臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三二八號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 歐榮宜律師
邱朝象律師被上訴人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號八樓之四訴訟代理人 鄭敏郎律師右當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十九日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第一四九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟貳佰叁拾萬零捌仟元，及超過新臺幣壹仟貳佰萬元自民國八十八年六月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，以及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十六，餘由被上訴人負擔。
事 實
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：㈠原審准被上訴人聲請一造辯論判決並未適法
原審依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。惟本件原審辯論日期係八十八年六月廿九日上午十一時五分，上訴人於八十八年六月十五日出國至同年八月十三日返國，並未在國內，即非不到場。上訴人並於八十八年六月二十五日具狀向原審法院陳報出國，原審法院收受後於八十八年六月二十八日即送至承辦股，乃原審仍准為一造辯論判決。
㈡本件被上訴人甲○○雖分別於民國八十四年七月十二日及八十五年二月二十六日
匯款新台幣（下同）七百萬元及五百萬元至上訴人之銀行帳戶，然該二筆款項實係上訴人之配偶蔡新車所借並非上訴人借款，上訴人之夫蔡新車之所以借用上訴人甲存帳戶之原因，係因蔡新車曾於七十五年間因誣告等案件，經臺灣台北地方法院以誣告罪判處罰金四千元，致台北市票據交換所以函告方式通知各金融業將蔡新車列為拒絕往來戶，不得申請開立甲存帳戶，因此上訴人始將自己之甲存帳戶借予蔡新車使用，是以本件之真正借款人係蔡新車，被上訴人逕向上訴人請求返還借款，當事人不適格。
㈢被上訴人請求上訴人返還借款為無理由
⒈被上訴人確應給付蔡新車佣金二千萬元
⑴被上訴人借用世大營造股份有限公同（以下簡稱世大營造）名義承攬上訴人
為負責人之偉寶建設股份有限公司（以下簡稱偉寶公司）之「靈糧山莊新建建築工程」全部工程費四憶三干萬元，因係蔡新車介紹且又採合理標，當時甲○○允諾給予佣金二千萬元，此一事實業經蔡新車到庭證述已給付一百萬元等情在卷。另一般工程介紹均有佣金之慣例，亦經證人林嵩山結證在案。
⑵兩造調解之黃景安大律師到庭作證時亦證稱：「甲○○以世大名義去標的，
但他的工程不是最低的，因為蔡先生（即蔡新車）與甲○○是好朋友比較信任一點，希望工程做得好，所以希望甲○○能得標，一方面他很幫他的忙，後來他得標，蔡先生認為他有佣金才對，本來說．四億一千多萬，後來改成四億三千多萬．，因為這個緣故有兩千萬的佣金，蔡先生他不會從票款裡去扣，是開二百多萬的票給林先生，林先生再拿一百萬的票給蔡先生」。又證稱：「陳總經理講到利潤二十萬以上，工程如期完成根據契約好像有八百萬元的獎金這差不了多少」等語。前揭證詞中有「差不了多少」，乃因甲○○領取八百萬元之獎金而蔡新車二千萬元佣金少收些則差不了多少，嗣因甲○○借牌承包工程有延誤及瑕疵，未能取得八百萬元之獎金遂拒付蔡新車佣金，是由黃景安律師之證言可推知確有二干萬元佣金之約定。
⑶八十七年五月二十六日甲○○借用世大營造向偉寶公司領取第五十八期工程
款三百十九萬九千元，偉寶公司係開票予被上訴人，被上訴人於兌取現金後支付一百萬元佣金予蔡新車，被上訴人雖稱係蔡新車強扣且係借用，惟其所言不實，若係強扣則於簽發支票時即予預扣，焉須由被上訴人兌現支票再給付蔡新車，且八十七年五月廿六日上訴人乙○○及蔡新車存款簿均有鉅款，毋庸借用，是被上訴人所辯即非事實。
⑷被上訴人雖否認佣金之約定，並稱蔡新車參與其借牌承攬工程，其占百分之七十中有百分之四十為蔡新車之股份，因工程獲利不多未能分紅予蔡新車。
然蔡新車若有參與被上訴人之合作承欖工程，不可能不親自具名，若係隱名合夥，亦必有書類，其所辯為無理由。
⑸被上訴人雖舉張福隆作證並無佣金之約定，惟張福隆係被上訴人之合夥人，利害相同，其證詞自屬偏頗不實。
⒉被上訴人確係借用世大營造之牌照承攬偉寶公司之「靈糧山莊新建建築工程」
⑴被上訴人與案外人張福隆於八十四年七月二十日訂立合作承攬工程承諾書
（此承諾書之真正為被上訴人所不爭執）。第一條明載股份比例為甲○○百分之七十、張福隆百分之三十，第二條詳載：「股東是以張福隆為負責人之世大營造股份有限公司具名向偉寶建設股份有限公司訂立承攬全部之工程」等語，若為世大公司承攬，以董事長身分之張福隆何需與被上訴人訂此承諾書，足證確係借牌承攬。
⑵世大營造與偉寶公司訂立靈糧山莊新建建築工程「工程合約書」在八十四
年十一月一日，其日期在前揭「合作承攬工程承諾書」之後，顯係協議借牌後始與偉寶公司訂約，是甲○○辯稱因世大退票，「受困於保證人責任始提供資金予世大公司作為工程營運用」乙節不實。
⑶偉寶公司支付工程款均以支票支付，兌取現金後即匯入甲○○私人帳戶，
且就發票稅金之擔保亦均由甲○○私人簽發支票交予偉寶公司擔保，可知確係借牌營造。
⑷世大營造具名領取之工程款均入甲○○私人帳戶，稽之上開「合作承攬工
程承諾書」第四條所載「甲○○負責本案一切財務會計出納之管理業務」可證確實由甲○○借牌營造。
⑸該承諾書第三條載明：「股東（即被上訴人甲○○及張福隆）若須開發票
應補貼世大營造百分之二稅金‧‧‧」，若世大公司自行營造何需補貼稅金。
⑹前揭承諾書第四條又載「張福隆負責工程之技術指導與協調管理」。若係
世大營造本身承做，以張福隆身為董事長自應管理及技術指導，毋庸多此約定。
⑺承諾書第八條載明：「世大營造應提供一付便章交由甲○○代管，以作為
訂定發包合約與請款之用」。若非借牌，世大營造豈有將印章交予甲○○由甲○○訂定發包及請款之理。
⑻被上訴人雖舉張福隆到庭作證否認借牌承攬，惟因營造公司借牌予他人承攬工程乃違法行為，加以其係甲○○之合夥人，證言自屬掩護偏頗不實。
⒊被上訴人願給付蔡新車二千萬元之佣金乃因偉寶公司之「靈糧山莊新建建築工
程」係採比價發包，當時比價最低價標為長固營造公司，總價三億七干八百九十九萬一千元，世大營造則為四億零八十萬元，相差三千一百八十萬九千元，偉寶公司非但採合理標且於世大營造之標價又加給二千萬元以四億三千萬元決標，由甲○○得標，詎被上訴人因未取得獎金八百萬元而拒付佣金二千萬元，蔡新車已將該二千萬元債權讓與上訴人，上訴人以之抵銷扣除已付之一百萬元，被上訴人尚欠上訴人七百萬元（此款另行追訴）。
⒋被上訴人與蔡新車會算一千二百萬元之借款按月息一分二計算至八十五年九月
二十六日止，計一百六十八萬元，已簽發支票二紙予被上訴人兌領，當時即以佣金二千萬元抵銷一千二百萬元，除計息時為抵銷之表示外，茲再以上訴理由通知上情。
㈣被上訴人就抵銷之債權再為請求已有未合，並就已抵銷之債權再為請求付息且就利息再行請求計息更有未合。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件消費借貸關係僅存於被上訴人與上訴人之間，而非被上訴人與蔡新車之間。
上訴人上訴伊始主張被上訴人匯至上訴人帳戶之一千二百萬元，為被上訴人參加蔡新車、蘇詩文在萬國戲院股份有限公司之投資，及上訴人帳戶係蔡新車使用，即主張被上訴人之請求為當事人不適格暨無由請求返還借款等，惟：
⒈當事人是否適格，乃依原告起訴主張之事實決定，非依法院判斷之結果決定之
。就原告起訴主張之事實，當事人均屬適格者，縱訴訟結果，認定原告無其所主張之權利，亦非當事人不適格。本件被上訴人起訴請求上訴人返還借款，並提出被上訴人已匯款至上訴人帳戶之單據，姑不論法院判斷結果如何，均無當事人不適格之問題，而上訴人所主張其帳戶為蔡新車使用，不論真假如何，均與被上訴人無關，更不產生當事人是否適格之爭議。
⒉上訴人雖已改稱系爭借款與萬國戲院投資無關，復稱蔡新車對被上訴人有二千
萬元之佣金，主張抵銷，前後不一之陳述，已失誠信；惟既云抵銷，顯徵上訴人已自認有向被上訴人借得系爭借款之事實，否則又何言抵銷。
⒊上訴人稱曾支付被上訴人一百六十八萬元之利息，益彰被上訴人確有交付上訴人系爭借款之事實，則上訴人借款不還，被上訴人訴請返還，依法自屬有據。
⒋依被上訴人提出之匯款單據，及上訴人未否認有收受借款等情，消費借貸關係
，至為明確。上訴人借得款項後，如何使用，抑或交由他人運用，純屬上訴人個人問題，與被上訴人全然無關，更不能因此即認被上訴人須向第三人請求，故上訴人主張帳戶由蔡新車使用，據以否認被上訴人之請求乙節，顯屬無據。
㈡被上訴人否認有借牌承包工程，更未承諾給予蔡新車佣金
被上訴人於八十四年間，因蔡新車之提議，即於同年七月二十日，與蔡某及世大營造負責人張福隆先行簽訂合作承攬工作承諾書，並由張金楓任見證人簽署於承諾書上：
⒈證人張金楓證稱：「副總經理（指偉寶公司）」「協議書是當初承包靈糧山莊
工程，股東這幾個字應該是蔡董事長（指蔡新車）寫的筆跡，原因為何我不清楚，．．當時蔡新車是百分之四十，甲○○是百分之三十，張福隆是百分之三十」「（為何找你當證人）因為當初我在偉寶公司當副總」，已徵該紙承諾書並非僅是被上訴人與世大營造負責人張福隆簽訂而已，而是蔡新車以隱名合夥方式，並派當時任偉寶公司副總之張金楓為見證人，以示監督，並由蔡新車親書「股東」二字，俾昭信守，顯見被上訴人係與蔡新車及張福隆，欲藉由合夥關係，承包偉寶公司之靈糧山莊工程，只因蔡新車身兼偉寶公司董事長，為免有違背職務之嫌，始以隱名合夥方式規避，並親書「股東」代替蔡新車之名，否則若僅是被上訴人與張福隆之協議，為何第四點約定「工程業務執行由偉寶建設為執行管理中心，由『股東』總負責掌理全部工程之管理指揮，並指派為代理人，甲○○負責本案一切財務會計出納之管理業務，張福隆負責工程之技術指導與協調管理」，且由偉寶公司之副總任見證人，益明蔡新車為該不具名之股東，詎上訴人臨訟捏造為被上訴人借牌營造，殊違誠信。
⒉證人張福隆亦證稱「我是世大的負責人，工程的由來是蔡董與林董是好朋友，
我是另外一位林先生介紹的，工程發包之前談到一個合作計畫，偉寶蔡先生占百分之四十，林先生占百分之三十，我也占百分之三十，因為偉寶自己的工程發包，他不方便用個人的名義，股東那兩個字是蔡董寫的，因為他與甲○○的關係密切，所以蔡先生個人的百分之四十也隱藏到林先生那裡去」「沒有談到佣金的事情，營造業也沒有這個慣例」「因為當時工程發包當中，整個案子的發包，工程的業務由我與蔡董在主導，財務的運用由甲○○先生在處理，所以為取信三方面才寫第八條」「由我本人去議價，訂約是偉寶的監察人張俊塋與我」「（是否有借牌的行為）沒有」，更能證明偉寶公司發包之靈糧山莊工程，從議價、訂約，到工程之實際進行、控制，均是世大營造負責，被上訴人則因合夥關係，負責財務之控管，可知被上訴人未借牌營造至明。
⒊稽上證述，被上訴人與蔡新車間僅係合夥關係，既係合夥，各合夥人原應盡出
資義務，使工程能順利進行，詎蔡新車悔約未出資在先，致使任世大營造與偉寶公司工程合約連帶保證人之被上訴人，仍須提供資金予世大營造，而使世大營造能完成工程，以免被追訴連帶保證責任，且偉寶公司迄今仍刁難不給付保固金及相關代墊款，故蔡新車竟於被上訴人向上訴人訴請返還借款時，設詞被上訴人應給付其佣金，非誠信者所當為，況若佣金乙節屬實，為何蔡新車在世大營造得標後，從未主張，直至本件訴訟才行主張，亦違常情，足徵上訴人所謂佣金乙情，不足憑採。
⒋上訴人以被上訴人曾開發支票保證世大營造補開統一發票及偉寶公司第五十五
期工程款匯入被上訴人帳戶等，主張被上訴人借牌，益為無稽；因證人張福隆已證稱，三人合夥時，即約定由被上訴人負責財務控管，後因蔡新車反悔未出資，更是被上訴人提供資金，方能持續工程，尤其世大營造因退票，無法使用支票，即由被上訴人開具支票因應，因此有時世大營造申領工程款，會將款項直接匯入被上訴人帳戶，亦屬常情，尤其該期工程款，係因偉寶公司要求世大營造不開立發票，而須退還三十餘萬元，始存入被上訴人帳戶，況且，上訴人應提出所有工程款均係匯入被上訴人帳戶，如此或能證明被上訴人有借牌情事，故上訴人恣意曲解，顯不可採。
⒌另上訴人主張世大營造向偉寶公司領取之第五十八期工程款，被上訴人交付一
百萬元予蔡新車作為佣金，更屬無稽，因該期工程款為世大營造領取，且存入世大營造工程專用帳戶，與被上訴人已無關；而依被上訴人了解，世大營造帳冊尚記載蔡新車借款一百萬元未歸還，尤其當期工程款，已是延期給付，世大營造公司為順利領取，實是費盡心力，加諸身為業主之蔡新車巧立名目強借時，世大營造為領款不得不屈意配合，且若佣金屬實，為何蔡新車遲至第五十八期工程款方要求，顯違常情，不足憑信。
⒍上訴人復主張世大營造標價高於其他廠商，因被上訴人允付佣金，始讓世大營
造得標，更為無稽；因由上訴人提出之發包比價表，世大營造固非最低標，卻比偉寶公司自行訪價者為低，既採合理標，由世大營造得標，有何人情可言。
況該比價表，並未包含水電消防等工程，而世大營造最後得標價四億三千萬元，實無利潤可言；同時證人張福隆證稱議價訂約，均是其與偉寶公司之監察人張俊塋為之者，上訴人主張係因佣金關係，始與世大營造訂約，是否意味偉寶公司之監察人亦與之沆瀣一氣，否則又有何靠蔡新車之關係可言。
⒎證人黃景安律師係證稱世大公司陳總經理與蔡新車係各說各話，並無交集，足證確無佣金情事。
㈢有關利息部分之計算，被上訴人先於八十四年七月十二日，匯款七百萬元，八十
五年二月二十六日，匯款五百萬元，利率則依雙方以往之慣例，即年息百分之十八計算，其中五百萬元部分，上訴人自借款時起，曾支付利息至八十五年七月，七百萬元部分，則自借款時起未曾支付利息。因此被上訴人始會於八十六年七月二日，明列清單，得出上訴人累計積欠利息三百三十四萬五千元（700×0.18×2＝252 500×0.18×11/12＝82.5 252＋82.5＝334.5），要求上訴人支付利息，上訴人曾應允先行支付七百萬元部分之利息，卻僅支付一百六十八萬元，自仍差欠八十四萬元，因此被上訴人起訴請求時，即明列附表，載明七百萬元之起息日為八十六年七月十三日，併請求應給付八十四萬元之利息差額，而五百萬元部分，仍自八十五年八月一日起算，惟於第一審時，為求速簡，即同意利息部分不分開計算，均以八十八年六月八日（訴狀送達翌日）為起息日，而八十四萬元，屬上訴人短欠者，自仍應給付，原審判決，將之與一千二百萬元之本金併列計息，似有複利之嫌，實則不然，因八十四萬元已屬被上訴人之既得債權，上訴人遲延給付，於法亦可產生法定遲延利息，而一千二百萬元之本金，被上訴人於原審，既將利率緘縮為百分之五之法定利率，故原審判決，將之與本金併列，應無不當，更無複利可言。且退步言，八十四萬元部分，不應計息，惟上訴人仍須給付該八十四萬元，至為明確。上訴人另主張利率為百分之十二，及於八十五年九月二十六日已抵銷等云云，並非事實。蓋以一千二百萬元之本金，依年息百分之十二計算，如何能得出一百六十八萬元之利息，至若僅計算七百萬元之二年利息，雖係一百六十八萬元，則為何五百萬元部分，未予計息，顯違交易慣例，尤其上訴人更主張支付一百六十八萬元利息前，未曾支付過利息，故上訴人主張，已不可採。而所謂八十五年九月二十六日已抵銷，更為無稽，因被上訴人係於八十六年七月二日，始計算出利息明細，交予上訴人，則上訴人於八十五年九月二十六日如何計算出一百六十八萬元之利息，又如何向被上訴人主張抵銷，實極為荒謬，且於八十五年九月二十六日既已抵銷，為何被上訴人於八十六年七月二日請求，仍支付一百六十八萬元，亦不合常情，故上訴人所主張，實無可採。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人向被上訴人借款一千二百萬元，被上訴人先於八十四年七月十二日匯款七百萬元，再於八十五年二月二十六日匯款五百萬元至上訴人之帳戶，兩造約定利率依月息一分半即年息百分之十八（1.5×12＝18）計算，其中五百萬元部分，上訴人支付利息至八十五年七月，七百萬元部分則未曾支付利息，被上訴人於八十六年七月二日明列清單，得出上訴人累計積欠利息三百三十四萬五千元（700×0.18×2＝252 500×0.18×11/12＝82.5 252＋82.5＝
334.5），要求上訴人支付利息，上訴人曾應允先行支付七百萬元部分之利息，卻僅支付一百六十八萬元，自仍差欠八十四萬元，因此被上訴人起訴請求上訴人應給付一千二百萬元本金及已到期之八十四萬元利息，以及自起訴狀繕本送達翌日（八十八年六月八日）起算之法定遲延利息。上訴人則以本件之借款人係上訴人之配偶蔡新車，被上訴人對上訴人起訴當事人不適格，原審准被上訴人之請求一造辯論不合法，若法院仍認借款人係上訴人，因蔡新車對被上訴人有二千萬元之佣金債權已讓與上訴人，上訴人行使抵銷權後對被上訴人未負有任何債務等語，資為抗辯。
二、就上訴人主張當事人不適格及原審行一造辯論問題㈠按當事人是否適格，乃依原告起訴主張之事實決定，非依法院判斷之結果決定之
。就原告起訴主張之事實，當事人屬適格者，縱訴訟結果，認定原告無其所主張之權利，亦非當事人不適格。本件被上訴人起訴請求上訴人返還借款，並提出被上訴人已匯款至上訴人帳戶之單據，不論法院判斷結果如何，均無當事人不適格之問題，合先敘明。
㈡上訴人於八十八年六月七日收受原審通知同年月二十九日行言詞辯論之通知書，
乃上訴人仍於同年六月十五日出國，雖其於同年八月十三日始返國，惟其既明知原審行言詞辯論之期日仍不到場，且無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因不可避之事故而不到場（最高法院四九年度台上字第一七四一號判決參照），則上訴人主張原審依被上訴人之聲請行一造辯論為不合法，委無可採。
三、本件兩造爭執要旨，厥為借款人係上訴人或蔡新車，蔡新車對被上訴人有無佣金債權二千萬元。查：
㈠被上訴人主張匯款一千二百萬元至上訴人帳戶之事實，業據其提出匯款回條影本
二紙為證，上訴人亦自認自其帳戶收受一千二百萬元借款，但抗辯因蔡新車被銀行列為拒絕往來戶，該甲存帳戶一向由蔡新車使用，故實際借款人係蔡新車。按匯款至借款人之帳戶，係常態之事實；若主張帳戶借予第三人使用，第三人始為真正之借款人，則屬變態之事實，依舉證責任分配原則，應由主張變態事實者負舉證責任。上訴人固提出臺灣台北地方法院七十五年度易字第五Ｏ七號判決書及台北市票據交換所七十五年四月二十九日北市票字第０八一一八號函以證明蔡新車被列為拒絕往來戶，但依據中央銀行管理票據交換業務辦法第四十條規定「因使用票據涉及犯罪，經判刑確定並通知票據交換所者」，其拒絕往來期間為三年，則系爭借款發生時間八十四、五年時，蔡新車被列為拒絕往來戶之時間應已屆滿，上訴人並未舉證證明蔡新車另符合前揭辦法同條規定之「經兩次拒絕往來或自拒絕往來期間屆滿後繼續發生存款不足退票列入紀錄未經註銷一年內達三張者，應予以永久拒絕往來」情況，屬於永久拒絕往來戶，上訴人並未就此盡舉證之責，其主張自難採信。況上訴人在台北銀行大安分行有活期儲蓄存款帳戶（上證十），苟確係蔡新車借款，大可匯入該帳戶，是上訴人抗辯真正之借款人為蔡新車乙節，即非可採。被上訴人主張其匯款至上訴人帳戶係借款給上訴人，上訴人嗣後再轉借給何人，與被上訴人無關，洵非無據，本件之借款人應係被上訴人主張之上訴人，堪以認定。
㈡訴外人蔡新車對被上訴人有無二千萬元之佣金債權，足資轉讓上訴人以之與借款
債務一千二百萬元抵銷？⒈上訴人主張被上訴人借用世大營造之名義承攬蔡新車任負責人之偉寶公司靈糧
山莊工程，被上訴人允諾給予蔡新車二千萬元佣金，固舉證人黃景安律師為證，但證人黃景安係證稱「‧‧‧甲○○跟我說這個工程是他以世大名義去承包的，是林三春介紹甲○○去承包的，後來世大包到了，至於甲○○與世大是何關係我不知，當時甲○○說關於這個工程是上訴人先生與他及世大張先生他們三個人要共同出錢去承包，但後來只有甲○○一個人出錢，後來工程要結束時，蔡新車要佣金，因為工程款是甲○○出的，代墊款之利息錢也要算進去，整個工程結算看看盈餘多少，按照當時有約定的參加合夥的金額，依各個權利的百分比來算，才能曉得賺多少錢，還說過有一次他們申請工程款三百多萬裡面蔡新車扣了一百多萬。蔡先生是說本來工程有很二、三個人搶標，甲○○以世大名義去標，但他的工程款不是最低的，因為蔡先生與甲○○是好朋友比較信任一點希望工程能夠做得好，所以希望甲○○能夠得標，一方面他很幫他的忙，後來他得標，蔡先生認為他有佣金才對，本來說四億一千多萬後來改成四億三千多萬，因為這個緣故所以有兩千萬的佣金，蔡先生說他不會從票款裡面去扣，是開三百多萬的票給林先生，林先生再拿一百萬的票給蔡先生。當時我事務所有其他的當事人當時我是聽到陳先生在跟上訴人談話，並沒有聽到甲○○說要給蔡先生佣金，是他們個別講的。‧‧‧蔡先生說甲○○要給他佣金，二人講的不一樣，‧‧‧陳總經理講到利潤二千萬元以上，工程如按期完成根據契約好像有八百萬的獎金，這差不了多少，至於這差不了多少是什麼意思我不清楚」（本院卷一Ｏ一至一Ｏ二頁），足認兩造在黃景安律師事務所係各說各話並無交集，蔡新車講被上訴人應給二千萬元佣金，而非被上訴人承諾願意給付佣金。
⒉上訴人主張靈糧山莊第五十八期工程款，偉寶公司簽發支票三百十九萬九千元
給被上訴人，被上訴人支付一百萬元佣金予蔡新車，依證人黃景安前開證詞，兩造亦係各說各話，不能證明被上訴人有支付佣金之事實。被上訴人另主張該期工程款係存入世大營造之專用帳戶，並非存入被上訴人之帳戶。至於上訴人及蔡新車當時是否有存款，與蔡新車有無因認為有佣金債權之存在，於給付工程款時向被上訴人索取，被上訴人為求世大營造能順利領得工程款而遂其所願無關。
⒊證人林嵩山固然到庭證稱建築業一般有給付佣金之慣例，但不能證明本件被上
訴人甲○○承諾願意給付佣金予蔡新車，亦即可能蔡新車自行認為依照慣例其有佣金之請求權存在，乃於給付第五十八期工程款時以給付一百萬元作為給付該期工程款之條件。
⒋證人偉寶公司之副總理張金楓到庭證稱靈糧山莊之工程蔡新車佔百分之四十，
甲○○百分之三十，張福隆百分之三十（本院卷第一三二頁），足認被上訴人主張合作承攬工程承諾書上記載之股份比例甲○○百分之七十係隱含蔡新車之百分之四十，堪予採信。蔡新車既本係合夥人（嗣未出資），若有佣金慣例，亦應由合夥支出而非獨由被上訴人一人負擔。
⒌證人世大營造之負責人張福隆亦證稱靈糧山莊之工程蔡新車所佔百分之四十隱
藏到甲○○那裡，而且沒有談到佣金之事，也沒有借牌承包之事（本院卷第一
三三、一三四頁）。綜上，足證上訴人主張蔡新車對被上訴人有二千萬元佣金債權一事，並不足採。㈢利息之計算
被上訴人主張利息係月息一分半，上訴人抗辯係月息一分二，且於八十五年九月二十六日行使抵銷權後不再計算利息。依前所述，蔡新車對被上訴人既無佣金債權之存在，自無從行使抵銷權，茲應審究者，兩造約定之利息究竟為若干？被上訴人固然提出其八十六年七月二日自行書立之計算書，主張係月息一分半，然為上訴人否認；該計算書僅就七百萬元計算，被上訴人於當時既同意暫不就五百萬元部分請求利息，準此，被上訴人以一千二百萬元之本金無法在八十六年七月二日算出一百六十八萬元之利息，主張利息並非以一分二計算，即不可採，蓋兩造有可能僅就某金額先計算利息，或就利息總額擷取其概數。被上訴人既未能舉證證明月息為一分半，自應以上訴人自認之一分二計算利息。依被上訴人起訴狀之附表，其僅請求七百萬元之利息，七百萬元自八十四年七月十三日即借款翌日起算至被上訴人結算之八十六年七月二日止，計23又2/3月，利息共計一百九十八萬八千元（0000000×0.012×23 2/3＝0000000），扣除上訴人已付之一百六十八萬元為三十萬八千元。就此三十萬八千元，上訴人抗辯被上訴人不得滾入原本再計利息，依民法第二百零七條第一項規定，洵屬有據。
四、綜上所述，被上訴人本於清償借款之法律關係，請求上訴人給付一千二百八十四萬元及自民國八十八年六月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於一千二百三十萬八千元及其中之本金一千二百萬元自八十八年六月八日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，原審分別酌定相當擔保金額准許之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十九 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 林 樹 埔法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十一 日
書記官 賴 以 真附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。