臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三二九號
上 訴 人 司法院即被上訴人法定代理人 翁岳生訴訟代理人 黃虹霞律師被 上訴人 丙○○ 住台北市○○區○○路二段九十六巷二弄八即 上訴人訴訟代理人 顏武男律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 李平義律師被 上訴人 甲○○ 住台北縣永和市○○○○○路廿四號三樓訴訟代理人 孫 域律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十八日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一三八七號第一審判決分別提起上訴，本院判決如左：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人司法院左列第二、三項之訴部分，及各該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、被上訴人乙○○、甲○○應就原判決所命王素萍應為之給付，其中新台幣伍佰零叁萬貳仟零肆拾捌元部分，與王素萍負連帶給付之責，並加計乙○○自民國八十七年十一月二十日起、甲○○自八十七年十一月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人丙○○應再就原判決所命王素萍應為之給付，其中新台幣伍佰柒拾叁萬叁仟陸佰捌拾柒元及自八十七年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，與王素萍負連帶給付之責，並應另給付自八十七年十一月二十日起至八十七年十二月九日止，按年息百分之五計算之利息。
四、乙○○、甲○○或丙○○就前開第二、三項所命給付，在新台幣伍佰零叁萬貳仟零肆拾捌元及自八十七年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息範圍內，如乙○○、甲○○或丙○○其中一方為給付，他方於其給付額度內即免為給付。
五、司法院其餘上訴，暨丙○○之上訴均駁回。
六、第一、二審訴訟費用除確定部分外，由乙○○、甲○○、丙○○連帶負擔七分之五，餘由丙○○負擔。
七、本判決第二項所命給付，於上訴人司法院以新台幣壹佰柒拾萬元供擔保後，得為假執行；但被上訴人乙○○、甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰零參萬貳仟零肆拾捌元為上訴人司法院預供擔保後，得免為假執行。
八、本判決第三項所命給付，於上訴人司法院以新台幣壹佰玖拾壹萬元供擔保後，得為假執行；但被上訴人丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰柒拾叁萬叁仟陸佰捌拾柒元為上訴人司法院預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人司法院（下稱司法院）方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、上訴部分：
１、原判決主文第二項關於駁回司法院左列第二項之訴部分及第三項關於命司法院負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
２、被上訴人乙○○、甲○○（下稱乙○○、甲○○）應與原審共同被告王素萍連帶給付司法院新台幣（下同）六百七十三萬三千零五十元，及乙○○自八十七年十一月二十日起，甲○○自八十七年十一月十八日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息；被上訴人即上訴人丙○○（下稱丙○○）就上述給付金額中之五百七十三萬三千六百八十七元及自八十七年十一月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，應另與乙○○、甲○○及原審共同被告王素萍連帶給付司法院。
３、右廢棄部分及第二審訴訟費用由乙○○、甲○○、丙○○與原審共同被告王素萍連帶負擔。
４、右列第二項部分，司法院願供擔保，請准宣告假執行。
(二)、答辯部分：
１、駁回丙○○之上訴。
２、上訴費用由丙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、乙○○、甲○○共同為王素萍之保證人，就王素萍侵占公款致司法院所受迄未
受償之六百七十三萬三千零五十元損害，自應由乙○○、甲○○連帶給付司法院：
１、司法院於原審原請求連帶給付金額為六百七十四萬三千零五十元及其法定遲延利息，但於原審言詞辯論終結後已收回一萬元，爰減縮聲明為請求連帶給付金額為六百七十三萬三千零五十元及其法定遲延利息如前開上訴聲明第二項所示。
２、本件司法院因原審共同被告王素萍侵占公款致迄今仍受有六百七十三萬三千零五十元之損害，為兩造所不爭執，並有王素萍受有罪判決確定之刑事判決及王素萍侵占司法院公款時序表可證。乙○○及甲○○曾於八十三年十一月三日出具保證書，丙○○亦於八十七年五月十五日出具保證書，均表示願任王素萍之職務保證人，有各該保證書附卷可稽，則司法院就本件損害自得以上述保證書為據，請求乙○○、甲○○、丙○○連帶給付司法院如上訴聲明。
(二)、乙○○、甲○○、丙○○之各項抗辯俱無理由，分述如下：
１、王素萍係於八十三年九月六日進入司法院祕書處第四科任職，負責承辦收發文及協辦勞保業務；第四科同仁另負責加班費之發放工作。查所稱協辦勞保業務，係指司法院祕書處第二科出納至支付處領回勞保費後，轉交第四科承辦勞保費人員簽收，簽收後再繳納給勞保局，每月金額約五萬元。所稱加班費之發放係指祕書處第二科出納（自八十四年二月十五日後為王素萍）領得加班費後轉交祕書處第四科承辦人員，轉發給申報加班人員。
２、司法院祕書處第二科出納（本件指王素萍）所承辦之業務內容如左：
⑴、開立本院中央銀行國庫局二六二九八－０代收代付專戶存款國庫支票、保證金、保固金、保管品之收款及繳庫業務。
⑵、子女教育補助費借支及報銷。
⑶、赴支付處領款本院轉發員工現金（保管庫保管人）。
⑷、領取司法院公報及司法院解釋彙編現金並解繳國庫業務。
⑸、核發顧問費轉帳業務。
⑹、向國庫解繳本院支出收回之現金。
⑺、臨時交辦事項。
３、由前述說明可知：
⑴、不論王素萍任職於司法院祕書處第二科或第四科，俱屬司法院祕書處同仁，其職
務調整或異動屬廳（處）內部調動，係屬該廳（處）長之權責並由其發布人事命令。
⑵、王素萍不論於八十四年二月十五日調任第二科之前或之後，均曾經手銀錢財物。
⑶、王素萍於八十四年二月十五日調任第二科之前即因職務關係與原第二科出納有接觸，故王素萍自承八十四年二月當時是職務互調，確屬實情。
４、查公務員職務調整或異動，尤其是廳（處）內同仁職務之調動，係屬常態。另為免生弊端，二個職務互調，更屬尋常。本件乙○○及甲○○自八十三年十一月間任王素萍保證人起迄今，均任職司法院祕書處第四科，彼等既亦為司法院所屬機關公務員，對王素萍職務可能被調整自應知悉。又彼等對王素萍於八十四年二月十五日前後所擔任之工作及調任第二科後係擔任出納工作，暨王素萍調動職務之事實均知之甚詳，乙○○及甲○○迄本案發生止，從未對司法院就王素萍之職務異動有任何異議之表示，亦從未表示不願續任王素萍之保證人。
５、八十三年或八十四年間經管銀錢財物人員（含出納，但不以出納為限）固以出具舖保為原則，但無法覓具舖保時，得經機關首長核准由殷實之人為之保證，此有行政院八十年九月九日修正之「出納管理」規定可資證明，故職務保證人原非以舖保為限。本件如前所述，王素萍於八十三年間或八十四年二月十五日調任第二科出納之前後，均經手銀錢財物，而乙○○、甲○○明知而願以八十三年十一月三日所簽之保證書為王素萍之連帶保證人，並經司法院同意而派員對保，顯然兩造合意由乙○○及甲○○擔任王素萍之連帶保證人。
６、既然王素萍於八十四年二月十五日調動前後均經手銀錢財物，又係廳（處）內之有職務關係之二人間職務互調，顯然八十四年二月十五日王素萍調動前後之職務性質並無重大變動，且其調動為同任職祕書處第四科之乙○○及甲○○二人所能預見，再加之經手銀錢財物者之保證人不必以舖保為限，機關首長可核准由殷實之人為之保證以取代舖保，則顯然舖保並非本件保證契約成立之要件；又所稱出納人員必須取具舖保，係為保護公務機關（本件情形為上訴人）之利益，而非為保護保證人或被保證人之利益，故自得由公務機關斟酌實際狀況而為取捨，從而本件顯無最高法院四十年度台上字第一九０六號及四十三年度台上字第一四五號判決所述之情形，自無參酌上開兩則判決之必要，乙○○及甲○○之抗辯為無理由。
７、王素萍於八十四年二月十五日前，原非單純經辦收發文工作，而係併辦理勞保工作，既為原判決認定之事實（王素萍另自承辦理加班費之發放工作），則王素萍於八十四年二月十五日調職前，已另因辦理勞保工作而經手銀錢財物，已非單純之總務收文人員；另保證規約第五條已明定：「被保人在本院暨所屬機關之職務有何遷調或擔任工作有何變更，本保證書繼續有效。」，並未限定調動後之職務以經管銀錢財物以外之職務為限，尤其王素萍之調動僅係祕書處內兩個相關職務人員之職務互調，何得排斥保證規約第五條之適用？乙○○及甲○○於原審主張本件無保證規約第五條之適用，亦無理由。
８、王素萍係以變造國庫對帳單之方式侵占公款，手法特殊，故雖司法院祕書處主辦出納（即丙○○）每月核對帳款、會計處人員亦每月核對餘額，仍無法即時發覺，王素萍存心詐騙，實難謂司法院就損失之發生或擴大與有過失，乙○○及甲○○此部分之抗辯亦無理由。
９、本件保證契約其性質非屬經營者與消費者間之契約，從而無消費者保護法之直接適用，此為原審所是認，則消費者保護法中關於定型化契約之規定自不能擴大適用於本件保證契約。又民法債編固已經修正公布，將自八十九年五月五日起施行，惟一則尚未屆施行日期，二則亦不宜於施行日期前以修正規定為法理而予以適用，否則施行日期之規定將無實質意義，三則任職祕書處第四科之乙○○及甲○○於擔任王素萍保證人時，就王素萍之職務調動（含祕書處第四科與第二科職務互調之事實）非彼等所不能預見，調動時彼等又均知悉而未為異議。又上訴人為全國最高司法機關，顯不可能於保證規約條款中故為重大不利他方當事人約定之條款，因此，縱債編修正條文已屆施行期，本件保證契約亦應無該債編修正條文民法第二百四十七條之一或其法理之適用。
１０、民法債編新修正條文第七百五十六條之三，固有未定期限之人事保證，其有效期間為三年之規定，但該債編修正條文尚未施行，亦不宜於施行前以法理適用之，乙○○及甲○○既係於八十三年十一月三日書立保證書，願任王素萍之保證人，且彼等迄無終止該保證契約之意思表示，則依目前有效之民法債編規定，彼等對於司法院因王素萍侵占公款致所受之損害，依法自難免於對司法院負保證人之責任，必要時亦需全部賠償。退步言之，縱依新修正民法第七百五十六條之三之規定，乙○○、甲○○至少亦需就八十三年十一月三日起至八十六年十一月二日止王素萍侵占之款項負保證責任，原審因誤認本件保證契約成立於八十二年九月六日，致誤認為乙○○及甲○○無須對王素萍八十五年九月中旬起之侵占行為負責，原判決自有認定事實錯誤，致錯誤適用民法第七百五十六條之三規定之違法。
１１、「人事保證」於民法債編修正後，固有民法第七百五十六條之五關於「僱用人變更受僱人之職務致加重保證人責任者，應即通知保證人。」之規定，暨同法第七百五十六條之六「僱用人不即通知保證人者，法院得減輕保證人之賠償金額或免除之。」之規定，惟如前所述，該等修正規定尚未施行，亦不宜於施行前以法理適用之。退步言之，由上述規定可知：１、僱用人非不可變更受僱人之職務，縱因此加重保證人之負擔，該保證契約亦非無效或當然失效。２、僱用人固有即通知保證人之義務，但其規定無非在使保證人知悉有職務調動之事實，並斟酌是否終止保證契約而已，因此，本件保證規約第五條之約定，縱以民法債編修正後之民法第七百五十六條之五之規定觀之，亦非無效，且本件乙○○、甲○○兩人對王素萍於八十四年二月十五日因祕書處內部相關職務人員之互調而任第二科出納之事實，知之甚詳，本不待司法院特別予以通知，若其等無意繼續擔任王素萍之保證人，亦非無表示之機會，今彼等迄王素萍侵占公款案發止，從未為終止保證契約之意思表示，亦無任何所謂加重其保證責任之異議，則乙○○、甲○○自不能再以民法第七百五十六條之五及第七百五十六條之六之規定置辯。
１２、關於卷附八十七年七月四日上訴人會計處內部簽呈，係於王素萍侵占公款案發後之八十七年七月四日始行制作，且該簽呈僅列明王素萍之所有保證人，及應對保證人提出履行保證人責任之要求，又王素萍之保證人為何人之認定，非屬會計處之權責，故該簽呈不足採為本件裁判之依據。
１３、關於丙○○部分，除引用關於乙○○、甲○○部分之主張外，原判決為上訴人敗訴之各項理由，均非有理，詳如下述：
⑴、就丙○○為王素萍保證之契約成立時點言：
丙○○係於八十七年五月十五日出具保證書，此為兩造不爭之事實，而該保證書復經上訴人職員於同日對保，亦有該保證書附卷可證，則若保證契約未生效，上訴人職員何須即辦理對保？因此，由同日對保之事實可以證明：本件保證契約於八十七年五月十五日當日即已生效。至於丙○○保證申請書於八十七年五月二十九日始由司法院前祕書長簽核，僅係司法院完成內部辦理手續之行為而已，無礙該保證契約對外已於000年0月00日生效之法律效果，因此，原判決認定本件保證契約於八十七年五月二十九日始行生效云云，其認事用法應有違誤。
⑵、關於王素萍八十七年七月份薪資原為二萬一千九百七十一元，於原審時已就其中
一萬一千九百七十一元為減縮，餘一萬元部分：查上訴人係依據「中央機關學校薪津（含獎金）發放日及適逢假日處理原則」於八十七年六月三十日發放原薪資，而原判決既認定系爭保證契約之保證期間至八十七年六月三十日止，則就八十七年六月三十日核發之八十七年七月份薪資（第一審尚未減縮之一萬元），自亦在丙○○應予保證返還之範圍內，故此部分原判決亦有違誤。惟因該一萬元已於原審言詞辯論終結後收回，故減縮本金如前 ( 一)１、所述。
⑶、故意超付其情節嚴重性超過誤付，依舉輕以明重之法理，如就誤付行為應負賠償
責任，則就故意超付行為豈有不負賠償責任之理，丙○○之抗辯違反論理法則，已不足取，更何況由審計法第七十五條規定之文義觀之，除誤付之情形，應由經主辦人員及主管長官連帶負賠償責任外，亦包括故意超付之情形（即該條所稱「如查明超過核准數額」之規定），故丙○○此部分之抗辯更無理由。
(三)、民法債篇修正案固已經修正公布，惟依民法債篇施行法第三十六條規定，該修正案應自八十九年五月五日起施行，即民法債篇修正案全部條文均尚未施行。
查民法債篇修正案全部條文既尚未施行，則丙○○援引尚未施行之修正案第七百五十六條之二條文作為其上訴之依據，於法自屬無據。又債篇修正案施行日前，修正案條文亦無以法理為名而提前適用之理，否則施行日期之規定豈非具文。
(四)、本件就違反審計法第七十五條部分，丙○○對於其為王素萍直屬上級長官之事
實既無爭執，則依審計法第七十五條規定自應與王素萍共同負連帶賠償責任，司法院依民法第二百七十二條亦得請求丙○○及王素萍連帶賠償，至於其他尚有無應負連帶責任之人，則與本件丙○○應負連帶賠償責任無涉。
(五)、丙○○為出納王素萍之直屬上級長官，負責直接監督王素萍之出納工作，則丙
○○自無不知八十七年四月二十七日行政院台八十七祕字第一九０二七號函修正「事務管理手冊」出納管理部分貳之四規定之理，其既自願為王素萍之保證人，自係認己為殷實之人，且有為保證人之資格，豈有於出具保證書、王素萍因其直接監督不周侵占公款案發後，再以其非殷實之人或所謂直屬長官不具保證人資格為由而免責之理？
(六)、數人保證同一債務者，原則上應連帶負保證責任，民法第七百四十八條定有明
文，丙○○既自承與甲○○、乙○○為共同保證人，則依上開民法規定自應與彼等負連帶責任，丙○○抗辯為普通共同債務，不負連帶責任云云，其抗辯為無理由。
(七)、丙○○既自承其已放棄保證人之先訴抗辯權，則司法院自得請求丙○○與王素
萍及其他共同保證人負連帶賠償責任。丙○○抗辯其不負連帶責任，亦無理由。
(八)、丙○○應負保證責任之期間始點為八十七年五月十五日，非八十七年五月二十
九日；又若自八十七年五月十五日起算至八十七年六月三十日止，王素萍之侵占金額為五十九萬零一百二十三元，再加上依審計法第七十五條應由丙○○負責之王素萍重複開立支票款五十四萬一千七百六十三元，合計為一百一十三萬一千八百八十六元，扣除丙○○已給付之九萬七千五百五十四元，餘額為一百零三萬四千三百三十二元，超過原判決所認定之九十九萬九千三百六十三元，故丙○○此部分之抗辯亦無理由。
(九)、丙○○為司法院祕書處出納雇員王素萍之直屬上級長官主辦出納，自八十七年
五月十五日起為王素萍之保證人無庸置疑，其應與王素萍負連帶保證責任，不得以任何理由推卸其身為主辦出納，負責監督王素萍出納工作及保證王素萍任職出納工作之連帶責任。王素萍侵占公款案部分，業經刑事判決確定，司法院各相關人員行政處分部分，亦經司法院考績會就各會員工所負之責任，作公正客觀審定懲處在案，司法院損失部分已報請審計部核定中，丙○○為司法院之主辦出納，是王素萍之直屬長官，對王素萍應負最大責任，非可強詞卸責，亦無權推定各相關人員之責任。司法院出納單位隸屬祕書處 (第二科)，依「司法院處務規程」第十四、十六、二十二條規定，應由該單位主管監督所屬職員職務，故出納王素萍應由其主管祕書處處長及祕書處第二科科長兼主辦出納丙○○監督。又祕書處與會計處為平行單位，出納單位既隸屬祕書處，會計處並無監督業務之權，其理至明。關於事務管理規則第七十七條所提出納管理單位應定期不定期盤點乙節，司法院已因出納管理單位直屬主管祕書處第二科科長兼主辦出納丙○○，未依事務管理規則作定期及不定期盤點，疏於直接監督次一級屬員王素萍，故給與記過二次之處分；祕書處處長謝其松疏於監督主管科長丙○○對出納作定期及不定期盤點，給與申誡二次之處分，有司法院八十七年八月二十七日（八七）日院台人二字第一九六四０號令可證。至於有關單位至少每年監督盤點一次部分，因出納管理單位均未辦理定期及不定期盤點，會計處自無每年監督盤點一次。關於丙○○所引「內部審核處理準則」、「政府各種會計制度設計準則」、「會計法」、「審計法」等規定部分，上開各法規等係規範會計制度及會計人員執行審核工作之法規，本件王素萍係處心積慮以偽刻公印來變造專戶存款收款書及國庫對帳單之方式侵占，手法特殊，雖祕書處主辦出納丙○○每月核對帳款及會計處人員每月核對帳戶餘額，但因係以變造對帳單之方式為之，故無法即時發覺，況且王素萍承辦經手之所有單據、報表均先經主辦出納丙○○核對用印後，始送會計處人員核對餘額，王素萍存心詐騙，主辦出納丙○○既無法查覺，司法院會計人員確已依相關規定辦理審核業務，已善盡管理人應有之注意，故難謂司法院就損失之發生或擴大與有過失。丙○○任職主辦出納，首應積極監督管理出納工作，怎可因自身之疏失，歸責於他人，丙○○之主張顯不足採。關於「中央總會計制度」第三十八條規定乙節，中央總會計制度第四條規定：「本制度規定之會計事務，由中央主計機關辦理之。」，所謂中央主計機關在我國係行政院主計處，司法院係屬普通公務單位會計制度，丙○○引用該制度顯屬不當。
(十)、就有關王素萍挪用公款案發生後，司法院對出納相關業務所作改進之招標案收取押標金必須先繳庫部分，說明如下：
１、司法院原先作業方式係依「普通公務單位會計制度之一致規定」第五節出納會計事務第一百四十三條：「出納部門應根據會計單位編送之記帳憑證執行收付．．．」辦理，出納收取押標金款項後，先開製押標金收據，再開製收入通知單通知會計處，會計處依據收入通知單審核後，開製記帳憑證（即收入傳票）送出納，出納根據記帳憑證填具專戶存款收款書，連同現金或支票繳交中央銀行國庫局完成收款程序，丙○○身為主辦出納，豈可能不知出納作業之法規來由。
２、而王素萍之犯案手法係以偽刻公印來變造專戶存款收款書及國庫對帳單之方式侵占，手法特殊，連主辦出納丙○○首先核對，尚無法辨識蓋用偽刻公印之變造專戶存款收款書及國庫對帳單，豈能責之於身為第二線之會計人員能審核辨認。
３、司法院現行招標收取押標金必須先繳庫，改變流程之目的，純係加強主辦出納及會計人員之審核作業，並無關乎原作業之合法性，更難謂係推卸責任。
４、關於王素萍重複開立支票乙節，說明如下：
⑴、司法院專戶存款戶支出帳款時，程序上由出納承辦人王素萍依經核准之文件製作
支出通知單，經主辦出納丙○○蓋章，送請會計處製作支出傳票，經奉核定後，交由出納承辦人王素萍開立國庫專戶存款戶支票，並於支出傳票右上方註記所開之支票號碼，送請主辦出納丙○○蓋印鑑章後，再送會計長蓋印鑑章，最後呈請院長蓋用印鑑章，再由出納承辦人王素萍將支票交付予受款人兌領，完成支票簽發手續。
⑵、惟王素萍為達其不法挪用之目的，利用經管之便，自八十六年二月二十五日起至
九月二日止，以塗改支出傳票所載支票號碼方式，重複使用已付款之支出傳票，重複開立支票共五紙，面額共計五十四萬一千七百六十三元，由其兌領後予以侵占。主辦出納丙○○既未能發現支出傳票所載支票號碼遭王素萍竄改、塗改，而於重複開立之支票上用印，會計主管及司法院院長豈能辨識其為會計法第九十九條規定之不合法會計文書。
⑶、關於王素萍重複簽發支票部分，丙○○依審計法第七十五條應與王素萍共同負連
帶賠償責任，司法院依審計法第七十五條規定向主辦出納丙○○求償，完全適法。
５、丙○○前開答辯狀有關俗稱「出納是會計人員之下手」乙節，我國公務機關組織編制設計時，即依內部控制原則劃分出納單位隸屬總務部門（司法院為祕書處），總務部門與會計部門同為平行單位，事權有分工，各依法規及程序辦理，丙○○擔任司法院主辦出納領導出納單位時，豈願屈居會計部門下手，怎能事後推托。
６、本件就丙○○部分之保證契約於八十七年五月十五日當日即已生效，至於丙○○保證申請書於八十七年五月二十九日始由司法院前祕書長簽核，僅係司法院完成內部辦理手續之行為而已，無礙該保證契約對外已於000年0月00日生效之法律效果，丙○○前開書狀猶執陳詞，謂丙○○之保證契約生效日期為八十七年五月二十九日云云，並不足採。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提「出納管理」、保證書、司法院處務規程、司法院八十七年八月二十七日 (八七)院台人二字第一九六四號令、「中央總會計制度」第四條、普通公務單位會計制度之一致規定第一四三條為證。
乙、被上訴人即上訴人丙○○(下稱丙○○)方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、上訴部分：
１、原判決不利於丙○○部分廢棄。
２、前項廢棄部分，駁回司法院第一審之訴及假執行之聲請。
３、第一、二審訴訟費用，由司法院負擔。
(二)、答辯部分：
１、駁回司法院之上訴及假執行之聲請。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
３、第二審訴訟費用，由司法院負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、按「人事保證之保證人以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任，保
證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限。」、「本節（即保證）所規定保證人之權利除法律另有規定外，不得預先拋棄。」民法第七百五十六條之二、第七百三十九條之一分別定有明文。是司法院既非不能對受僱人王素萍請求，則其對丙○○同時為請求，顯有違誤。又司法院起訴請求時，未舉證證明受僱人王素萍之當年可得報酬為多少，原審未查，逕為判決，亦有違上述之規定。
(二)、依據審計法第七十五條規定：「各機關主辦及經辦出納人員簽發支票或給付現
金，如查明有經過核准人員核准數額，或誤付債權人者，應負損害賠償責任、支票之經過主辦會計人員及主管長官或其授權代簽人核准者，如前項人員未能依限悉數賠償時，應連帶負損害賠償責任。」則本件只要是與支票核准有關之人員，不只丙○○一人，均應負連帶賠償責任。
(三)、根據八十七年四月二十七日行政院台八十七秘字第一九０二七號函修正「事務
管理手冊」出納管理部分貳之四，出納管理人員為取具妥實保證，得辦理誠實信用保證保險或經機關首長核准，由殷實之人為之保證，則保證人之資格除辦理誠實信用保證保險外，應為殷實之人，經機關首長核准者，丙○○是否為殷實之人，是否能為保證人已不無疑問。又依保證書注意事項第七點，保證人需在公務機關任高級委任以上職務者，丙○○是被保證人王素萍之直屬長官，是否應排除適用，亦不無疑問，況本件王素萍之原保證人甲○○、乙○○，渠等依司法院主張應適用之。
(四)、依據原審判決，丙○○承擔保證期間為八十七年五月二十九日至八十七年六月
三十日止，則八十四年二月至八十七年五月間，王素萍之虧空應由誰來承擔？是否應追究司法院沒把保證辦好，此外司法院亦表示原保證人甲○○、乙○○其等保證責任未解除，則丙○○於八十七年五月二十九日至八十七年六月三十日止之保證期間，就王素萍虧空之部分，理應由三位保證人共同負責，非連帶負責。
(五)、丙○○之保證書內容為：「具保證人今保證王素萍在貴院擔任出納職務，服務
期間倘有營私舞弊、虧空公款公物，或其他不法行為以及危害服務機關等情事，保證人願負賠償及一切責任，並放棄先訴抗辯權，所具保證是實。」則依上述保證內容規定，並無與被保證人王素萍負連帶賠償責任，也未與其他保證人負連帶賠償之責任。
(六)、依照行政院所頒事務管理規則第七十七條至第七十九條規定：「各機關出納管
理單位，對於存管之現金、票據、有價證券等，應作定期與不定期之盤點、抽查，如有不符，應查明原因，陳請機關首長核辦。」則司法院各相關人員，均難逃監督不周之責。
(七)、退步言，丙○○任王素萍之職務保證人，係在八十七年四月二十七日台八十七
秘字第一九０二七號函發布之後，按該函明文規定，保證人應經機關首長核准為之，丙○○為之保證，奉司法院長官核准，日期為八十七年五月二十九日；再依保證書背面注意事項第六條所列：「保證人之保證責任自保證之日起開始，至退保或保證事項消滅之日解除．．．」，而王素萍被免除出納職務之日期為八十七年六月三十日，該日即為丙○○解除保證責任之日；又「所謂職務保證，乃保證人與僱用人約定，將來被保人之職務行為致生損害於僱用人時，由保證人負賠償責任之從契約，其效力僅向將來發生，當事人間如無特別約定，對於僱用人於定約時業已發生之損害，保證人不負賠償責任。」最高法院七十九年台上字第二０一五號判例足資參照。故丙○○僅自八十七年五月二十九日起至八十七年六月三十日止之部份與其他保證人共同負責而已，而其金額亦僅四十七萬八千五百七十一元（含丙○○於八十七年七月十五日墊款繳庫九萬七千五百五十四元），並非如原審判決所述之九十九萬九千三百六十三元。
(八)、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第
一百五十三條定有明文。機關或行號要求新進人員尋覓職務保證人而發給空白之保證書，當認為係機關或行號對該職務保證人要約之引誘，倘保證人在保證書上填寫內容，當解為保證之要約，而保證人填寫完畢時，如需經主管核准者，此時該機關或行號仍會審查欲為保證之人是否符合保證人資格，及其填載之內容是否符合規定，方予以承諾，否則如司法院所主張以被保證人持空白保證書為要約之意思表示，保證人填載完畢為承諾之意思表示，會使機關或行號如對保證人資格不符，不予同意而退件時，其效力僅係機關或行號單純不同意締結保證契約之意思表示而已，無礙於保證契約之成立，如此解釋將扭曲現狀，與事實不符。
(九)、另依八十七年四月二十七日行政院台八十七秘字第一九０二七號函修正「事務
管理手冊」出納管理部份貳之肆，出納管理人員為取具妥實保證，得辦理誠實信用保證保險或經機關首長核准，由殷實之人為之保證。本件丙○○於八十七年五月十五日出具保證書乃要約，而同年五月二十九日訴外人林國賢秘書長之申請用印信僅係請求認定丙○○是否為殷實之人，或是依保證書注意事項第七點「保證人需在公務機關任高級委任職或軍人中尉以上官階」認定保證人資格是否符合，司法院尚未承諾保證契約至明，否則假設丙○○不在司法院服務，是服務於其他行政機關或軍事單位，亦應經該機關用印信以確定身分是否符合保證規定。綜上所述，該保證書尚需經司法院用印始完成保證承諾之手續，故本件保證是否完成，不無疑問，司法院依效力尚有疑義之保證書，要求丙○○要求履行保證義務，顯有違誤。
(十)、退步言，依民法第七百五十六條之二規定：「人事保證之保證人以僱用人不能
依他項方法受賠償者為限，負其責任，保證人依前項規定負其責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限。」雖依民法債編施行法第三十六條第二項規定，民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行，原審判決亦認定不得因審判機關審判期間之早晚，於該法令公佈後施行前即對之視而不見，或發生審判機關審理速度較緩者，當事人即得主張適用，審理速度較快者，即無法適用，至少該等條文可作為法理參酌之。故司法院應舉證證明受僱人王素萍當年可得之報酬為多少？
(十一)、原審依審計法第七十五條第一項及第二項規定：「各機關主辦及辦理出納人
員簽發支票或給付現金，如查明有超過核准人員核准數額，或誤付債權人者，應負損害賠償責任。」、「支票之經主辦會計人員及主管長官或其授權代簽人核准者，如前項人員未能依限悉數賠償時，應連帶負損害賠償責任。」為認定丙○○負責之依據，然查依審計法第七十五條之規定，是以主辦人員「誤付」為要件，本件王素萍係明知故意之犯行，故丙○○應無上述審計法第七十五條之適用。
(十二)、司法院稱：「關於王素萍八十七年七月份薪資，係依據中央機關學校薪資發
放日及適逢假日處理原則，於八十七年六月三十日發放原薪資，而原判決既認定系爭保證契約之保證期間至八十七年六月三十日，則就八十七年六月三十日核發之八十七年七月份薪資，自亦在丙○○應予保證返還之範圍內。」按民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償之債，係以已發生之損害始有賠償，本件丙○○應以王素萍已發生之侵權行為所生之損害始有賠償之義務，則八十七年七月份薪資於八十七年七月一日發放，理應於八十七年七月一日始有所謂損害之發生，保證人才應負賠償責任，八十七年六月三十日尚未發薪，司法院尚無損害之發生，丙○○並無賠償之義務，此部分原審判決並無違誤。
(十三)、司法院於八十八年十月十三日提出之陳報狀第三項關於司法院會計處對司法
院秘書處第二科出納之監督法令部分陳述︰「秘書處與會計處為平行單位，出納單位既隸屬秘書處，會計處並無監督業務之權。」等，顯然有所誤認，司法院所言「會計處並無監督業務之權」並非事實，茲說明入下︰
１、查事務管理規則第七十七條︰「各機關出納管理單位，對於存管之現金、票據、有價證券及統一收據等，應作定期與不定期之盤點，另由主（會）計單位，至少每年監督盤整一次，並陳請機關首長核准不定期抽查，前項定期盤點或抽查時，應作成紀錄陳報機關首長核閱。」本條除第一項規範出納管理單位應定期與不定期盤點外，第二項另由主（會）計單位至少每年監督盤點一次，係特別針對會計單位規定，應加強執行該項業務之職責，而會計單位均未辦理是項業務，自屬違法失職。
２、再依七十九年三月五日行政院主計處台處孝五字第一０四０二號修正分行內部審核處理準則第三條、第四條、第五條、第十條、第十三條、第十六條、第二十條等均載明會計人員負有審查之責，司法院豈可以片面之詞，即將責任完全推卸。
３、又七十一年十月二十六日行政院主計處台處孝字第０九０二一號令發布「政府各種會計制度設計準則」第四條、第十條、第二十一條、第二十三條等及「中央總會計制度」第三十八條，均明白規定會計人員依法應於每年度內辦理各類之定期與不定期報告外，並應依憑證循一定之程序，按月辦理各種報告之審核，如會計人員均能依規定辦理，則自無王素萍侵占或挪用公款之情事發生。
４、王素萍挪用公款案發生後至今，會計單位對於秘書處承辦之工作，如財產、物品、出納均監督嚴密，作定期抽查，每一筆招標案收取之押標金必須先繳庫後，才將招標案送呈長官核閱，否則會計單位即退件，為何案發前一直監督不週（並未監督），推卸責任給秘書處。
５、依會計法第九十五條：「各機關實施內部審核，應由會計人員執行之。」會計法第九十六條內部審核之範圍，財務審核謂現金及其他財物之處理程序之審核，會計法第九十七條，內部審核之實施兼採書面審核與實地抽查方式，並非如司法院所辯之出納單位盤點時，會計人員接到通知才去，為何負責內部審核之會計人員從未辦理書面審核與實地抽查，顯怠忽職守，違反會計法第一百零三條重大過失之規定。又會計人員未行使會計法第九十八條之職權時，顯為怠忽職守，又依會計法第九十九條對不合法會計程序文書，應使之更正，用同一張支出傳票，重複開立支票，顯為不合法之會計文書，且出納部門將付款支票送主辦出納以上主管核章時，應檢附相關之支出傳票，若未經查出，其審核責任，依會計法第九十七條、第九十八條、第九十九條之規定，應為會計人員。
６、至於審計法第七十五條之規定，依審計法之精神，應以違反會計法或會計制度或會計處理程序內規之應負責任者，為其負責之對象，依前述規定應由會計單位負責。
７、依一般會計事務處理程序，出納部門執行付款時，其須取得收據者，應向領款人索取收據後付款，其收據憑證應送會計人員審核，為何會計人員未予察覺？
８、依據內部審核處理準則第十三條之規定，會計憑證，關係現金、票據、證券之出納者，非經主辦會計人員或授權人員之簽名或蓋章，不得為出納之執行，所重複開立之支票，若非經主辦會計或授權人員之簽名認可，是不可能被兌領的。
９、按「出納」，是會計人員之下手，其意味無論事前審核各項文件憑證及事後複核入帳之憑證帳表，均應依會計人員之審核辦理，出納人員僅依核定事項辦理。
(十四)、丙○○為王素萍之主管科長兼主辦出納，因須負行政責任而受行政處分時，
丙○○曾於司法院申辯，但主管及人評委員對於認事用法及是否因不詳知會計職權及制度而有被誤導之情事，在此司法程序中不再論述。惟丙○○前所提之答辯均係現行之法規及制度，特再補充呈報如下：
我國現行財務行政係採用財務行政聯綜組織方式設計，故主計會計人員是獨立系統，其會計人員之任免、遷調、訓練、考績由各該政府之主計機關為之（會計法第五章）。因此，無論會計、預算、審計法暨會計制度、內部審核處理準則、政府各種會計制度設計準則、中央總會計制度等主計法規，會計單位均獨立依法直接監督機關內之各種財物、財務等事項。故無論機關內任何單位之主管核可簽章後，仍應由該機關之會計單位承辦員、股長、科長、主辦會計直接事前審核，此為法律所規定。丙○○雖為主辦出納，就出納事務仍應送請會計單位審核，或依會計單位之傳票單據憑證執行收付，且分配預算數、各科目預算餘額、及其實際收付數、累計收付數，係由會計單位就各項收支應與歲出（入）累計表及以前年度歲出（入）、應付（收）款餘額表與本月份實支（收）相勾稽。其監督控管資料，出納主管或其他業務單位根本無資料核對是否超支、科目預算是否相符，此全國出納均相同，依現行制度其勾稽、統計、分類、審核、控管等全部係屬會計人員之職權，尚請明鑑。
(十五)、司法院所稱：「司法院組織規程，秘書處與會計處為平行單位，出納單位既
屬秘書處，會計處並無監督業務之權。」乙節，顯非事實而有誤導之嫌。查中華民國之主計會計人員是獨立系統，其就機關內之各單位，無論是否平行或下屬，就預算、會計、財務、出納、決算等事務均有直接監督執行之權。
其人員考核、升遷、獎懲及會計制度之指揮監督不受該機關首長之監督，而係受該上級政府主計機關之監督指導，此見會計法第二條、第一○四條至第一百二十條自明。其會計人員之法定職權乃事前審核機關內各項收支、事中隨時查核控制其進程，此於第十四點所述各主計法規規定甚明。
(十六)、有關事務管理規則第七十七條「．．．至有關會計單位至少每年監督盤點一次．．．」部分：
查現行會計法規定，會計人員應辦理財務、財物及工作之內部審核，且兼採書面審核與實地抽查方式，意即不能只採書面審核而不實地抽查，乃主動的非被動監督。本件因會計人員未實施抽查盤點又未依會計法第九十八條向各單位詳實為事前審核所致。主辦出納並無分配預算、累計歲出實支預算資料可供核對勾稽，勾稽審核職權屬會計人員。
(十七)、關於司法院所稱：「王素萍係以變造國庫對帳單之方式侵占，手法特殊，司
法院會計處人員雖每月核對餘額，但因係以變造對帳單之方式為之，故無法即時發覺，而因司法院會計處人員雖確已每月核對餘額，然王素萍存心詐騙，難謂司法院就損失之發生或擴大與有過失。」乙節，依前各項所述，本案如會計人員依規定逕行抽查或獨自函詢國庫署，即可發現偽造對帳單、收款書之情事，損害即不會擴大，此其一；會計人員獨立審核之設計，其目的即在於防弊，故主計相關法規均賦予會計人員事前、事中審核之職權，更為防弊作假，錢帳分管，故大部分之勾稽核對資料，均不給予出納單位，故本案若要及早發現弊端或防止其發生，完全視會計單位能否善盡職權，此其二；主辦出納無各項會計資料勾稽故無法發現，會計人員因有相關資料勾稽又能獨立抽查函詢，應更能及時發覺，否則，經主辦出納核章或其他平行單位主管核章後，又何須再經各級會計人員審核？就法規制度而論，會計人員就本案之職權義務與責任當然大於主辦出納，此其三；主辦出納對王素萍經手之單據報表絕非是送會計單位核對「餘額」，全國之會計人員均應依法審核，不受干擾，法律規定絕非只是核對餘額，否則如何防止循環挪用，虛偽造假之情事，此其四；本案因會計單位未依法審核抽查、函詢所致，無審核權人丙○○反而要負全責，不合法亦不合情理，此其五。綜上所述，會計人員獨立審核憑證、帳表、文件，是機關財務之監督執行單位，當然是防止弊端發生的把關人員，無庸置疑。
(十八)、對於重複開出支票，原審依審計法第七十五條第一項及第二項規定：「各機
關主辦及辦理出納人員簽發支票或給付現金，如查明有超過核准人員核准數額，或誤付債權人者，應負損害賠償責任。」、「支票之經主辦會計人員及主管長官或其授權代簽人核准者，如前項人員未能依限悉數賠償時，應連帶負損害賠償責任。」，為丙○○應負責之依據乙節，就目前之法規，會計單位如依規定辦理，即能完全防止本案發生；但目前的法規因不讓主辦出納（丙○○）掌有核對預算、登錄科目餘額之權，以達錢帳分管之目的，出納主管亦無其他資料勾稽，無法發現部屬之不法，即使塗改支出傳票所載支票號碼，但支出傳票係會計部門所編製，且出納根據支出傳票開立支票，經主辦出納核章後連同支出傳票送會計單位審核，一般會計人員除審核科目、有無預算、分配預算數額是否足夠，並登載預算實收付累計數備查，支票與支出傳票核章後，支出傳票退還予會計單位記帳，已付款之支出傳票有無被重複使用、支出傳票為何未收回、有無重複開立支票重複領款，原開立傳票及核對當月份分配預算之「會計單位」應十分清楚，準此以論，會計人員之責任甚明。且出納一般依支出傳票執行支付工作，出納部門並不知有無預算，科目餘額多少，是否已超過當月份之分配預算數。又王素萍重複簽發支票係依會計單位編製核準之支出傳票開立，此為會計人員應收妥保存之文件，被出納取得，主辦出納並不知情，責任應在會計單位，且因此支出傳票管理不善，致王素萍有機可乘，會計單位尤應負損害賠償之責。至於專業審核會計憑證之會計人員，均無法發現支票號碼被塗改之事，主辦出納只是間接執行支出，非執行審核工作，並無不法。就審計法第七十五條而言，依會計單位之支出傳票，支票金額並未超過會計人員核准之支出傳票金額。
(十九)、關於「出納為會計之下手」乙節特再補陳如下：
政府分官設職，使各有所司，此從出納必須根據會計憑證辦理關於現金、票據、有價證券之收付．．．，此事務管理規則第六十四條、普通公務單位會計制度之一致規定第一百四十三條、．．．等均有相同之規定，此為職務服從問題，且事權分工，會計部門無論事前審核、事中審核、事後追蹤，均屬會計單位無可推拖之職責。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、乙○○、甲○○方面：
一、乙○○部分：
(一)、聲明：求為判決：
１、駁回上訴。
２、上訴費用由司法院負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
(二)、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
１、王素萍任職司法院秘書處第四科（下稱秘四科）時，並未經管銀錢財物，其職務如左：
⑴、秘四科收、發文工作。
⑵、協辦勞工保險業務。
①、技工、工友勞工保險加保、退保、勞工保險各項申請補助。
②、至於勞保費係由秘書處第二科（下稱秘二科）出納由保險人薪津中扣繳，暫存司
法院國庫專戶（中央銀行二六二九八帳號），王素萍收到勞保局繳交保險費通知書後，再交秘二科開立保險費支票（支票抬頭開立限繳勞保局專戶），支票交由王素萍轉交信差到台灣銀行繳納。
③、另臨時到職加保人員，則由王素萍通知加保人向秘二科繳納現金。
⑶、又王素萍任秘四科雇員亦未經管加班費。
２、由王素萍於秘四科實際擔任之工作，即足以證明：
⑴、王素萍任職秘四科時，並未經管銀錢財物，亦未填寫支出證明書或支票等業務，
並非出納工作，無挪用公款之機會，司法院以王素萍於擔任秘四科時，曾經手銀錢財物乙節，顯有誤會。
⑵、再依司法院組織法處務規程第二十二條規定，出納屬於秘二科之職權範圍，且王
素萍於秘四科時，實際亦未經管銀錢財物及出納工作，司法院該項主張，顯與事實不符。
３、又王素萍於八十四年二月間由秘四科調往秘二科時，所負責之業務如左：
⑴、開立司法院中央銀行國庫局二六二九八之○代收代付專戶存款國庫支票、保證金、保固金、保管品之收款及繳庫業務。
⑵、子女教育補助費借支及報銷。
⑶、赴支付處領款司法院支付之現金轉發員工現金（保險庫保管人）。
⑷、領取司法公報及司法院解釋彙編現金，並解繳國庫業務。
⑸、核發顧問費轉帳業務。
⑹、向國庫解繳司法院支出收回之現金。
⑺、臨時交辦事項。
４、王素萍前開秘二科之職務，包括收取廠商之押標金，司法院員工繳納之公保勞保費用，甚至制作支出證明書、支票及接觸國庫支票，完全係經管銀錢財物，此觀台北地院八十七年度訴字第一五五八號刑事判決所載之事實甚明。可見王素萍任職秘二科時，隨時有虧空、挪用公款之危險，職務風險甚高，與秘四科之職務性質，迥然不同。
５、按職務保證契約，僅可解為保證債務人在保證契約訂立時之地位，苟所保證之受僱人地位顯有變動時，保證人對於其地位變動後所生之損害，自不負賠償之責，是以職務保證書內所載明之所謂服務期間，僅能解為係指受僱人在保證契約訂立時地位之服務時期而言，如果謂為包括地位變動後之服務期間在內，難免強令保證人負擔過分責任，殊與契約自由之本旨不符，最高法院四十年度台上字第一九○六號判決意旨可資參照。查總務收文及協辦勞保工作，不涉及金錢及財物之管理，被保證人無虧空公款機會，保證人所負擔之風險責任輕；出納工作，每日與金錢接觸，營私舞弊機會大增，保證人責任亦因而加重，是以被保證人擔任之工作，必影響保證人之保證意願，易言之，願為總務收文者作保，未必願為出納管帳者作保，倘令總務收文者之保證人，就被保證人職務變更後為出納之虧空行為負保證責任，實與保證人當初之意願有違，亦與契約自由本旨不符。本件乙○○於八十三年十一月三日與司法院訂立保證契約時，被保證人王素萍係擔任總務收文及辦理勞保等工作，並非擔任出納業務，嗣司法院於八十四年間將王素萍調離總務處改派秘書處擔任出納，揆諸上開最高法院判決意旨，自不能令僅係總務收文者之保證人乙○○負本件之保證責任。
６、且「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」、「定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難已達成者。」、「定型化契約條款是否違反誠信原則、對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之。」、「契約之一般條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。」、「定型化契約中之一般條款牴觸非一般條款之約定者，其牴觸部分無效。」、「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形者。」消費者保護法第十二條第一項、第二項、第十三條、第十四條、消費者保護法施行細則第十三條、第十四條分別定有明文。雖公家機關與任職其內之人員，尚非消費者保護法所規定之「經營者」與「消費者」，而無該法之直接適用，然彼等間之契約，如事實上亦為「定型化契約」之類型，兩造亦分別為經濟上或地位上之強者與弱者，則兩造所締結之契約有其類似性，自得將前開條文作為法理援用或予以類推適用之；再八十八年四月二十一日所公布之民法債編增修條文中第二百四十七條之一：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。
三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」亦有相類似之規定，原審援為法理作為判決之依據，堪稱允當。
７、依兩造所簽保證規約第一條約定：「經管銀錢財物人員必須取具鋪保。」此為兩造所訂保證契約之內容，亦為保證契約之有效成立要件。經查王素萍由秘四科調至秘二科經管銀錢財物後，乙○○因未經營商店，不具備舖保資格，已喪失保證人身分，從而該保證契約，自王素萍調至秘二科，經管銀錢財物後，已因乙○○欠缺此項身分條件，與契約之內容不符，難謂保證契約仍有效成立；至於事務管理規則，雖規定得以殷實之人替代舖保，惟事務管理規則非兩造保證契約之內容，自應以保證契約之約定為依據；又保證規約第一條既規定經管銀錢財物人員必須取具舖保，又同約第五條：「被保人在本院暨所屬機關之職務，無論有何遷調或擔任工作有何變更．．．」應係指經管銀錢財物以外之職務遷調或工作變更者而言，對照該規定第一條但書及第五條規定甚明，司法院主張乙○○仍應就王素萍任職秘二科之舞弊行為負賠償責任乙節，亦顯有誤會。
８、職務保證，係就將來之債務為保證，保證責任之數額，事先無法預測，縱使保證人一生奉公守法，亦可能因被保證人一時之侵權行為或債務不履行而致保證人傾家蕩產，足見職務保證，保證人在為保證時，較一般金錢債務保證之預見風險度為低，準此，該等約定已對保證人甚不公平；再者，該等保證規約又多為經濟之強勢或公家機關所制定，乃屬定型化條款，保證人與被保證人毫無商討或變更之餘地，就誠信原則、衡平法則及法律保護經濟弱勢之立法趨勢而言，應認為該等約定違反平等互惠原則而無效。
９、再者，被保證人必因時間之經過而逐漸升遷，其在機關或行號之地位與權利亦隨之增大，此時，對於被保證人固屬可喜，但對於保證人反是風險之提升，倘保證人對於被保證人無直接監督或命令之權力，保證人愈來愈無法控制及預計該等保證責任之風險，就風險管理之理論言，要求無法之不利益，對於能控制風險之債權人，反藉著定型化契約約款，用以規避風險，甚可降低其注意義務，藉由職務保證制度填補其因監督過失所造成之損害，亦違背誠信原則，不符衡平法則，該等約款，亦應認為違反平等互惠原則而無效；更何況，債權人可以透過保險（如誠實信用保險）之方式，藉以分散風險或提高其注意義務，以避免危險之發生。
１０、定型化契約之一般條款，自應依平等互惠原則而訂立，所謂平等互惠原則，應從給付與對待給付之相當性、風險分配之合理性、賠償責任之相當性等要求觀之，倘若該條款顯對當事人之一方不公平，或加重契約一方之責任，或增加契約一方所不能預見之風險，則該等條款自應由兩造透過特別條款之方式，另為明確合意之約定，如該條款不合於平等互惠原則，亦無法認為受有不利益之一方有明確之同意（如在明顯記載之條款下同意或簽名，或另以手寫字樣寫入），或該項風險非締約時所得預見，自不構成契約之內容。是以本件被保證人王素萍調至秘二科擔任出納工作後，該保證契約之風險亦隨之提升，非乙○○締約當時所得預見，故乙○○自無須再受原定契約之約束，司法院自不得以保證契約第五條之規定，主張乙○○仍應負保證責任。
１１、本件司法院對受僱人之選任及監督顯有疏懈：
⑴、依八十八年四月二十一日公布民法增修條文第七百五十六條之六規定，有左列情形之一者，法院得減輕保證人之賠償金額或免除之：
①、有前條（第七百五十六條之五）第一項各款之情形而僱用人不即通知保證人者。
②、僱用人對受僱人之選任或監督有疏懈者。
⑵、新修正民法第七百五十六條之五第一項第三款規定：「僱用人變更受僱人之職務
或任職時間地點，致加重保證人責任或使其難於注意者，僱用人應即通知保證人。」被保證人王素萍自秘四科調往秘二科擔任經管銀錢財物工作，顯然增加保證人乙○○之責任，依該新修正規定，僱用人司法院自應立即通知保證人乙○○，且該項通知義務，係法律規定，不因保證人乙○○知悉而免除。
⑶、又出納工作，每日與銀錢接觸，對經濟窘迫之人，倘無堅持，最易發生問題，故
就選任經管銀錢財物之人，僱用人自應對其經濟狀況與家庭背景為調查。依王素萍在八十七年八月十三日訪談紀錄中之陳述：「當初我就不想接出納工作，因為我不是學商的．．．最後找到我，我雖然有反應不願做，但未獲長官採納，只好勉強接任，當時我因家庭因素，其實已有負債。」又被訊：「謝處長派你任出納前，有無詢問你的經濟狀況？」答：「沒有。」，檢察官起訴書亦記載王素萍因購屋、購車貸款及互助會週轉利息沈重，又沉迷六合彩賭博，入不敷出，司法院於選任王素萍擔任出納工作時，就王素萍之經濟狀況、沉迷六合彩賭博及負債累累之窘境，不但全未調查，且強使王素萍出任出納一職，及至其違法侵吞公款，始要求無法控制風險之保證人負責，顯失公平。
⑷、再依事務管理規則第七十七條規定：「各機關出納管理單位，對於存管之現金、
票據、有價證券及統一收據等應作定期與不定期之盤點，另由主（會）計單位至少每年監督盤點一次，並得陳請機關首長核准，做不定期抽查，前項定期盤點或抽查應作成紀錄，陳報機關首長核閱。」、第七十九條規定：「辦理盤點人員如發現存管之現金、票據、有價證券及統一收據等與帳卡紀錄不符，應查明不符之原因，呈請機關首長核辦。」，本件王素萍連續挪用公款之時間自八十五年九月起至八十七年六月止，長達三年，觀諸其侵占公款之手法，係以收款未存入帳戶為大宗，共有五百九十餘萬元，且係每月小額陸續侵吞，有檢察官起訴書可參，倘司法院已依規定每月監督盤點，應於八十五年九月間即可發現，公款即不致長期被挪用而未發覺，又其甚至就王素萍重複開立支票交付廠商乙事亦不自覺，司法院之監督顯有重大疏失。
⑸、退而言之，即使認乙○○應負保證責任，亦請斟酌乙○○僅係司法院內一小職員
，以薪水糊口，生活清苦，而該項損害之發生實係司法院怠於避免所致，且係乙○○所不能控制等情，依法免除乙○○之賠償義務。
(三)、證據：除引用原審立證方法外，補提司法院處務規程為證。
二、甲○○部分：
(一)、聲明：求為判決：
１、上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
(二)、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
１、本件甲○○曾為王素萍作保，依甲○○在八十三年十一月三日簽立之保證書上記載，王素萍擔任事務為總務工作，即司法院於其上訴理由內，亦自認王素萍在司法院祕書處秘四科任職，負責承辦收發文及協辦勞保業務，詎料本案發生後，司法院竟又將王素萍之業務解為：「所稱協辦勞保業務，係自祕書處第二科（下稱秘二科）出納處簽收領回勞保費後，再繳納給勞保局，而王素萍另負責加班費之發放係指自祕書處第二科出納領得之加班費，轉發給申報加班人員。」至於司法院於上訴理由中另稱：「王素萍不論於八十四年二月十五日調任第二科之前或之後，均曾經手銀錢財物。」然查司法院對王素萍負責事務之解釋，與甲○○為其簽立之保證書時所知，已有所不符。設王素萍於甲○○為其保證時，確係在經手銀錢財物，而司法院竟未依保證規約第一條但書「經管銀錢財物人員必須取具舖保之規定」命王素萍覓得舖保，甲○○對其經管銀錢財物部分自不應負任何保證責任。經查政府之一般公務人員或有臨時受命經手某項銀錢財物情事，但此所謂之『經手』與特定之『經管』有重大區別，依司法院之組織法及處務規程所定，其祕書處第二科為出納科，第四科為總務科。王素萍原在祕四科服務任總務工作，八十四年二月十日調任祕二科，始經管銀錢財物。司法院之上訴理由「王素萍不論於八十四年二月十五日調任第二科之前或後，均曾經手銀錢財物。」、「其調動前後之地位並無重大變動。」顯有認知上之差距，難以採信。
２、司法院主張公務員職務調整或異動，尤其是廳（處）內同仁職務之調動，係屬常態。此點甲○○認為司法院既為全國最高司法行政機關，其對院內人事之調整及異動係其人事權之行使，非外人所可置喙，更遑論異議。但以本件而論，因甲○○曾為王素萍任職總務工作立保證書，則王素萍職務之調動，影響甲○○是否為其新任職務之保證人，而此一爭點與甲○○權益是否會受損害，至所攸關，自非司法院可恣意解為甲○○與王素萍既均為祕書處同事，對王素萍調動事實應知之甚詳一語，即可卸責。
３、司法院已承認八十三年或八十四年間經管銀錢財物人員以出具舖保為原則，惟就本件言，則引據行政院所頒事務管理規則，對出納管理人員進用之規定，認「但無法覓具舖保時，得經機關首長核准由殷實之人為之保證。」，故原非以舖保為限。經查行政院所頒事務管理規則中，關於出納管理部分四之規定為：「出納管理人員，應取具妥實保證，如確有困難，無法覓具舖保時，得辦理誠實信用保證保險或經機關首長核准由殷實之人為保證。」。本件王素萍除於原審審理時，自承在祕四科工作時不管錢外，綜閱全卷，未見其確有困難無法覓具舖保之報告或司法院辦理覓保人員之調查資料。依上述規定司法院即應取具妥實保證，但未為之，亦未令王素萍辦理誠實信用保證保險。而甲○○係任職低職等之公務員，亦未奉首長核准列為殷實之人，司法院以甲○○已在最初之保證書上簽章並經司法院派員於簽約當天對保一次即認為甲○○已合意為王素萍擔任經管銀錢財物之連帶保證人，顯無理由。
４、司法院於其上訴理由狀內稱：「查公務人員職務調整與或異動，尤其是廳（處）內同仁職務之調動係屬常態，另為免弊端，二個職務互調，更屬尋常。」，惟竟復於上訴理由稱：「王素萍係以變造國庫對帳單之方式侵占，手法特殊，司法院會計處人員雖每月核對餘額，但因王素萍係以變造對帳單方式為之，故無法即時發覺，而因司法院會計處人員確已每月核對餘額，王素萍存心詐騙，故難謂司法院就損失之發生或擴大，與有過失。」由上觀之，司法院在其上訴理由所敘已自有矛盾，再依行政院所頒事務管理規則出納編，第七十條「出納管理單位除依法得自行保管之經費款項外，收納之各種款項及有價證券等，應依規定，於當天或次日解繳公庫，最長不得逾五日。」、第七十八條「辦理盤點或抽查時，應注意左列事項：一、櫃存現金、票據及有價證券與帳面結存是否相符。．．．三、自行收納之各種款項，是否依規定時限解繳公庫或存入規定之銀行，在未繳存前保管是否安全。」、第七十九條「辦理盤點人員如發現存管之現金、票據、有價證券及統一收據等與帳卡之紀錄不符時，應查明不符之原因，陳請機關首長核辦。」之規定觀之，司法院對於其出納人員之監督、查察應依此詳盡之規定為之，苟司法院確曾依規定實施，則王素萍不可能連續三年侵占鉅額公款。
５、司法院為國家最高司法機關，在院長以下分官設職，包括民刑各廳及祕書、人事、會計、政風等處，其下再設科、股，各級主管眾多，責有所歸。其所屬祕二科之雇員王素萍連續三年侵占公款達六百餘萬元，司法院與其各級主管自難卸監督不週之賠償責任。行政院所頒事務管理規則及審計法，有明文規定。惟司法院不惜動用鉅額公帑，對無辜之甲○○等低職人員續行訴訟索賠，並將保證規約作對其有利之解釋，其目的無非在模糊焦點，企圖規避責任。
６、司法院於其辯論意旨狀內稱：「司法院祕書處主辦出納（科長丙○○）已每月核對帳款，會計處人員已核對餘額，．．．故難謂司法院就損失之發生或擴大，與有過失。」詎料該出納科長丙○○，司法院竟於起訴時將之列為本件被告，指其「故意超付其情節嚴重性超過誤付，依舉輕以明重之法理，如就誤付行為應負賠償責任，則就故意超付行為豈有不負賠償責任之理？」、「更何況由審計法第七十五條規定文義觀之，除誤付之情形，應由經主辦人員及主管長官連帶負賠償責任外，亦包括故意超付之情形。」，故丙○○就被判應負賠償責任部份答辯為無理由。甲○○認為司法院對於身分上亦其所屬出納主管之丙○○之答辯，在同一書狀中，竟出現前後矛盾之主張，殊難理解。惟可證實者，乃司法院亦認本件之損害應由司法院及其主辦財務人員及主管長官負連帶賠償責任，其理至明。
７、行政院事務管理規則出納篇，對於出納人員之管理、查察、監督事項，有具體條文規定，包括直屬主管每日或次日之查察事項，各相關部門會同之定期與不定期抽查，盤點事項等，並須陳報機關首長。又行政院主計處「內部審核處理準則」規定由會計人員執行之，此一規定涵蓋事前審核，事後複核，審核之範圍有會計、現金、財物、財務、工作、預算及協同審核，亦兼採書面審核與定期或不定期之實地抽查等，可謂規定詳盡而明確。苟司法院及其所屬各級主管，依照規定實施，則王素萍何能連續侵占公款達三年之久？又司法院及其所屬主管於王素萍經濟狀況已經負債及不願出任出納職務之狀況下，強令其接任出納工作，卻對王素萍之生活與工作情形失察，此於王素萍被訴侵占案偵查中，經承辦檢察官查明記述甚詳，足可供證，故司法院對王素萍侵占所生之損害，有重大過失責任。
８、本件原判決，就兩造所為主張及證據，依據學理、判例，詳為闡釋，始對甲○○部份為免負賠償責任之勝訴判決，應屬極為慎重，而無違誤。司法院於上訴程序中，猶執陳詞強辯其無過失，難辭拖延訴訟之嫌。
(三)、證據：除引用原審立證方法外，補提行政院主計處「內部審核處理準則」為證。
丁、本院依職權向台灣台北地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第一四五六五、二○三四九號及台灣台北地方法院八十七年度訴字第一五五八號貪污等案卷宗。
理 由
一、本件司法院主張：原審共同被告王素萍於八十三年九月六日至司法院秘書處第四科擔任雇員之職，承辦收發文、協辦勞保業務及負責加班費之發放，乙○○、甲○○自八十三年十一月三日起任王素萍之職務保證人。司法院於八十四年二月十五日將王素萍調至秘書處第二科，擔任出納工作，負責辦理收款、繳款及領款業務，並由第二科科長兼主辦出納丙○○於八十七年五月十五日為王素萍出具保證書一紙。嗣因王素萍購屋、購車貸款及互助會週轉利息沉重，且沉迷六合彩賭博，致入不敷出，竟自八十五年九月中旬起，以偽刻公印、變造專戶存款收款書及國庫對帳單之方式擅自挪用公款達六百七十五萬五千零二十一元，經司法院於八十七年六月核對國庫收入對帳單，始查出弊端，王素萍先於八十八年一月二十五日繳回一萬一千九百七十一元，再於原審訴訟終結後繳回一萬元，致司法院迄今受有六百七十三萬三千零五十元之損害。而乙○○、甲○○、丙○○均為王素萍之職務保證人，依保證書之約定，保證人對於王素萍在服務期中有營私舞弊、虧短公款情形，願負賠償及法律上應負之責任，並放棄先訴抗辯權，依民法第七百四十八條規定，數人保證同一債務者，應負連帶責任，又依最高法院十八年上字第二五七○號判例意旨，拋棄先訴及檢索抗辯權，不得主張民法第七百四十五條先訴抗辯權，司法院自得主張乙○○、甲○○、丙○○連帶負全部賠償責任；另丙○○既係王素萍調至秘書處第二科擔任出納工作，負責辦理收款、繳款及領款業務之科長兼主辦出納，依審計法第七十五條之規定，亦應就王素萍侵占款項，負連帶損害賠償，爰求為命王素萍應給付司法院六百七十四萬三千零五十元或乙○○、甲○○、丙○○應連帶給付司法院六百七十四萬三千零五十元及均加計法定遲延利息之判決 (原判決命王素萍應給付司法院六百七十四萬三千零五十元或丙○○應給付司法院九十九萬九千三百六十三元及均加計法定遲延利息，而駁回其餘請求後，司法院僅對丙○○請求五百七十三萬三千六百八十七元本息及對乙○○、甲○○請求六百七十三萬三千零五十元本息敗訴部分，暨丙○○對其敗訴部分，分別提起上訴，王素萍部分未聲明不服，已告確定)。
二、丙○○則以：伊為王素萍職務保證之核准日期為八十七年五月二十九日，斯時方發生保證契約之效力，司法院主張保證契約於八十七年五月十五日成立生效，非有理由。又王素萍被免除出納職務之日期為八十七年六月三十日，該日即為伊解除保證責任之日，從而，伊擔任王素萍職務保證之期間係八十七年五月二十九日起至同年六月三十日止。伊應僅在保證期間內對該期間王素萍侵占公款四十七萬八千五百七十一元（含伊於八十七年七月十五日墊款繳庫之九萬七千五百五十四元）負責，對於王素萍非在該期間內侵占之款項，則無需負責。再者無論會計、預算、內部審核處理準則、政府各種會計制度設計準則、中央總會計制度等主計法規，會計單位均依法獨立監督機關內之各種財物、財務事項。故無論機關內任何單位之主管核可簽章後，仍應由該機關之會計單位承辦員、股長、科長、主辦會計直接事前審核。伊雖為主辦出納，就出納事務仍應送請會計單位審核，或依會計單位之傳票單據憑證執行收付，且分配預算數、各科目預算餘額、及其實際收付數、累計收付數，係由會計單位就各項收支應與歲出（入）累計表及以前年度歲出（入）、應付（收）款餘額表與本月份實支（收）相勾稽。會計人員之法定職權乃事前審核機關內各項收支、事中隨時查核控制其進程，並予勾稽，司法院主張依司法院組織規程，秘書處與會計處為平行單位，出納單位既屬秘書處，會計處並無監督業務之權云云，即非實在。本件係因會計人員未實施抽查盤點，又未依會計法第九十八條向各單位詳實為事前審核所致，司法院稱王素萍以變造國庫對帳單之方式侵占，手法特殊，會計處人員雖每月核對餘額，仍無法即時發覺，司法院就損失之發生或擴大無過失云云，即不足採。對於重複開出支票，雖審計法第七十五條第一項及第二項規定：「各機關主辦及辦理出納人員簽發支票或給付現金，如查明有超過核准人員核准數額，或誤付債權人者，應負損害賠償責任。」、「支票之經主辦會計人員及主管長官或其授權代簽人核准者，如前項人員未能依限悉數賠償時，應連帶負損害賠償責任。」，然伊依目前法規，並未掌有核對預算、登錄科目餘額之權利，亦無其他資料可供勾稽，委實無法發現不法，又王素萍重複簽發支票係依會計單位編製核准之支出傳票開立，此為會計人員應收妥保存之文件，被出納取得，主辦出納並不知情，責任應在會計單位，且因支出傳票管理不善，致王素萍有機可乘，會計單位尤應負損害賠償之責。是以依會計單位之支出傳票，支票金額並未超過會計人員核准之支出傳票金額，令伊負連帶賠償之責，實有未洽，各等語置辯。
三、乙○○則以：就職務保證之性質而言，僅可解為保證債務人在保證契約訂立時之地位，如該地位有所變動，保證人對於其地位變動所造成之損害，自不負賠償之責；伊於八十三年十一月三日與司法院成立保證契約時，王素萍係擔任總務收文及辦理勞保等工作，並非擔任出納業務，司法院係於八十四年間將王素萍改派秘書處擔任出納，未再派員向伊對保，則王素萍因擔任出納所虧空之公款，自不能令僅係總務收文者之保證人負保證責任，保證規約第五條所謂之被保人在本院暨所屬機關之職務，無論有何遷調或擔任工作有何變更，應係指經管銀錢財務以外之職務遷調或工作變更者而言，對照該規約第一條但書及第五條規定甚明，司法院主張被保人職務遷調為經管財務，仍在原保證契約範圍，顯有誤會。又本件保證規約第一條已明訂，經管銀錢財務人員必須取具舖保，此為兩造所訂保證契約之內容，亦為保證契約有效成立之要素，伊非舖保，自不具備保證人之身分要件，從而該保證契約自不能認為有效成立，司法院依據無效保證契約為請求，顯無理由。王素萍連續挪用公款之時間自八十五年九月起至八十七年六月止，時間長達三年，其侵占公款之手法，係以收款未存入帳戶為大宗，共有五百九十餘萬元，且係每月小額陸續侵吞，有檢察官起訴書可考，倘司法院已依規定每月監督盤點，於八十五年九月即可發現舞弊，公款即不致於長期被挪用而未發覺，司法院就其損失之發生及擴大，顯有過失，甚為明顯，且司法院連王素萍重複開立支票給付廠商亦不自覺，其有重大疏失更可見一斑，故退而言之，即使認為伊應負保證責任，亦請斟酌該項損害之發生為伊所不及知，且司法院怠於防弊所致，再者伊僅係司法院之一小職員，生活窘迫，如命伊全部賠償，必對生計有重大影響，請依法減免賠償金額各等語置辯。
四、甲○○則以：司法院除於八十二年九月六日向伊對保一次外，迄王素萍侵占公款案發時止，已四年餘，從未辦理第二次對保，該保證書應已失效；又司法院未依保證規約請求王素萍具舖保，該保證契約自不生效力；再者司法院於八十七年五月二十八日另覓丙○○擔任保證人，足見伊非為王素萍擔任經管銀錢出納業務之保證人；況王素萍之主管單位，何以未按規定盤點，致王素萍有機挪用公款，司法院應負重大過失責任，不應令伊負保證責任。伊係因王素萍任職司法院第四科之總務工作而為保證，保證書內並未簽訂保證期限，此種保證契約猶若終身保證，有違平等互惠及誠信原則，該定型化之保證契約應屬無效。且司法院為國家最高司法機關，王素萍為其依法任用之職員，其等係從屬關係，司法院對於王素萍職務之調動，非任何人所得干涉，則王素萍職務變動，由原不涉及錢財業務，改為掌管錢財進出之出納，保證人責任有天壤之別，豈能強求保證人於不知情之狀況下終身保證？依司法院會計處八十七年七月四日之簽呈，明確記載「經查王員在本院任職之保證人八十三年十一月三日起係祕書處甲○○及乙○○二人，八十七年五月十五日起改為祕書處專門委員科長丙○○」，該簽呈並經祕書處長謝其松、司法院祕書長、副院長、院長簽核在案，自足以證明王素萍之保證人自八十七年五月十五日起改為丙○○，而非如司法院自我解釋之增加丙○○，此一簽呈既經司法院法定代理人核准，即具有法律上之效力，伊自應免除對王素萍之保證責任。王素萍經司法院依職權調至祕書處二科，伊與之分屬不同單位，業務互不相干，如何有「發現王員挪用行為」之可能，各等語置辯。
五、經查王素萍侵占司法院公款明確：按司法院主張王素萍係八十三年九月六日至司法院秘書處第四科擔任雇員，承辦收發文、協辦勞保業務及負責加班費發放，乙○○、甲○○自八十三年十一月三日起任王素萍之職務保證人。八十四年二月十五日將王素萍調至秘書處第二科，擔任出納工作，負責辦理收款、繳款及領款業務，並由第二科科長兼主辦出納丙○○於八十七年五月十五日為王素萍出具職務保證書一紙。嗣因王素萍購屋、購車貸款及互助會週轉利息沉重，且沉迷六合彩賭博，致入不敷出，自八十五年九月中旬起，以偽刻公印、變造專戶存款收款書及國庫對帳單之方式擅自挪用公款達六百七十五萬五千零二十一元，經司法院於八十七年六月核對國庫收入對帳單，始查出弊端，王素萍先於八十八年一月二十五日繳回一萬一千九百七十一元，再於原審訴訟終結後繳回一萬元，致司法院迄今受有六百七十三萬三千零五十元之損害等情，為兩造所不爭執，並有司法院提出之台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一四五六五、二○三四九號起訴書、台灣台北地方法院八十七年度訴字第一五五八號刑事判決、數額表、傳票、明細分戶帳、核帳清單、收據、傳遞登記簿、回收清冊、暫付款借款單等文件為證 (見原審卷第九五至一○四頁及外放證物)，且王素萍於原審對於司法院主張之事實亦加以認諾 (見原審卷第一八二頁) ，其刑事責任，經檢察官起訴，已由刑事法院依貪污等罪判處有期徒刑十一年確定在案，復經本院調閱台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一四
五六五、二○三四九號及台灣台北地方法院八十七年度訴字第一五五八號貪污等案卷宗查明無訛，司法院此部分之主張堪信為真正。
六、丙○○應負法定連帶賠償責任：
(一)、按「各機關主辦及經辦出納人員簽發支票或給付現金，如查明有超過核准人員
核准數額，或誤付債權人者，應負損害賠償責任」、「支票之經主辦會計人員及主管長官或其授權代簽人核准者，如前項人員未能依限悉數賠償時，應連帶負損害賠償責任。」審計法第七十五條第一項及第二項分別定有明文。王素萍係八十四年二月十五日起迄案發止均在祕書處第二科擔任出納工作，上開期間丙○○均任二科科長兼主辦出納，為其所不爭執。而王素萍自八十五年九月間起至八十七年六月間止，係以偽刻公印、變造專戶存款收款書及國庫對帳單之方式，利用司法院審核人員之疏失，或塗改支出傳票上所載支票號碼，或開立國庫支票時未在支出傳票上註記支票號碼，據以重複使用已付款之支出傳票開立支票，侵占司法院之公款共計六百七十五萬五千零二十一元，有前開刑事判決可稽 (見原審卷第九五至一○四頁。此期間，司法院雖曾限王素萍於八十七年七月七日前悉數賠償，惟王素萍僅繳回二萬一千九百七十一元而已，其餘六百七十三萬三千零五十元迄未清償，有司法院會計處八十七年七月四日之簽呈可憑 (見原審卷第四一頁)。又主辦及經辦出納人員簽發支票或給付現金故意超付之情節，其嚴重性超過誤付，依舉輕以明重之法理，主辦及經辦出納人員簽發支票或給付現金就誤付行為尚且應負賠償責任，則其等就故意超付行為豈有不須負賠償責任之理？本件王素萍既經授權簽發國庫支票，則其重複利用已付款之支出傳票開立支票侵占公款，自與故意超付情節無異。
(二)、又丙○○為司法院祕書處第二科科長兼主辦出納，係王素萍之直屬長官，依司
法院處務規程之規定，應由該單位主管監督所屬職員之職務，故出納王素萍之職務應由其主管祕書處處長及祕書處第二科科長兼主辦出納丙○○監督。司法院已因出納管理單位直屬主管祕書處第二科科長兼主辦出納丙○○，未依事務管理規則作定期及不定期盤點，疏於直接監督屬員王素萍，給與記過二次之處分，而祕書處處長亦疏於監督主管科長丙○○對出納作定期及不定期盤點，則給與申誡二次之處分，有司法院八十七年八月二十七日（八七）日院台人二字第一九六四０號令可證 (見本院卷第二一二頁)，是以司法院之其他單位縱未至少每年監督盤點一次，亦有疏失，丙○○仍難辭其咎，對於其所屬王素萍擔任祕書處第二科出納期間侵占公款六百七十三萬三千零五十元，即應依審計法第七十五條之規定負法定賠償責任，司法院請求丙○○與王素萍負連帶賠償責任，即非無據。原審判命丙○○就其中九十九萬九千三百六十三元本息與王素萍負連帶給付之責，自有未足，應再命丙○○就其差額五百七十三萬三千六百八十七元，及自八十七年十二月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，與王素萍負連帶給付之責 (因司法院之起訴狀繕本係八十七年十一月十九日送達丙○○、八十七年十二月九日送達王素萍，故丙○○應與王素萍連帶給付起訴狀繕本送達之翌日起之法定遲延利息，即應自八十七年十二月十日起算，至於八十七年十一月二十日起至八十七年十二月九日止之法定遲延利息，則應由丙○○單獨給付) 。丙○○既身為王素萍之主管長官，對於王訴萍掌管之出納業務，負有監督之責，足以控制危險之發生，則其對王素萍侵占公款之防止，顯有疏失，已如前述，其他單位縱監督同有過失，亦屬共同侵權行為應負連帶賠償之債務人，不得援為對造過失相抵之事由，故丙○○主張以與有過失為由請求減輕賠償責任云云，即不足採。再按連帶債務，有因法律行為而發生者，有因法律之規定而發生者，若各債務人並未明示連帶負責之意思時，則連帶債務之成立，應以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。本件係按審計法之規定命丙○○與王素萍負連帶損害賠償責任，而乙○○、甲○○係依保證契約與王素萍負連帶損害賠償責任 (詳後述)，丙○○與乙○○、甲○○間既未明示對於王素萍之債務連帶負責之意思，且審計法亦未規定出納人員應與職務保證人負連帶損害賠償之責，則司法院請求科長兼主辦出納丙○○應與職務保證人乙○○、甲○○均對王素萍應為之給付義務，應負連帶給付責任，即非有據，此部分請求，尚非正當。
七、乙○○、甲○○應負保證責任：
(一)、按王素萍於八十三年九月六日至司法院祕書處第四科任職，係負責承辦收發文
、協辦勞保業務及負責加班費之發放。所謂協辦勞保業務，係指司法院祕書處第二科出納至支付處領回勞保費後，轉交第四科承辦勞保費人員簽收，簽收後再繳納勞保局，每月金額約五萬元；至於加班費之發放，係指祕書處第二科出納領得加班費後轉交祕書處第四科承辦人員，再轉發申報加班人員。而司法院祕書處第二科出納係負責開立中央銀行國庫局二六二九八－○代收代付專戶存款國庫支票、保證金、保固金、保管品之收款及繳庫、子女教育補助費借支及報銷、赴支付處領取轉發員工現金、領取司法院公報及司法院解釋彙編現金並解繳國庫、核發顧問費轉帳、向國庫解繳支出收回之現金及臨時交辦事項等業務，有司法院處務規程在卷可稽 (見本院卷第九五至九七頁)，並為兩造所不爭執，是以不論王素萍任職於祕書處第四科或第二科，均屬司法院祕書處內部之職務調整，且王素萍不論係在祕書處第四科任職，或於八十四年二月十五日調任第二科服務，均屬經手銀錢財物之工作。乙○○及甲○○自八十三年十一月三日任王素萍之保證人迄今，均任職於司法院祕書處第四科，為其等所不爭執，且祕書處第四科與第二科之辦公室相毗鄰，乙○○及甲○○對於王素萍於八十四年二月十五日由第四科調至第二科服務，擔任出納工作，當無不知之理，此期間未見其等對於王素萍調整職務後之保證責任有何異議，亦未向司法院表示不願續任王素萍之保證人，其等所立保證規約第五條亦已明定：「被保人在本院 (即司法院)暨所屬機關之職務有何遷調，或擔任工作有何變更，本保證書仍繼續有效」等情，有該保證規約可憑 (見本院卷第七三頁)，並未限定王素萍之職務調動以經管銀錢財物以外之職務為限，自不得排斥保證規約第五條之適用。觀諸本件職務保證書及保證規約，並無任何違反公序良俗或強行規定之內容，則揆諸前開規定，乙○○、甲○○與司法院簽訂該職務保證契約，即屬本於私法自治之契約自由原則，自屬有效，最高法院六十六年台再字第四二號判例意旨：「按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法 (實質民法) 有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力。」足資參照。從而乙○○、甲○○辯稱本件保證無保證規約第五條之適用，對於王素萍調至祕書處二科擔任出納工作之職務不負保證責任云云，即非可採。又行政院八十年九月九日修正之「出納管理」第二章第四條係規定：「出納管理人員應取具妥實保證，如確有困難，無法覓具舖保時，得辦理誠實信用保證保險或經機關首長核准由殷實之人為之保證」，有該出納管理可考 (見本院卷第六九頁)，是以司法院於王素萍出具乙○○、甲○○之保證書後，縱因職務調整而使之負責出納工作，亦無非命王素萍另行覓具舖保不可，自不得因司法院祕書將王素萍調至二科擔任出納工作而未另命王素萍覓具舖保，即認乙○○、甲○○與司法院間之保證契約無效，是以司法院於王素萍調至祕書處第二科擔任出納工作後即無再次派員向乙○○、甲○○對保之必要。揆諸前開說明，司法院主張王素萍之職務保證人非以舖保為限，即非無據，其等所引最高法院四十年台上字第一九○六號、四十三年台上字第一四五號判決意旨與本件保證情形㢠異，無適用餘地。
(二)、又所謂定型化契約，係指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用，而單方
預先擬定之契約條款，消費者保護法第二條第七款定有明文。本件係公務機關任職之職務保證契約，其性質非屬經營者與消費者間之契約，非消費者保護法所稱之定型化契約，自無消費者保護法之適用，消費者保護法中關於定型化契約之規定，自不能擴大適用於本件保證契約。再者，民法債編固已修正公布，並將自八十九年五月五日起施行，惟迄今施行日期尚未屆至，尚未生效，是以民法債編有關人事保證之修正規定，亦無從於生效前予以適用，否則施行日期之規定將無意義。乙○○、甲○○於八十三年十一月三日共同簽立保證書，任王素萍之職務保證人，雖無保證期限之約定，惟依民法第七百五十四條第一項：「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。」、第二項：「前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。」規定觀之，乙○○、甲○○於王素萍自八十四年二月十五日起調至祕書處二科擔任出納工作，責任加重，風險增加，為其等所明知，並不爭執，則其等倘無意續為王素萍之職務保證人，並非不可類推適用上開規定隨時通知司法院終止保證契約，且於其等通知到達司法院後，即生終止保證契約之效力，無須司法院同意。然乙○○、甲○○自八十三年十一月三日任王素萍之保證人起，迄未向司法院為終止保證契約之意思表示，則其等於保證期間對於司法院因王素萍侵占公款所受之損害，自應依約負保證人之連帶賠償責任。次按拋棄先訴及檢索抗辯權者，不得主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權，最高法院著有判例足資參照。本件保證人乙○○、甲○○既於保證書上聲明拋棄先訴抗辯權，有該保證書可憑 (見原審卷第三三頁反面)，則其等自不得再主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權，其等即應與王素萍成立不真正之連帶債務關係。揆諸前開判例意旨，司法院主張乙○○、甲○○應與王素萍負連帶損害賠償責任，即屬可採。
(三)、司法院會計處八十七年七月四日之簽呈明確記載：「經查王員 (即王素萍)在
本院任職之保證人八十三年十一月三日起係祕書處甲○○及乙○○二人，八十七年五月十五日起改為祕書處專門委員兼科長丙○○」等情，該簽呈既經司法院祕書處處長、祕書長、副院長、院長層層簽核在案，並經祕書處處長謝其松囑其所屬二科科員伍正裕即刻辦理，對外發布，有該簽呈可資佐證 (見原審卷第四一頁)，足證乙○○、甲○○所辯司法院自八十七年五月十五日起即已有解除乙○○、甲○○之部分保證責任，自屬可取。即乙○○、甲○○對於王素萍之保證責任期間係自八十三年十一月三日起至八十七年五月十四日止，從而司法院對於王素萍在此期間侵占公款五百五十九萬一千一百六十四元所生之損害，請求乙○○、甲○○應與王素萍負連帶損害賠償責任，即屬可採，乙○○、甲○○不能舉證證明司法院就該期間有解除保證責任情事，其等所辯自無可採。司法院其餘請求，則非正當，不應准許，應予駁回。其等所辯自無可採。
(四)、「本件契約，係職務保證性質，與一般之金錢債務保證不同，其保證書所載『
保證擔任職務期間操行廉潔，恪遵法令暨貴公司各種規章，倘有違背情事或侵蝕公款財物及其他危害公司行為，保證人願放棄先訴抗辯權，並負責被保人及照數賠償之責』字樣，如係對於被保證人職務行為致損害於被上訴人時，負賠償責任之意思，即為獨立負擔之損害賠償義務，非無民法第二百十七條之適用。」最高法院四十九年台上字第二六三七號判例意旨足資參照。本件王素萍之所以能自八十五年九月起至八十七年六月止，以偽刻公印、變造專戶存款收款書及國庫對帳單之方式，或塗改支出傳票上所載支票號碼，或開立國庫支票時未在支出傳票上註記支票號碼，據以重複使用已付款之支出傳票開立支票，侵占司法院之公款六百七十五萬五千零二十一元，實因其直屬長官科長丙○○疏未依事務管理規則作定期及不定期盤點，祕書處處長亦疏未監督主管科長丙○○對出納作定期及不疏於監督所致，丙○○被司法院給與記過二次，謝其松則給與申誡二次，已如前述。丙○○等均係司法院之使用人，則其等之過失，即應視同司法院之過失，是以丙○○等之過失行為對於本件損害之發生既與有過失，則揆諸前開判例意旨，乙○○、甲○○主張過失相抵，即非無據。本院審酌司法院之過失程度，認應負擔百分之十之過失責任，以之相抵，乙○○、甲○○應負擔百分之九十之損害賠償之保證責任，從而司法院請求乙○○、甲○○應與王素萍負連帶損害賠償之金額為五百零三萬二千零四十八元 (計算式：
0000000×90%＝0000000.6，小數點四捨五入)，在此範圍內之請求為正當，逾此範圍之請求，即非正當。雖乙○○辯稱伊僅係司法院之一小職員，生活窘迫，如命伊全部賠償，必對生計有重大影響云云。然並未舉證證明其生活確有窘迫情事，且本件債務人不止一人，尚有內部求償關係存在，是乙○○以生活窘迫為由請求減免賠償金額云云，即非可採。
八、綜上所述，司法院依審計法第七十五條第一、二項法定賠償之規定，請求丙○○應就原判決所命王素萍應為之給付負連帶賠償責任，即屬正當，然原審僅判命應給付九十九萬九千三百六十三元本息，尚有不足，其差額五百七十三萬三千六百八十七元，及自八十七年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應命再與王素萍為連帶給付，並應命其另單獨給付自八十七年十一月二十日起至八十七年十二月九日止，按年息百分之五計算之利息。又司法院依職務保證之法則，請求乙○○、甲○○應就原判決所命王素萍應為之給付，其中五百零三萬二千零四十八元部分，與王素萍負連帶給付之責，並加計乙○○自八十七年十一月二十日起、甲○○自八十七年十一月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬正當。原審失察，就此遽為司法院敗訴判決，自有未洽，司法院上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示，超過部分之請求，尚非正當，原審為其敗訴判決，核無不合，此部分上訴應予駁回。因丙○○與乙○○、甲○○間係不真正連帶債務，故其等三人就五百零三萬二千零四十八元及自八十七年十一月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，如其中一方為給付，他方於其給付之額度內即免為給付。又司法院勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請為宣告准、免假執行，經核於法並無不合，爰併酌定相當之擔保金額分別准許之。至於原審依保證責任之法律關係判命丙○○應就其中九十九萬九千三百六十三元本息與王素萍負連帶給付之責，理由雖有不同，然結果並無二致，仍應予維持，丙○○上訴意旨仍執陳詞聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件司法院之上訴為一部有理由、一部無理由，丙○○之上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
書記官 高 柑 柏