台灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三三五號
上 訴 人 壬○○訴訟代理人 溫瑞鳳律師複 代理人 羅 行律師被 上訴人 子○○兼 法 定代 理 人 丑○○被 上訴人 癸○○
寅○○辛○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○號三樓之六右五人共同訴訟代理人 彭火炎律師複 代 人 張玉琳律師被 上訴人 戊○○○（即何德安之承受訴訟人） 住台北市○○路一一八
庚○○即丁○○即丙○○即乙○○（即何德安之承受訴訟人） 住台北縣蘆洲市○○路四己○○即右六人共同訴訟代理人 莊柏林律師被 上訴人 甲○○ 住台北市○○區○○路五段一五０巷四０一弄一右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十二日臺灣新竹地方法院八十六年度重訴字第八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）四千零二十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）請准供擔保，宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
（一）原判決事實欄，係記載「原告之聲明，求為判決如主文第一項所示，及為供擔保為條件之假執行宣告」云云。惟查判決主文第一項係「原告之訴及假執行之聲請，均駁回。」，上訴人在原審何曾提出訴之聲明駁回原告之訴？自己請求判決自己敗訴之理？顯見原判決有嚴重之瑕疵。
（二）對原判決駁明如左：⒈按民法所謂「給付不能」，係依社會觀念其給付已屬不能者而言（二十二年上字三一八Ｏ號）。
⒉被上訴人就出賣之「骨灰塔位」，可依法辦理地目變更，申請准許興建骨灰塔位，故依法律或社會觀念而言，並非「給付不能」。
⒊縱認被上訴人所訂出賣「骨灰塔位」係給付不能，亦係可歸責於被上訴人之事由，則上訴人依民法第二百二十六條第一項規定，亦得請求賠償。
（三）原判決以上訴人未舉證證明被上訴人有民法第一百八十四條侵權行為云云。惟上訴人已於八十六年十二月三日提出新竹地方法院檢察署八十六年偵字第五四
六七、九一三七號起訴書，引用起訴書認定被上訴人癸○○、何德安、寅○○、辛○○、甲○○共同以納骨塔詐欺上訴人之事實。
（四）上訴人以八十六年五月十三日所提之追加起訴狀之送達為撤銷被詐欺之意思表示 。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提出：呈證狀及檢察官起訴書各一件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人子○○、羅俊穎、癸○○、寅○○及辛○○部分：
一、聲明：
（一）駁回上訴。
（二）如受不利益判決，請准供擔保宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
（一）⒈為促進土地及天然資源之保育利用，我國制頒有區域計劃法，內政部依據該
法第十五條乃頒定有非都市土地管制規則，並依該規則第六條第二項訂定有該規則附表一，內政部將非都市土地區分為十八類，並將每一類土地容許使用項目逐一詳細規定。依該表，「丙種建築用地」為第三類別之使用土地，墳墓用地則為第十七類別之使用土地，故自上開土地使用別及容許使用項目之相異規定，足明「丙種建築用地」與「墳墓用地」，於法令上自屬顯然不同之用地。
⒉本件子○○附設龍寶塔建築基地，係屬山坡地保育區內丙種建築用地而非墳
墓用地，上訴人不爭，故依前揭法令自不得作為納骨堂塔等埋葬設施使用，應甚明顯，自符合最高法院二二年上字第三一八Ｏ號判例所示依社會觀念其給付已屬不能之給付不能情事。
⒊從而原判決認定被上訴人子○○所興建之龍寶塔，因該建築用地，使用區分
係山坡地保育區之丙種建築用地而非墳墓用地，主管機關不能准許興建喪葬設施，則前開買賣契約，應屬以不能之給付為契約之標的，其契約為無效。
故就原即無效而無待解除之契約，上訴人主張依解除契約之法律關係為本件請求，自屬無據。
（二）上訴人主張被上訴人就出賣之本件骨灰塔位，可依法辦理地目變更申請准許興建，又本件屬可歸責於子○○事由而給付不能，惟：
⒈本件龍寶塔及其內納骨塔位業經興建完竣，並迭經上訴人陸續銷售中，足明
子○○已將塔位交付上訴人至明。故原判決以設如該龍寶塔塔位已經交付，而未經台灣省政府社會局核准使用，但可以補具書類申請核准，則應屬給付內容不符債務本旨之不完全給付，或買賣物之瑕疵擔保問題，從而上訴人主張因可歸責被上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十六條規定，請求損害賠償，併依同法第二百五十六條規定得解除契約，自嫌無據。
⒉本件買賣契約，並無賣方子○○將塔位基地辦理地目變更之約定，本難認子
○○負有將使用基地變更地目之義務。況該銷售專案契約，已於契約名稱及引言上均已明列買賣標的物係屬「子○○附設之龍寶塔」塔位，足明子○○所交付之塔位，亦應無不合契約本旨之不完全給付或標的物瑕疵擔保之問題，且契約既已書明本案銷售之塔位係屬子○○「附設」之納骨塔位，自更難稱被上訴人子○○有何可歸責之事由，從而上訴人主張本件係因可歸責子○○之事由致給付不能，亦無可採。
（三）上訴人稱已提台灣新竹地方法院檢察署起訴書，主張被上訴人共同詐欺侵權行為，原審判決漏未審酌部分：
⒈右開刑事詐欺案件已經判決，癸○○等五人一、二審均判決無罪確定。且民事法院認定事實本不受刑事判決拘束。
⒉上訴人於該刑案中，亦不諱在其與子○○訂立本件銷售專案契約時，子○○
有將八一建都字第一一八七號建照正本出示予上訴人看，則依上建照內容，即已明載建物用途第一層為萬善堂、第二層為慈恩堂、第三層為文昌堂、第四層為辦公室甚明，子○○既於簽約之初，出示龍寶塔建照而對事實毫無隱諱，已明本簽約自顯無詐欺情事。
⒊本件塔位特惠銷售專案契約，於契約名稱上，即已載明係「子○○附設」之
納骨塔位；於契約內容上，更載明春泱建設公司所同意預購者，乃甲方子○○所「附設」之龍寶塔位，足見上訴人對於所購買者係屬於子○○寺廟所附設之納骨塔位，認識甚明，子○○並未欺騙上訴人，上訴人亦未陷入任何錯誤。
⒋綜右，子○○既無侵權行為，上訴人依侵權行為法律關係為本件損害賠償請求，亦屬無據。
（四）上訴人將未參與買賣契約之被上訴人羅俊穎、癸○○、寅○○及辛○○列為本件共同被告顯有未合。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提新竹縣政府建造執照、上訴人收款證、塔位特惠銷售專案契約、偵卷訊問筆錄、非都市土地管制規則附表一各一份及納骨塔照片三幀為證。
貳、被上訴人戊○○○、庚○○、丁○○、何正吉、乙○○及己○○部分：
一、聲明：
（一）駁回上訴。
（二）如受不利益判決，請准供擔保宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
（一）當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人何德安及癸○○、寅○○、辛○○、甲○○與已死亡子○○原管理人羅郁琪共同為自己不法之所有，向其詐騙等語，惟就此事實並未負舉證責任，難認其主張為真實。
（二）被上訴人子○○與上訴人並無任何契約關係，自無向上訴人施詐術之可能，上訴人顯非犯罪被害人，其據此請求被上訴人賠償，已無依據。
（三）上訴人之前手春泱公司，係一建設公司，以建築為業，對於建築物之建築使用執照之申請以及喪葬設施依法須經核准等規定，應有相當認識，且本件交易金額高達三千萬元，已先行查證本件龍寶塔之建物，是否經主管機關核准，應無陷於錯誤之情形，況春泱公司於訂立買賣契約前之八十四年一月二十七日，曾與被上訴人子○○訂立經銷合約，負責銷售塔位，更無陷於錯誤而受騙。
（四）按法律另有關於債務履行侵害債權之特別規定，自無關於侵權行規定之適用，最高法院四十三年台上字第七五二號及第六三九號分別著有判例，上訴人對子○○既有契約關係，自不發生民法第一百八十四條之侵權行為。
（五）上訴人八十六年所提之追加起訴狀非何德安本人簽收，且該書狀內容僅說明有被騙之事實，但並無撤銷之意思表示。又上訴人所謂之詐欺行為是在八十四年間，至今已經五年，其所為撤銷意思表示之除斥期間已過了。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提刑事附帶民事訴訟判決、繼承系統表、戶口名簿各一份及刑事判決二份為證。
叁、甲○○部分：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：否認被上訴人有詐欺事實。
三、證據：援用原審所提證據。
丙、本院依職權傳訊證人古仁誠，並向臺灣新竹地方法院檢察署函調癸○○等詐欺刑事案卷（含該院八十六年度偵字第五四六七、九一三七號卷）、向經濟部中部辦公室函查春泱建設股份有限公司之公司變更證記事項卡及向台北市松山區戶政事務所函查何德安之戶籍謄本。
理 由
一、被上訴人子○○業於民國八十年十月十六日取得新竹縣政府寺廟登記證（見一審卷三九頁反面上訴人提出之登記證），並設有管理人，核屬非法人之團体，依民事訴訟法第四十條第三項即具有當事人能力。又被上訴人何德安於本院訴訟程序進行中即民國八十九年四月四日死亡，由其繼承人戊○○○、庚○○、丁○○、何正吉、乙○○及己○○（下稱戊○○○等六人）依民事訴訟法第一百七十五條規定聲明承受訴訟，核無不合，先予敍明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人癸○○與被上訴人子○○已故負責人羅郁琪於八十四年六月四日與春泱建設股份有限公司（下稱春泱公司）簽訂子○○附設龍寶塔塔位特惠銷售專案契約，約定以專案特價售予春泱公司二樓骨灰塔位數量一千四百個，單價新台幣（下同）一萬元，計一千四百萬元，三樓骨罈塔位數量八百個，單價二萬元，計一千六百萬元，另永久管理費骨灰塔位每位六千五百元、骨灰罈塔位每位一萬三千元，於春泱公司客戶於使用時付清。被上訴人子○○應於簽約日起九十個工作天，預計八十四年九月三日完成龍寶塔之二、三樓供春泱公司之客戶納骨使用，每逾期一個月須賠償百分之十之原銷售金額即三百萬元，伊已給付買賣價金中之一千九百二十萬元。嗣遲至八十五年七月二十六日始完工，且無法依規定領取內部骨灰、罈塔位喪葬設施之建築執照，無法可供合法置放骨灰、罈之用。本件既因未依法申請喪葬設施之建築執照，而無供放置骨灰罈塔位之用，顯見因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十六條及第二百五十六條之規定，伊得請求損害賠償及解除契約。又被上訴人癸○○、甲○○、辛○○、寅○○、已故之何德安與已故之羅郁琪於八十四年五、六月間，共同為自己不法所有，均明知子○○未申請設立骨灰、罈塔位喪葬設施之建築執照，銷售均屬非法，致業績不佳，乃共設圈套，由甲○○出面向伊誆稱塔位係合法，領有建照，轉售有利可圖，邀伊合夥購買，使伊陷入錯誤，致於八十四年六月四日訂立上開買賣契約，伊始知悉建物用途並非供骨灰、罈塔位之用，而甲○○所交付伊本票一千五百萬元無一兌現。伊已以八十六年五月十三日於原審所提之追加起訴狀繕本之送達為撤銷之被詐欺之意思表示。被上訴人羅俊穎已辦理繼承子○○之管理人，應依民法繼承法則連帶賠償。嗣春泱建設公司已於八十五年十二月十三日已承認伊代表該公司所簽之上開買賣契約，並將該買賣契約之權利及義務概括讓與伊，及聲明解除契約，伊並於八十六年一月六日將讓與之事由通知被上訴人。
爰依民法第二百二十六條、第二百五十六條及第一百八十四條、第一百八十五條之法律關係，請求被上訴人連帶給付四千零二十萬元並加計法定遲延利息等語。被上訴人則以：系爭契約係由上訴人之前手春泱公司與被上訴人子○○及法定代理人羅郁琪所簽訂，被上訴人癸○○、寅○○、何德安、辛○○四人與本件買賣無涉。而被上訴人羅俊穎雖繼任羅郁琪為子○○之法定代理人，但子○○之權利義務與羅俊穎個人之權利義務，依法原不等同，上訴人將之併列為共同被告，顯非適法。又依內政部頒定之非都市土地管制規則第六條第二項附表一，足明「丙種建築用地」與「墳墓用地」，於法令上屬顯然不同之用地，本件子○○附設龍寶塔建築基地，係屬山坡地保育區內丙種建築用地而非墳墓用地，故依前揭法令自不得作為納骨堂塔等埋葬設施使用，從而系爭契約，應屬以不能之給付為契約之標的，其契約為無效，故就原即無效而無待解除之契約，上訴人主張依解除契約法律關係為本件請求，自屬無據。又本件龍寶塔及其內納骨塔位業經興建完竣，並迭經上訴人陸續銷售中，足明子○○已將塔位交付上訴人至明。雖未經台灣省政府社會局核准使用，但或可申請變更地目為墳墓用地後再申請核准，則應屬給付內容不符債務本旨之不完全給付，或買賣物之瑕疵擔保問題。從而上訴人主張因可歸責伊之事由致給付不能，依民法第二百二十六條規定，請求損害賠償，併依同法第二百五十六條規定得解除契約，自嫌無據。此外被上訴人並無相互勾結、共同設局誘使上訴人簽訂本件契約之詐欺侵權情事，且上訴人所謂之詐欺行為是在八十四年間至今已逾五年，其撤銷意思表示之除斥期間已過等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：被上訴人癸○○與被上訴人子○○已故負責人羅郁琪於八十四年六月四日與春泱公司原非負責人之伊簽訂子○○附設龍寶塔塔位特惠銷售專案契約，約定以專案特價售予春泱公司二樓骨灰塔位數量一千四百個，單價一萬元，計一千四百萬元，三樓骨罈塔位數量八百個，單價二萬元，計一千六百萬元，另永久管理費骨灰塔位每位六千五百元、骨灰罈塔位每位一萬三千元，於春泱公司客戶於使用時付清。被上訴人子○○應於簽約日起九十個工作天，預計八十四年九月三日完成龍寶塔之二、三樓供春泱公司之客戶納骨使用，每逾期一個月須賠償百分之十原銷售金額即三百萬元，伊已給付買賣價金中之一千九百二十萬元。嗣遲至八十五年七月二十六日始完工，且只取得部分建造執照及使用執照，迄今無法依規定領取內部骨灰、罈塔位喪葬設施之建築執照，無法可供合法置放骨灰、罈之用。嗣春泱建設公司已於八十五年十二月十三日已承認伊代表該公司所簽之上開買賣契約，並將該買賣契約之權利及義務概括讓與伊，及聲明解除契約，伊並於八十六年一月六日將讓與之事由通知被上訴人等情，業據提出子○○附設龍寶塔塔位銷售契約、工程完工保證書各一件、收據二件、部分建築使用執照、羅俊穎之戶籍謄本、子○○寺廟變動登記表各一件、支票九張、春泱公司讓與書、讓與通知暨回執、建造執照及新竹縣政府寺廟登記證各一件為證（見一審卷十頁至十四頁、十七頁至十八頁、二三頁至二五頁、二九頁至三一頁、三九頁），且經本院依職權訊問證人即春泱公司董事長古仁誠到庭結稱：壬○○（即上訴人）是春泱公司未登記之合夥人，八十四年六月四日壬○○以春泱公司負責人身分與子○○簽約，當時我在場，：：因這件案子全部是壬○○出資的，我授權給他簽的。契約權利後來有讓給壬○○等語在卷（見本院卷一四一頁至一四二頁），被上訴人子○○對之亦不爭執，應堪信實。
另上訴人主張：本件既因未依法申請喪葬設施之建築執照，而無供放置骨灰罈塔位之用，顯見因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十六條及第二百五十六條之規定，伊得請求損害賠償及解除契約一節，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查：
按建造供奉骨罈之建物屬靈（納）骨堂（塔）之一種，為喪葬設施，依墳墓設置管理條例第二十九條之規定，殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准，其管理辦法由省（市）政府定之。另依八十七年十月十三日修正發布之台灣省喪葬設施設置管理辦法第六條規定，靈（納）骨堂（塔）之設置、增建及改建應備具相關文件報經台灣省政府社會處核准，而建造及使用執照之申請，實務上係於上開靈（納）骨塔核准後依建築法規定辦理，至有關靈（納）骨堂（塔）之啟用一節，依上開辦法第十二條規定，應於設置完竣，檢附建物使用執照及現場照片，報請該管主管機關核轉台灣省政府社會處備查，於該管主管機關核准前不得啟用等情，業經內政部以八十七年十月二十一日八十七內民司發字第八七○○七四七號函覆原審在卷可稽（見一審卷一五○頁至一五一頁），而本件被上訴人子○○所興建之龍寶塔，該建築用地使用區分係屬山坡地保育區之丙種建築用地而非墳墓用地等情，亦有上訴人提出子○○部分建築使用執照及建造執照各一件均載明其建築用地係屬山坡地保育區丙種建地等字樣在卷足按（見一審卷十四頁及三九頁），此為兩造所不爭。本件龍寶塔之建築基地既係山坡地保育區之丙種建築用地而非墳墓用地，則被上訴人子○○縱向主管機關申請於龍寶塔之第二層及第三層作為塔位之喪葬設施之建造執照及使用執照，依上開規定，亦無法獲准興建及啟用，且查本件前開龍寶塔塔位銷售契約內亦無約定俟不能之情形除去後即於將來經主管機關變更建築用地為墳墓用地後再申請建造執造及使用執照後為給付，亦為兩造所不爭。準此，本件龍寶塔塔位依法既不能合法興建及啟用，則本件龍寶塔塔位之買賣契約，即屬以不能之給付為契約之標的，其契約為無效（民法第二百四十六條第一項參照）。是上訴人謂本件塔位之買賣係屬同法第二百二十六條給付原為可能因可歸責於債務人子○○之事由，致給付不能，其依同法第二百五十六條之規定得解除契約云云，即有未合。則上訴人主張依解除契約之法律關係為本件損害賠償之請求，自非正當。
四、至上訴人主張：被上訴人癸○○、甲○○、辛○○、寅○○、已故之何德安（即戊○○○等六人之被繼承人）與已故之子○○管理人羅郁琪於八十四年五、六月間，共同為自己不法所有，均明知子○○未申請設立骨灰、罈塔位喪葬設施之建築執照，銷售均屬非法，致業績不佳，乃共設圈套，由甲○○出面向伊誆稱塔位係合法，領有建照，轉售有利可圖，邀伊合夥購買，使伊陷入錯誤，致於八十四年六月四日訂立上開買賣契約，伊始知悉建物用途並非供骨灰、罈塔位之用，而甲○○所交付伊本票一千五百萬元無一兌現。伊已以八十六年五月十三日於原審所提之追加起訴狀繕本之送達為撤銷之被詐欺之意思表示。被上訴人羅俊穎已辦理繼承子○○之管理人，應依民法繼承法則連帶賠償等情，固據提出合夥契約書一件為證（見一審卷二十頁至二一頁），惟被上訴人癸○○、甲○○、辛○○、寅○○及何德安之承受訴訟人均否認有詐欺情事，查：
本件被上訴人子○○為興建龍寶塔，確於八十一年八月二十五日取得新竹縣政府建設局核發之前開建造執照，且於八十年十月十六日取得上開縣政府寺廟登記證，並於八十五年七月二十六日將龍寶塔之主体興建完成，其中二樓及三樓之納骨塔位並已興建完成，並取得部分使用執照，該建造執照及使用執照上均載明各層用途為：地下層為儲藏室、第一層萬善堂、第二層慈思堂、第三層文昌堂、第四層辦公室、第五層會議室、第六、七層禪房等情，有上訴人提出該二份執照及寺廟登記證一件、被上訴人提出現場照片三張在卷可稽（見一審卷十四頁、三九頁正面及反面、一七三頁至一七五頁、本院卷七一頁），上訴人於刑事偵查中，亦坦承其於八十四年六月四日與子○○訂立本件銷售專案契約時，子○○有將八一建都字第一一八七號建照正本出示予伊閱覽等情，此有被上訴人提出該新竹縣調查站之調查筆錄一件在卷足按（見本院卷七四頁反面），並經本院調閱該詐欺刑事案卷查明屬實。而子○○為羅郁琪、寅○○兄弟捐地興建，上訴人所交付之款項均用於興建龍寶塔，上訴人亦未能舉出上開六人有據為獨享之事證，則子○○興建龍寶塔當非為前開六人個人之利益而為，上開六人自無詐欺之動機；況上訴人於簽訂本件塔位銷售契約之前，早於八十四年一月二十七日即與子○○訂有子○○附設龍寶塔塔位之專案經銷合約，嗣於八十四年六月四日再簽訂本件塔位銷售契約，上訴人已陸續銷售中，並有被上訴人提出銷售收據一件在卷可憑（見本院卷七二頁），且為上訴人所不爭。至龍寶塔之建築基地係屬丙種建築用地，非屬墳墓用地，在地目變更前依法不得申請喪葬設施，亦即上開塔位即無法合法取得使用執照，已如上述。被上訴人癸○○、甲○○、辛○○、寅○○、已故之何德安生前亦均否認有向上訴人詐稱前開塔位之喪葬設施一切合法云云，且上訴人既於簽約時即已閱覽過龍寶塔之建造執照，該執照並載明：建物用途為：地下層為儲藏室、第一層萬善堂、第二層慈思堂、第三層文昌堂、第四層辦公室、第五層會議室、第六、七層禪房等情，子○○於簽約之初，既已主動出示龍寶塔之建造執照，對事實毫無隱諱，上訴人應已深知龍寶塔之二樓及三樓納骨塔部分並未取得喪葬設施之建造執照。此外，上訴人亦未能舉證證明前開六人有相互勾結、共同設局誘使上訴人簽訂本件塔位銷售契約之詐欺情事。且刑事詐欺部分亦經本院以八十九年度上易字第九號案件諭知癸○○、何德安、寅○○、辛○○、甲○○無罪確定，有該刑事判決一件附卷可稽（見本院卷九八頁至一○四頁），並經本院調閱上開刑事案卷查明無訛。是上訴人主張前開六人有共同詐欺伊簽訂本件塔位銷售契約云云，即非可採。
另上訴人主張被上訴人甲○○與伊合夥出資三千萬元，共同持有骨灰塔位一千四百個及骨罈塔位八百個，以供銷售，合夥期間五年，於合夥時未出資，但開立一千五百萬元之本票予伊等情，固據提出合夥契約一紙及本票九紙為證（見一審卷二十頁至二一頁、二六頁至二八頁），且為被上訴人甲○○所不爭，惟否認有詐欺之情，並辯稱：伊與子○○負責人也是朋友介紹認識的，一千五百萬元本票是當合夥出資，當時沒有錢故由上訴人開三千萬之支票給子○○，上訴人知道我沒錢，便要我開一千五百萬元之本票給他，於第一張支票兌現前，我告訴上訴人沒錢，上訴人答應，叫我負責外面公關，出資額比例改成四比六，等事後塔位有銷售再出去時再算帳等語。經查：依雙方所簽合夥契約書於第三條約明：乙方（即甲○○）持股百分之五十，乙方同時開立商業本票一千五百萬元作為擔保等語（見一審卷二十頁反面）；準此，被上訴人甲○○既於合夥之初已言明其無錢出資，且所開立之上開本票既係作為出資之擔保，則其後縱有遲延履行出資之義務，亦僅係民事債務問題，尚不得執此即謂被上訴人甲○○有詐欺之情，且上訴人亦未能舉出被上訴人甲○○有何詐欺之證據，是其主張被上訴人甲○○另有上開詐欺之情事云云，亦非有據。
五、綜上所述，本件龍寶塔第二層及第三層塔位之喪葬設施依法既無法取得建造執照及使用執照，係屬給付不能，並非如上訴人所主張民法第二百二十六條給付原為可能因可歸責於債務人之事由致給付不能之情形，且被上訴人亦無共同詐欺上訴人之侵權行為，則上訴人依民法第二百二十六條、第二百五十六條、第一百八十四條、第一百八十五條共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶返還伊已付之買賣價金一千九百二十萬元，及龍寶塔喪葬設施遲延完工以七個月計算，每逾期一個月依約須賠償伊塔位之買賣價金三千萬元百分之十之金額，即二千一百萬元，合計四千零二十萬元並加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日
書記官 許 麗 卿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。