主張當事人不適格，自非可採。
三、雖原判決附表所示房屋依建築法第七十條第二項規定得由被上訴人等申請部分使用執照，然其前提須經建築爭議事件評審委員會評審，而評審之結果並非必然通過，被上訴人等自有訴請上訴人會同申請之必要。況會同申請及單獨申請使用執照為被上訴人等之選擇權，被上訴人等為免評審程序自可選擇會同申請，亦有訴權之存在。尤有進者，依系爭合建契約，上訴人有申請使用執照之義務，其拒不申請，被上訴人等自可訴請上訴人履行申請使用執照之義務，應有訴訟上權利保護之必要。
四、八十七年十二月十八日之協議書係訴外人陳冠宇與上訴人所簽訂，被上訴人等並未參與，雖被上訴人等曾授權陳冠宇就系爭土地有訴訟、和解及出售之權利，然本件訴訟係被上訴人自行起訴，並未授權陳冠宇代理訴訟，其與上訴人間成立之協議，對於本件並無拘束力。而本件係訴請上訴人申請使用執照、所有權第一次登記及交付房屋，與上開協議書之內容為出售土地，兩者訴訟標的不同，且該協議書中亦無撤回本件訴訟之約定。又上開協議書既非訴訟上之和解，亦非就本案訴訟標的（法律關係）所成立之和解，自無拘束本件之效力。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提台北市政府工務局書函影本二份為證。
丙、本院依職權向台北市政府工務局函查建築物申請使用執照疑義及向台北市松山地政事務所函查坐落台北市○○段○○段三七四、三七四之一、三七四之二地號土地上建物可否辦理第一次所有權保存登記。
理 由
甲、程序方面：
一、本件上訴人以其曾另案訴請包括被上訴人在內之如原審判決附表（下稱如附表）所示起造人（下稱被上訴人等起造人）協同申請使用執照，終經最高法院以七十七年台上字第一八一九號民事判決（下稱前案訴訟）駁回被上訴人等起造人之上訴而告確定，抗辯被上訴人提起本訴有違一事不再理之原則云云。然上訴人提起前案訴訟，係主張其與被上訴人之被繼承人林建成間訂有土地合建房屋契約（下稱合建契約），其已依約將合建之房屋興建完成，被上訴人等起造人為合建房屋中如附表所示房屋之起造人，依建築法之規定，申請使用執照應由全體起造人為之（建築法第七十條之一部分使用執照之規定，係於七十三年十一月七日修正時增訂者），被上訴人等起造人即有「協同」上訴人申請使用執照之義務，故為上訴人請求有理由之勝訴判決確定，有前案歷審判決書在卷足稽，而本件被上訴人係主張上訴人有依前揭合建契約之約定履行其申請使用執照、辦理建物所有權第一次登記及交付房屋之義務，故被上訴人以有依該合建契約請求上訴人給付之權利而提起本訴。兩者請求對造給付之原因事實並不相同，前後兩訴之訴訟標的即非相同，被上訴人提起本訴自非前案確定判決效力之所及，無違一事不再理之原則，上訴人執此抗辯，顯無可採，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：其被繼承人林建成於六十六年五月十三日與上訴人簽訂土地合建房屋契約書，提供坐落台北市○○段○○段三七四、三七四之一、三七四之二地號（原台北市○○段一三二、一三二之一、一三二之七、一三二之十、一二○、一一九、一一九之一地號）三筆土地與上訴人合建七層樓大廈及五層公寓，約定如附表所示房屋歸林建成取得，則前開房屋既於六十八年七月間已興建完成，上訴人即有依約以附表所示之起造人名義（起造人林顏玉英於六十八年七月八日死亡，由林建成及被上訴人繼承，嗣林建成於七十年七月十五日死亡，其為起造人及繼承林顏玉英起造人部分，由被上訴人繼承）向台北市政府工務局申請使用執照，並向地政機關辦理建物所有權第一次登記，及將系爭房屋交付林建成之繼承人即被上訴人之義務，詎上訴人竟未依約履行，被上訴人乃於八十六年十月十六日委託律師函催上訴人限期履行，上訴人仍置不理，為此依系爭合建契約求為判命上訴人先申請使用執照，辦理建物所有權第一次登記及交付房屋之判決。
二、上訴人則以：申請使用執照應由全體起造人會同承造人及監造人提出申請，被上訴人等起造人為系爭房屋起造人，故前案判決被上訴人應協同向台北市政府工務局就系爭房屋申請使用執照，因被上訴人等人仍不依前案確定判決履行，致遷延日久，住戶興建違章建築，至今無法申請使用執照，而未能交付房屋，被上訴人再訴請伊單獨申請，並辦理房屋保存登記而提起本訴，不但當事人不適格，亦係客觀上給付不能。又系爭房屋於六十八年七月間興建完成後，被上訴人經過十八年又六個月後提起本訴，依民法第一百二十五條規定，其請求權已因十五年間不行使而消滅。再依系爭合建契約約定，被上訴人之被繼承人林建成應於系爭房屋興建完成，領取使用執照，交付房屋同時返還伊依約交付之保證金一千五百萬元，然因林建成不協同辦理使用執照，迄未交還上開保證金，上訴人因此未能將出售之房屋辦理建物所有權第一次登記與伊出售房屋之訂購戶，未能辦理銀行抵押貸款而收取買賣價款二千九百二十五萬四千元，合計未收四千四百二十五萬四千元，依六十八年之土地公告現值與八十六年之土地公告現值比率計算，伊前開未收款已損失七億六千一百一十四萬元，此為因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定，被上訴人應負損害賠償之責，以此主張同時履行抗辯，又被上訴人已授權陳冠宇與上訴人和解，被上訴人自不得再進行本件訴訟程序等語，資為抗辯。
三、查本件被上訴人主張其被繼承人林建成於六十六年五月十三日與上訴人簽訂土地合建房屋契約書，提供坐落台北市○○段○○段三七四、三七四之一、三七四之二地號土地與上訴人合建七層樓大廈及五層公寓，約定上訴人應將如附表所示房屋，按如附表所示之起造人名義向台北市政府工務局申請使用執照，並向地政機關辦理建物所有權第一次登記，及將系爭房屋交付被上訴人，前開房屋已於六十八年七月間興建完成，上訴人尚未履行前述義務等事實，已據被上訴人提出土地合建房屋契約書、繼承系統表及戶籍謄本、變更起造人申請書及起造人名冊等件為證，且為上訴人所不爭執，固堪信為真實。
四、本件兩造爭執要旨乃在於㈠被上訴人當事人是否適格？㈡本件被上訴人之請求是否屬於給付不能？㈢被上訴人請求權時效是否已罹時效而消滅？㈣本件是否為可歸責於被上訴人之事由，應負損害賠償責任而適用同時履行抗辯？㈢本件是否已和解，不得再進行訴訟？經查：
㈠按當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之
有無，應依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，即當事人是否有受裁判之資格，應從由何人與何人相對立予以審理解決，始能解決爭執之權利或法律關係為斷。本件被上訴人既主張其與上訴人間有前揭合建契約之法律關係存在，上訴人有依該合建契約履行申請使用執照、辦理建物所有權第一次登記及交付房屋之義務，被上訴人有請求上訴人給付之權利而提起本訴，核之首揭說明，即無當事人不適格之可言，至上訴人抗辯被上訴人等起造人為附表所示房屋之起造人，上訴人並非系爭房屋之起造人，自無從單獨申請使用執照等情，係兩造間約定之給付是否合法並能為給付之問題，核屬被上訴人請求訴訟標的之法律關係有無理由所應審究者，上訴人執此抗辯被上訴人起訴當事人不適格，洵有誤會，不足採取。㈡又按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，建築法第
七十條第一項固有明文，然訂立合建契約之兩造，並非不得將此項申請使用執照之義務，約定由契約當事人之建商提出申請，而建商就全部或部分房屋雖未列名為起造人，亦非不得以其與地主間有合建契約存在，代位列名為起造人之地主或地主所指定之人提出申請，或於前述起造人協同（即於使用執照申請書上蓋章）後提出申請，並有上訴人提出之前案訴訟，主張被上訴人等起造人應「協同」上訴人申請使用執照，嗣經最高法院以七十七年台上字第一八一九號判決所持之法律見解揭示「．．況依內政部七二、七、十九台內營字第一七二○一○號函示內容，即與建物無關債權人，尚得代位申領使用執照，被上訴人（即本件上訴人）身為該建物合建契約之當事人，且與其他未列為當事人之起造人有買賣關係，負有使該買受人列為起造人，並為之辦理領照及交屋之義務，自可依合建契約所生之權利義務關係為之聲請．．」等語在卷足參。又建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照，建築法第七十條之一定有明文，本件附表所示房屋既已建築完竣並為可供獨立使用者，為兩造所不爭，系爭房屋自得申請部分使用執照，此參上訴人之承購戶林展永等人就渠等所購房屋訴請法院判准自行辦理使用執照已確定，有被上訴人提出之原審法院八十年度訴字第二一三三號、本院八十二年度上字第一一七號、最高法院八十五年台上字第六五六號民事判決附原審卷可查（見原審卷第一六五－一八四頁），益證系爭房屋並非不得由上訴人申請部分使用執照，此與承購戶有無興建違章建築無涉。故上訴人以前情抗辯被上訴人提起本訴，上訴人客觀上給付不能云云，不足採信。
㈢再者，請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條前段固有明文。
惟消滅時效因承認而中斷，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第一百二十九條第一項第二款、第一百三十七條第一項復有明文。而所謂承認，係指債務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，僅因債務人一方行為而成立，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院著有五十一年台上字第一二一六號判例、五十年台上字第二八六八號判決足參）。本件系爭房屋係於六十八年七月間竣工達於可申請使用執照之程度，為兩造所不爭，並為前案訴訟判決所確定之事實，固堪認被上訴人於六十八年七月間已可請求上訴人申請系爭房屋之使用執照。然上訴人於前案訴訟請求被上訴人等起造人「協同」上訴人申請使用執照之事件，於七十七年九月十六日始經最高法院以七十七年台上字第一八一九號判決確定，而上訴人提起前案訴訟，係主張其與被上訴人之被繼承人林建成間有系爭合建契約存在，上訴人已依約將合建之房屋興建完成，被上訴人等起造人為合建房屋中部分房屋之起造人，依當時建築法之規定，申請使用執照應由全體起造人為之，故被上訴人等起造人有「協同」上訴人申請使用執照之義務，為其起訴之原因事實及理由，前案訴訟確定後之再審之訴，經最高法院以七十八年台再字第七號、同年台再字第五○號判決並認定：「再審被告（即本件上訴人）之本意，祇須再審原告（即本件被上訴人等起造人）在再審被告備妥之使用執照申請書上蓋章，即得由再審被告以全體起造人及監造人、承造人名義向台北市政府工務局申請核發使用執照，初無待於再審原告為其他之『協同』」，並有各該再審判決書在卷足稽（見原審卷第九八－一０七頁），足見上訴人提起前案訴訟之原因事實及理由，係以自己有依約履行申請使用執照之義務，但因被上訴人等起造人依法令規定有協同之義務並未協同而提起該訴訟，並非單純行使其請求被上訴人等起造人協同申請使用執照之權利，而係含有「承認」被上訴人請求權存在之觀念通知（最高法院著有七十四年台上字第一七七二號判決參照），故被上訴人對上訴人申請使用執照之請求權，因上訴人提起前案訴訟之「承認」而中斷消滅時效，消滅時效自前案訴訟七十七年九月十六日判決確定之中斷事由終止時重新起算。又上訴人迭以存證信函寄送被上訴人，分別於七十八年十一月三十日以台北第一○四支局第二四○號存證信函表示：「．．如果．．共同會章申請使用執照，這批房子．．早十年前就點交給台端你們（即被上訴人）了．．欠稅捐處的歷年房屋稅．．限台端．．繳納歷年之房（屋）稅．．全由台端負責．．」、於八十年五月二十六日以台北七三支局第三六四號存證信函載明：「．．台端則坐享土地及房子增值數倍的利益．．處理．．以便申請執照．．」、於八十二年七月二十七日以台北雙連十七郵局第二一三○號存證信函表示：「．．無法馬上順利申請使用執照．．處理．．以便申領執照．．」、於八十六年十月二十八日以台北郵局六○號存證信函表示：「．．不協同申請．．致使．．無法申請使用執照，未能交付房屋．．」等語，分別有兩造提出之前揭存證信函在卷足稽（見原審卷第一０八－一一三頁、一三二－一三五頁），足見上訴人就被上訴人之申請使用執照及交付房屋之請求權，不僅已有承認被上訴人請求權存在之觀念通知，且房屋稅原則上應由房屋所有人繳納，房屋稅條例第四條規定甚明，被上訴人等起造人既為系爭房屋之起造人，上訴人又於前揭七十八年十一月三十日、八十年五月二十六日存證信函表示，房屋稅應由被上訴人繳納，被上訴人坐享房子增值之利益等語，堪認上訴人是認被上訴人等起造人為系爭房屋之所有權人，有辦理建物所有權第一次登記之請求權存在，況土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，而消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段復有明文，則系爭房屋既尚未領得使用執照，被上訴人請求上訴人辦理建物所有權第一次登記之請求權即未開始起算，其請求權自未罹於時效而消滅。
㈣另查建築工程完竣後，使用執照應由「全體」起造人會同承造人及監造人提出申
請，固為建築法修正前所規定，然建築法於七十三年十一月七日修正時已增訂第七十條之一：「建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照」之明文，則上訴人無論就其承購戶所有之房屋或就系爭房屋申請使用執照均無給付不能之可言，上訴人自得就其承購戶所有之房屋申請部分使用執照，以辦理建物所有權第一次登記後，移轉所有權而收取買賣價金尾款，況上訴人抗辯買賣價金尾款所生之損害，係上訴人與其承購戶間未收尾款所生之損害，縱認屬實，亦係兩造間合建契約以外法律關係所生之損害，並非系爭合建契約中對價關係所生之損害，上訴人執此為行使同時履行之抗辯，顯不足採。至於建造執照雖有訴外人七人之名義，惟該七人係被上訴人依約得指定之名義人，本件被上訴人係依合建契約債之關係而為請求，該等七人名義分得之房屋實質上仍屬於被上訴人所有，其一併請求辦理所有權第一次登記及交付管業並無不合，附此敍明。
㈤又陳冠宇與上訴人之和解，上訴人無法舉證證明陳冠宇係經被上訴人之授權，且其和解並非針對本件之訴訟標的所為，對本件並無拘束力。
綜上所述，本件上訴人之上開抗辯，均不足採。上訴人依系爭契約書即有申請使用執照，辦理所有權第一次登記及將系爭房屋交付與被上訴人之義務。
五、又查依系爭契約第八條規定於合建房屋建成後雙方互負移轉土地、房屋產權及交付房屋之義務，本件上訴人以被上訴人應將坐落台北市○○段○○段三七四、三七四之一、三七四之二地號土地全部應有部分二分之一之所有權移轉登記上訴人，並應給付上訴人一千五百萬元同時履行之抗辯，兩造對該同時履行抗辯之內容均不爭執，堪信為真實。
六、從而，被上訴人依系爭合建契約求為判命上訴人履行如原決主文第一、二項所示之判決，洵屬正當，原審判決被上訴人勝訴，核無違誤，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌後認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敍明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。