台灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三三八號
上 訴 人 甲○○法定代理人 梁敬思右當事人間請求履行保證債務（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十一日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一一六二號第一審判決，提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回原審法院。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用之外，補稱：㈠按「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他
訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。」、「前項規定於法律關係應由法院以外之機關，確定其是否成立者準用之。」民事訴訟法第一八二條第一、二項定有明文。本件上訴人是否應負保證責，其前提係訴外人索倫諾公司是否應就系爭交易負履行之責。然訴外人索倫諾公司業以系爭交易其不生效力為由向美國紐約州法院提起訴訟，且系爭交易是否成立生效係依英國法為準據法，為免裁判矛盾並避免由本國法院適用不熟悉之英國法律以發生誤判情形，請本院依前揭規定裁定停止訴訟。
㈠按涉外民事法律適用法第六條第一項所謂之成立要件，包括要約之要件、效力、
消滅，承諾之要件、遲到撤回等問題，均屬契約準據法適用之範圍，此有學者劉鐵錚、陳榮傳合著之國際私法論及學者劉甲一所著之國際私法可資參酌。本件被上訴人與訴外人索倫諾公司間之主契約既明文約定準據法為英國法，則有關訴外人邊台雄所為之要約、承諾是否應視為訴外人索倫諾公司之要約、承諾，自應依被上訴人與訴外人索倫諾公司明文約定之準據法英國法為準。況依通說之見解，代理權之授與並非債之發生原因。故本件並無依涉外民事法律適用法第六條認定系爭代理關係應適用我國法之餘地。
㈡原法院以僅具有英國初級律師資格之 TIMOYHY JAMES HOUSE出具之法律意見書為
據，認為系爭交易是否成立生效係以當事人間意思表示是否一致為斷，不以書面為必要，惟英國之初級律師僅有在下級法院出庭之有限權利，並無出具法律意見之權利，其法律意見並非客觀。原法院所引用之法律意見既由不得出具法律意見之初級律師所為，並非大律師之法律意見，自不得作為本件之認定依據。
㈢本件係訴外人邊台雄介紹上訴人與被上訴人認識，訴外人索倫諾公司始與被上訴
人進行交易，其確認函均由索倫諾公司的董事長即上訴人簽認，並未透過訴外人邊台雄交易。因邊台雄詢及是否已將以名佳利股票為標的之選擇權交易權利金給付予被上訴人，上訴人乃將相關匯款資料傳真予邊台雄告知業已匯付該筆款項，至於邊台雄將上訴人資料轉傳真予被上訴人，為邊台雄個人之行為，且可能係邊台雄與被上訴人間計算佣金之問題，邊台雄並無索倫諾公司書面之委任，非索倫諾公司之代理人。
㈣邊台雄係ＲＡＭＫＩＮＧ公司之董事，而ＲＡＭＫＩＮＧ目前正與被上訴人就包
括系爭交易在內之之金融交易行為進行訴訟，該項報酬爭議即係邊台雄所屬之ＲＡＭＫＩＮＧ公司請求被上訴人給付仲介報酬，足證邊台雄僅係仲介抽傭，並非索倫諾公司之代理人。
㈤被上訴人於原法院所提之交易明細表雖與成交回報單所列金額大致吻合，惟上訴
人否認其與系爭交易有關，被上訴人自應舉證證明其即為系爭交易；又縱依被上訴人主張系爭交易由邊台雄下單，被上訴人亦應提出邊台雄下單之相關證據。
㈥被上訴人主張系爭股票自買進日至最後買進日止之籌資成本以八十七年二月十一
日之倫敦銀行同業美元拆放款六個月期利率百分之五點六計算利息，以及最後買進部位起至八十七年七月二十二日止，被上訴人依年利率百分之九計算籌資成本乙節，並無法律上或契約上之依據。且由訴外人索倫諾公司與被上訴人間就名佳利公司股票三千張ＳＷＡＰ交易中，雙方以書面約定利率可知，以書面約定交易條件係唯一且必要之程序。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提劉鐵錚、陳榮傳合著之國際私法論、劉甲一所著之國際私法、王澤鑑民法債偏總論、本院八十八年抗字第三一七六號裁定、台灣台北地方法院八十七年國貿字第三十號裁定影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡追加聲明上訴人應再給付被上訴人新台幣一百六十八萬元及自九十年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按民事訴訟法第一百八十二條雖規定訴訟全部或一部以他訴訟之法律是否成立為
據者，法院得停止訴訟程序。惟如在本訴訟法院已可自為裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯之不利益者，仍以不裁定停止訴訟為宜（最高法院三０年抗字第一０五號判決）。本件上訴人固主張索倫諾公司已向美國法院提起訴訟，但索倫諾公司為境外公司。另美國法院之訴訟，其訴訟程序之時程自非本件兩造所得預料，恐有延宕甚久之虞，且美國法院之判決對本院並無拘束力，本院得自為裁判，而無裁判牴觸之虞，是本件並無裁定停止訴訟之必要。
㈡索倫諾公司與被上訴人間主契約是以英國法為準據，而上訴人與被上訴人間之保
證契約係依據中華民國法律，但邊台雄與索倫諾公司間之代理權，則亦應依中華民國法律，蓋上訴人甲○○是中華民國人，其於中華民國境內為代理權之授與，自應適用中華民國關於代理權之法律。
㈢被上訴人於八十六年八月十四日傳真付款通知書給訴外人邊台雄，通知另訴外人
索倫諾公司於隔日即同年月十五日付款三十萬三千二百十二元美元，通知書上之受文者為邊台雄，傳真號碼亦為邊台雄之傳真號碼。而索倫諾公司於八十六年八月十五日當天即依付款通知書所載金額匯款給上訴人，匯款書同時註記一樣之參考號碼，並由邊台雄之助理黃惠玲傳真給被上訴人，足見邊台雄係代理索倫諾公司與被上訴人進行交易，而非邊台雄之個人行為。
㈣所謂籌資成本即被上訴人為進行系爭交易籌措交易所需資本耗費之成本，而一般
銀行同業互相調借資金，均以倫敦銀行同業間拆放款利率（ＬＩＢＯＲ）為計算之依據。本件被上訴人為建立避險部位，買進系爭四支股票所需資金，須向其他銀行同業調借之費用即為被上訴人請求之籌資成本，自買進日起算迄最後買進日止，按八十七年二月十一日倫敦銀行同業間美元拆放款利率六個月期之利率百分之五點六計算而得，尚低於被上訴人就各標的股票最先與最後買進日期間之拆放款利率均值即百分之五點七，則被上訴人請求之利率相當合理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提國際金融貿易大辭典節錄影本、籌資成本計算表影本、彰化商業銀行外匯收支或交易申請書影本、付款通知書影本各一份為證。
理 由
一、被上訴人於原審法院起訴狀雖記載原告係加拿大商加拿大帝國商業銀行（股份有限公司），惟細繹其設址為台北市○○○路○段○○○號十樓，法定代理人為台北分公司之負責人梁敬思，並蓋用該公司台北分公司之印信，再參酌於歷審之委任狀亦均由台北分公司負責人代理，並蓋用台北分公司之印信等情，可信其係以加拿大商加拿大帝國商業銀行股份有限公司台北分公司名義起訴，合先說明。
二、按民事訴訟法第一百八十二條雖規定訴訟全部或一部以他訴訟之法律是否成立為據者，法院得裁定停止訴訟程序。惟如在本訴訟法院已可自為裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯之不利益者，仍以不裁定停止訴訟為宜。本件上訴人固主張索倫諾公司已向美國紐約法院對被上訴人提起訴訟，而聲請裁定停止本件訴訟，但查索倫諾公司為境外公司，且美國法院之判決對本院並無拘束力。況參酌美國紐約法院就索倫諾公司與被上訴人間之訴訟，已判決該院對之無管轄權，應由台灣法院予以審理為當，有被上訴人所提判決書及中文譯本各乙件可按，其裁判與本院之裁判尤無牴觸之虞，是本院認本件尚無裁定停止訴訟之必要，上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序，不應准許。
三、再原告於中華民國境內無住所、事務所及營業所者，法院應依被告聲請，以裁定命原告供訴訟費用之擔保；訴訟中發生擔保不足額或不確實之情形時亦同，固為民事訴訟法第九十六條第一項所明定。然本件被上訴人於中華民國境內設有台北分公司，係經認許之外國公司，前由負責人梁敬思代表起訴，雖已於八十九年一月十四日撤回認許，有公司基本資料查詢一紙在卷可憑，但依公司法第三百八十條之規定，外國公司撤回認許，仍應依公司法清算程序了結現務，並依同法第三百七十七條準用二十五條規定，於清算之範圍內視為尚未撤回認許。而被上訴人台北分公司業已由清算人梁敬思向所在地方法院陳報清算人，嗣經改派陳一芳為該公分司之清算人，亦有台灣台北地方法院民事庭北院文民辛字第八十九司字第八０００號函，及北院文民辛八十九年度司字第九七號函在卷可稽，被上訴人於中華民國境內之事務所於清算之範圍內，仍屬存在，與於中華民國境內無事務所或營業所之情形有間，上訴人（被告）聲請以裁定命被上訴人供訴訟費用之擔保，於法亦有未合，不應准許，應予敘明。
四、按地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，為法院組織法第三條第一項所明定。故地方法院審判案件，如行合議審判，應以法官三人合議行之，始屬適法。而地方法院於行合議審判之訴訟事件，法院於必要時固得以庭員一人為受命法官，使行準備程序，惟受命法官於訴訟程序上之職權，經設有一定之限制，並非等同於(狹義)法院或審判長，此觀之民事訴法第二百七十條第二、三項；第二百七十二條等相關規定自明。因之，受命法官於行合議審判之訴訟事件中，踰越權限，規避合議審判，踐行審判長職權而行獨任審判之實，致法院組織不合法所為之審判，非但所踐行之程序顯然違法，抑且足使兩造應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害，敗訴一造未能獲合議審判之周延嚴謹縝密審判之審級利益保障，橫被剝奪，尤不待言。此項侵害訴訟權之不合法院組織而為審判之重大瑕疵，當亦不能因敗訴之一造上訴於上級法院審判而得以治癒。又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
五、本件經查第一審法院於八十七年九月十八日受理被上訴人之起訴，即行三人合議之訴訟程序，並以受命法官黃書苑行準備程序，此觀該受命法官於案件受理後，分別於八十七年十一月二十五日、十二月十一日，八十八年一月六日、一月二十七日、二月二十六日行準備程序，而有該期日準備程序筆錄，及於八十八年一月六日以審判長法官鄭傑夫、陪席命法官林金吾、受命法官黃書苑合議科處證人邊台雄罰鍰之裁定在卷可按自明（原審二卷一七一頁）。雖該合議庭法院嗣於八十八年二月十二日撤銷前命受命法官黃書苑行準備程序之裁定，改由法官黃書苑行獨任審判，然該裁定僅亦僅審判長法官鄭傑夫及受命法官黃書苑二人署名，不合法院組織（原審二卷二九三頁），自不生撤銷行合議審判訴訟程序之效力。乃受命法官黃書苑自八十八年三月十九日起即行獨任審判之實，並於同年七月七日獨任言詞辯論終結，七月二十一日宣示裁判（原審五卷八二四、八四三頁），揆諸前揭說明，第一審法院所踐行訴訟程序顯有重大瑕疵，此重大瑕疵足使兩造於該審級應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害，而敗訴一造能獲合議審判之周延嚴謹縝密審判之審級利益保障，亦遭剝奪。而兩造就上揭第一審訴訟程序之重大瑕疵，並未合意由第二審法院就該事件逕為裁判，該瑕疵要不因上訴人之上訴人而治癒，上訴意旨指摘判決不當，為有理由，自應由本院將原判決廢棄，發回原法院更為適法之處理。又本案既應發回原法院更為審理，被上訴人所為訴之追加部分，即無再由本院審理之可能，應由原法院一併審理，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日
民事第七庭審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
書記官 鄭 兆 璋