台灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三三０號
上 訴人 即附帶被上訴人 維昌營造有限公司法 定代理 人 陳玉昆 住台北縣板橋市○○○路○○巷○○號二訴 訟代理 人 林辰彥律師複 代理 人 黃淑怡律師
張凱輝律師被 上訴 人即附帶上訴人 台灣土地開發信託 設台北市○○○路○段○號廿樓
投資股份有限公司法 定代理 人 劉金標 住台北市○○○路○段○號廿樓訴 訟代理 人 鄭建國律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十九日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第四六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣肆拾陸萬柒仟貳佰柒拾壹元及自民國八十六年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付部分逾自民國八十六年四月二十日起算利息部分廢棄。
右廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
二、被上訴人應再給付上訴人一千四百廿五萬元及自民國八十四年四月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、對造附帶上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：
Ａ、上訴理由部分：
一、地下室土方開挖追加施工台－二百五十萬元部分：
１、本件確因被上訴人無法按約定與台中工業管理處協調遷移樹木，只得另追加「施工構台」供吊車架設鋼樑，以進行本件工程施作，凡此並經中興工程社即被上訴人之履行輔助人同意追加及一再催促下，上訴人始為之。
２、又本項工程費用乃因情事變更（因台中工業管理局不准遷移樹、電線），致不得不另追加建築「施工構台」所致。
二、被上訴人公司廣告帆布設置－十萬元部分：
三、三至十四樓地坪磁磚交接處之不鏽鋼板隔板－十五萬元部分：本件爭執之材料均為「磁磚」，屬「相同材料」，自無需使用不鏽鋼隔板。
四、就三至十四樓住宅單元內，陽台欄杆加強固定及外牆磚塊及混凝土敲除與水泥、砂漿、磁磚修補｜九百萬元部分：
因被上訴人陽台欄杆原設計有安全疑慮，經一再修改變更設計，而追加支出之鋁材構件材料費、安裝工程費、增加泥作、打石、粉刷、貼磚等敲除及修補工程，並須額外租用吊籠以代替鷹架等費用，應由被上訴人負擔。
五、三至十四樓住宅單元外牆，方塊磚白色水泥抹縫變更為本色水泥抹縫－一百五十萬元部分：
六、三至十四樓住宅單元內，廚房排油煙機之鑽石、鑽孔、穿樑施工費用－五十萬元部分：
被上訴人設計之工程中，本無在樑柱預留管道，以供排油煙管通過之設計，應在裝置抽油煙機時，另由門窗玻璃打孔通管即可，但在上訴人結構體完成後，被上訴人又要求原告為其特別施作穿樑之鑽孔，該項工程每鑽一孔需一千五百元，搭架需一千一百零五元，共計一九二孔，共需五十萬元。
Ｂ、答辯部分：按依原工程設計，二樓辦公室走廊並不需裝設鏡面鋁板天花。
叁、證據：援用原審之立證方法外。補提付款傳票，工程合約、估價單、工程契約書
、統一發票、鋁欄杆變更設計差異表。聲請訊問證人沈美香、張顯揚、李進財、吳世保、王聰仁、顏清秀。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：
一、 原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。
二、 前項廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
三、 對造之上訴駁回。
四、 如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：
Ａ、答辯部分：
一、地下室土方開挖追加施工構台部分：
二、有關廣告帆布設置部分：
三、三至十四樓地坪磁磚交接處之不銹鋼隔板部分：
四、三至十四樓住宅單元陽台鋁欄杆加強固定及外牆磚塊敲除與水泥修補部分：上訴人施作陽台鋁欄杆工程之前，並未依契約規定程序先行繪製施工詳圖送審，嗣陽台結構體完成，始發現未依原工程圖預埋支撐鋁欄杆之鋼筋，其後上訴人為事掩飾，第一次送審圖說，竟故意遺漏鋁欄杆固定方式，經中興顧問社要求提出審查，上訴人乃擅自改採膨脹螺栓固定方式送審，以資敷衍，惟中興顧問社第二次審查後，於八十一年七月十八日第六十四次施工檢討會議紀錄載明：「因鋁欄杆底座鋼筋紮配與圖說不符，請維昌敲除重做，以免影響安全。」足見鋁欄杆底座敲除重做及外牆修飾，確係因上訴人施工錯誤所採之補救措施無誤，此項費用縱屬有之，亦係上訴人修補其施工不當所為之支出，焉能魚目混珠，假追加工程之名，要求增加工程款？
五、外牆方塊磚白色水泥抹縫變更為本色水泥抹縫部分：
六、三至十四樓住宅單元內，廚房排油煙機之鑽孔施工部分：查排油煙機需有管道通外，屬必須之管線，而安置此項管線須先預留孔穴，以供貫通，應屬符合必要之開孔工程，為工程慣例上之工作，揆諸右揭施工說明書條文之規定，上訴人自應受其拘束，其於不得要求加價之工程，請求給付追加工程款，亦屬無據。
Ｂ、附帶上訴部分：維昌公司施工時，自知部分天花板施工材料不符規格，即令大小尺寸之鋁板天花合計之數量與原設計相符，面積自然超過原設計之面積，導致部分原應以石棉板為材料之天花板，竟以鋁板天花覆蓋，故分期估驗付款時，從未依工程契約之約定，就超過原設計面積部分之鋁板天花，要求追加工程款，抑有進者，維昌公司因使用大規格鋁板天花施作，必然減省其他原有材料之花費，經相抵後，維昌公司並無額外支出情事。
叁、證據：援用原審之立證方法外。補提台開公司函一件。
理 由
一、被上訴人台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱台開公司）法定代理人業變更為劉金標，有台開公司函一件附卷可稽，其依法聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人維昌營造有限公司（下稱維昌公司）主張其承攬被上訴人台開公司之台中工業區花園住宅大廈第三期新建工程（下稱系爭工程），已於八十三年四月二十四日完工，並於八十四年四月七日領得被上訴人核發之驗收證明書。被上訴人於系爭工程進行中，多次因本身設計錯誤而變更設計，或增加承攬時原無之項目，並要求上訴人配合施工，上訴人亦應被上訴人之要求為其施作完成，惟兩造間並無無償施作之約定，依民法第四百九十一條規定，被上訴人自有給付追加工程款之義務，此部分金額計一千四百四十萬元，爰依承攬契約關係訴請被上訴人給付上開金額及自驗收完成之八十四年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如法院認兩造並未成立有效之追加工程關係，則上訴人併依不當得利之法律關係請求被上訴人給付等情。
被上訴人則以上訴人所主張之追加工程或為其便利施工而設置，或因其施工錯誤而採行彌補疏失所致，或係工程契約圖說明定之施工項目，或上訴人應配合施工之範圍，要非工程契約定義之「追加」或「變更」工程施工項目，上訴人前均同意無償施作，自不得再行請求工程款，被上訴人亦無不當得利可言等語，資為抗辯。（原審判命被上訴人給付十五萬元並自八十四年四月日七日起加計遲延利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。）
三、上訴人主張其承攬被上訴人之台中工業區花園住宅大廈第三期新建工程，已於八十三年四月二十四日完工，並於八十四年四月七日領得被上訴人核發驗收證明書之情，業據其提出驗收證明書為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人主張系爭工程有原合約範圍外之追加工程，上訴人業應被上訴人之要求為其施作完成，被上訴人應給付追加工程款云云，被上訴人則以前揭情詞置辯。
茲就上訴人主張之各項追加工程，被上訴人是否應給付追加工程款，或依不當得利規定負責，審酌如次：
㈠、地下室土方開挖追加施工構台二百五十萬元部分：
１、上訴人主張本件工程土地前面為人行道樹及高壓電線所阻，右側與另一棟建物距離僅三公尺，吊車無法開入，工地寬達六十餘米，無法單面施工。本件確因被上訴人無法按約定與台中工業管理處協調遷移樹木，只得另追加「施工構台」供吊車架設鋼樑，以進行本件工程施作，凡此並經中興工程社即被上訴人之履行輔助人同意追加，此項施工構台工程計二百五十萬元云云，並提出付款傳票、發票、系爭工程第十次施工檢討會會議記錄等為證。
２、查上訴人自承係伊在承包工程時，見被上訴人未設計施工構台，即認係可遷移路樹、電線桿（參見上訴人辯論意旨狀二（一）１、）。上訴人法定代理人陳玉昆亦自陳「業主沒有談到這一點，是中興工程社有說要向台中工業管理處申請，但沒有正式公文去申請，」（見本院卷第一二一頁）。從而上訴人主張係因被上訴人無法按約定與台中工業區管理處協調遷樹，只得另追加施工構台云云，自不足採。
３、依卷附兩造工程契約附件「投標須知」第六條規定：「主辦工程機關除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑問，得在投標前要求主辦工程機關或其指定之機關說明，事後投標廠商不得異議。」及該契約附件之「施工說明書」第五條亦明定：「乙方（即上訴人）對各項文件圖說應切實了解，並須親至工程地點詳細勘查，除標前協議註明事項，或明文另有規定由甲方提供或協助事項之外，左列各項現場之因素，必備措（設）施，阻礙之排除，概由乙方自行負責，並列入單價，訂約後不得以任何現場因素，為加價、延長工期及解約之理由。」。本件施工構台係上訴人為因應現場因素而選擇使用之設施，上訴人於參與投標時即應列入工程項目之成本，由上訴人自行負責。
４、本件工程八十年五月三十日第十次施工檢討會會議紀錄（原證八，原審卷Ⅰ第一三三頁），其中第七點三之七雖載明：「施工構台維昌（即上訴人）於五月十五日提出施工困難，中興工程『原則同意』請維昌提出結構計算書後，核轉台開（即被上訴人）解決。『請中興表示立場時，語氣肯定』。」惟依上開紀錄內容，中興工程顧問社係原則同意請上訴人提出結構計算書後，核轉被上訴人解決，而非同意上訴人逕行架設施工構台，而「請中興表示立場時，語氣肯定。」一語，亦係上訴人單方面之要求，尚難認中興工程顧問社已同意上訴人為此項工程之施工。況該社已於八十年七月九日以建字第○七九二二號函覆上訴人：「有關台中工業區花園住宅大廈新建第三期工程，貴公司建議增設施工構台要求加價乙案，經業主研議有違合約規定，歉難照辦．．．。」有該函文附卷可按（被證十三，原審卷Ⅰ第八二頁），是上訴人主張已得監造單位中興顧問社同意而追加施工構台一節，自不可採。
５、查本件係上訴人在承包工程時，見被上訴人未設計施工構台，自認係可遷移路樹、電線桿，而非被上訴人應允可遷樹、電線桿等，已如上述。則自無情事變更可言，上訴人此一主張亦不可採。
６、此項施工構台既非經兩造合意之追加工程，上訴人本於契約關係請求被上訴人給付即無理由。又此項工程乃為開挖地下室土方之施工構台，係完成系爭工程建造之輔助設施或工具，非終局提出之給付，被上訴人自無受有利益可言，是上訴人本於不當得利法律關係訴請被告給付此項工程款二百五十萬元，亦無理由。
㈡、被上訴人公司廣告帆布設置十萬元部分：
１、上訴人主張本項係由被上訴人公司要求上訴人為其設置一式廣告帆布，內容為售屋廣告，長達十餘公尺，兩造就該廣告應由被上訴人付費已有合意，且在系爭工程第四十六次施工檢討會會議記錄，其中第八點四六之四載明：「台開廣告帆布現由維昌製作，已經掛在鷹架上，以後將列入工程費內並維護之。」等語，足證被上訴人已承認上開款項為為其應付款，並提出檢討會會議紀錄、照片等為證。
２、查本件工程契約施工說明書第十四條規定：「外部圍牆及鷹架上除設有主管機關規定之必要警告語外，廣告權利概屬甲方（被上訴人）所有，乙方（上訴人）並依甲方之規定免費製作，乙方未經甲方同意不得任意張貼或繪製。」。則上訴人依約有依被上訴人規定，免費製作廣告之義務。而依上訴人所提之照片所示，該設置於鷹架上廣告物之內容係記載「台開信託花園住宅第三期即將推出．．．」顯屬本件建築工程建物之銷售廣告，自應由上訴人免費製作。再者，上訴人所提之照片係八十二年五月四日所攝，而上訴人主張被上訴人同意列入工程費之會議紀錄為八十一年二月二十八日第四十六次之施工檢討會，其間長達年餘，尚難認定該次施工檢討會會議紀錄所記載之廣告帆布即為本件上訴人所提照片上之廣告。
３、上訴人雖稱前開工程契約附件「施工說明書」第十四條之「免費製作」，應以有關工地安全或被上訴人公司名稱之廣告帆布為限，不及於營利性質之廣告。但查，依上開施工說明書第十四條規定之內容觀之，已將主管機關規定之安全性警告語之設置除外後，再行規定廣告物設置之權義，且其關於廣告之文義並未限定在被上訴人公司名稱之範圍，自難認上訴人免費製作者以工地安全或被上訴人公司名稱為限。
４、此項廣告帆布既係上訴人依約應免費製作者，則被上訴人受有利益亦屬有法律上原因，是上訴人本於契約、及不當得利法律關係請求被上訴人給付此項費用十萬元，均屬無據。
㈢、三至十四樓住宅單元內，地坪進口磁磚與國產磁磚交接處之不銹鋼板隔板十五萬元部分：
１、上訴人主張依約不銹鋼門檻原僅須於地坪不同材料交界處施作，惟被上訴人要求上訴人於住宅單位內每個房間與客、餐廳間，地坪同為磁磚材料交接處，亦施作不銹鋼門檻，增加工程費用十五萬元，應由被上訴人負責，並提出施工檢討會會議紀錄為證。
２、按兩造工程契約施工說明書第三條規定：「本工程圖說如有未備載而為完成本工程某一部不可缺少者，或為工程慣例上之工作，或工程師認為必要之線角修飾、花色式樣、機能或力學效應局部補強等所需之補充或規定，乙方（即上訴人）應切實遵照辦理，不得藉口推諉或要求加價或延長工期．．．。」。又依被上訴人所提第八十七次施工檢討會決議內容：「進口磁磚與省產磁磚交界處，中興建師所解釋：兩者雖處屬同種材料，但尺寸顏色不一，應依設計圖○一八一三之八設置門檻。」足見，上開門檻之設置係因進口磁磚與國產磁磚尺寸顏色不一，為美觀起見而為之收邊工程，應屬前揭施工說明書第三條規定，為工程師認為必要之線角修飾，依約上訴人不得要求加價。
３、上訴人設置此項不銹鋼隔板既係依約為之，被上訴人受有利益亦屬有法律上原因，又上訴人依約既不得就必要之線角修飾為加價之要求，則上訴人本於契約及不當得利法律關係請求被上訴人給付此項追加工程款十五萬元，洵屬無據。
㈣、三至十四樓住宅單元內，陽台欄桿加強固定及外牆磚塊敲除與水泥修補九百萬元部分：
１、上訴人主張因被上訴人陽台欄杆原設計有安全疑慮，經一再修改變更設計，而追加支出之鋁材構件材料費、安裝工程費、增加泥作、打石、粉刷、貼磚等敲除及修補工程，並須額外租用吊籠以代替鷹架等費用，應由被上訴人負擔，並提送審單、付款傳票、發票、台北市土木技師公會鑑定報告、鋁欄杆強度計算書等件及聲請訊問證人顏清秀、廖萬亮、王聰仁、李進財、張顯揚等為證。
２、
⑴、查依兩造工程合約投標須知第四條施工方法規定：「承包商（即上訴人）必須依
據施工圖、說明書及施工規範等，在正式施工以前擬定施工計劃（包括施工詳圖）送請監造單位（建築師或本公司工程處（站））同意後進行施工，如施工中遇有上項資料欠缺之處，則按該類工程施工慣例並報請監造單位同意後辦理之。」，另工程合約施工說明書總則篇第五十三條復明定：「各詳圖應包含：依據原圖說頁號、各部詳細公告尺寸、用料規格、接合或按裝固定方法、製造或施工步驟、與他項工程或其他承包人配合位置、預埋、預留、預設之物件及恐穴，補強方法及必要時所需附之計算書表及其他必要之說明。承包商應將施工大樣詳圖送請甲方（即被上訴人）審查同意後再據以施工。」。
⑵、又依被上訴人陳稱有關陽台鋁欄杆工程之施工作業流程，係①上訴人依工程契約
工程圖說繪製施工詳圖，②再將詳圖及計算書送請監造單位之中興顧問社審查，③待該社審查核准陳報被上訴人核備，④由上訴人確定施工詳圖，⑤上訴人原告依核准簽認圖施工一節為上訴人所不爭。
⑶、本件有關工程合約鋁欄桿工程之實際施工過程為：
①、於八十一年五月二十五日上訴人第一次送簽認鋁欄杆設計詳圖。
②、八十一年六月二十二日中興顧問社第一次審查請承商（即上訴人）提供接頭用鋼片、連接物、螺栓等材質及尺寸，且註明鋼筋埋設未補詳圖。
③、八十一年七月三日上訴人第二次送監造單位中興顧問社簽認鋁欄杆設計詳圖。
④、八十一年七月十八日第六十四次施工檢討會議紀錄載明：「因鋁欄杆底座鋼筋紮配與圖說不符，請維昌敲除重做，以免影響安全。」。
⑤、八十一年十月二日上訴人第三次送監造單位中興工程社簽認鋁欄桿設計詳圖。
⑥、八十一年十月五日中興顧問社第二次審查結論以欄杆底座固定方式與設計不符，
原設計為預留鋼筋固定，承商之施工圖改以膨脹螺栓，而請承商補計算書，核算其安全性。
⑦、八十一年十月二十三日第七十七次施工檢討會因欄杆底座鋼筋紮配與圖說不符，再請上訴人敲除重做，以免影響安全。
⑧、八十一年十二月十八日中興顧問社第三次審查時，由於第二次審查時已說明鋁欄
杆底座固定方式與設計圖不符，係因承商未預留鋼筋，而以膨脹螺栓固定，為避免12CMＲＣ龜裂，建議採Ｍ10化學螺栓，相關計算書意見請承商配合修改。
⑨、八十二年二月六日上訴人第四次送中興顧問社簽認鋁欄杆施工詳圖。
⑩、八十二年七月八日上訴人另以維興字第０二三號函發文中興顧問社，擬補追加工
程事宜，欲追加工程款新台幣二、一四五、五六０元，否則另行改變施工方法，或依原設計圖說施作。
⑪、八十二年二月十二日第九十一次施工檢討會議記錄陽台鋁欄杆維昌決採原設計鋼
筋焊接固定方式施工，中興顧問社要求製造圖須併ＲＣ底座之植筋施工步驟送審。
⑫、八十二年五月十二日上訴人依植筋方式固定（同原設計方式）重新提送圖面，中興顧問社進行第四次審查。
⑬、八十二年五月二十六日上訴人第五次送簽認圖，背檔部分更改。
⑭、八十二年五月二十六日中興顧問社審查核准陳報被上訴人核備。
⑮、八十二年六月二十五日上訴人簽認圖確定。
⑯、八十二年六月二十七日陽台鋁欄桿施工。
⑰、八十二年十一月十六日鋁欄桿施工完成。以上有各該次之會議紀錄在卷可稽。
⑷、是在八十二年六月二十五日以前，上訴人關於陽台鋁欄杆部分均未依確定之施工
圖施工。另上訴人法定代理人陳玉昆亦自陳「我們是按照原來的圖施工，可是大家拖延了一段時間，應該要把中間拖延的時間扣除，但我們按原圖施工對方沒有給我們扣工期。」（見本院卷一八二頁背面），是堪認本件鋁欄杆設計並未變更。被上訴人抗辯此項費用之支出縱屬有之，亦係上訴人修補其施工不當所為之支出，而非因變更設計而支出一節，應屬可採。
３、至上訴人主張系爭欄杆係因被上訴人設計錯誤，產生安全顧慮，經與中興工程社協商後，決定變更設計云云，並提出中興工程社八十一年六月二十三日審核意見（原證五號、原審卷Ⅰ第一一二頁）、台北市土木技師公會八十五年五月十三日鑑定報告（原證六）、台中工業區花園住宅第三期鋁欄桿強度計算書（原證七）等為證，並舉證人顏清秀為證。查：
⑴、
①、原證五係上訴人將鋁門窗施工圖、擠型型錄之施工大樣圖送請監造單位即中興工
程社審核。中興工程社之顏清秀於審核意見欄記註：「⒈請事務所惠予審核。鋁欄桿之穩固（安全）請結構人員審查。⒉．．．。」（見原審卷Ⅰ第一一二頁）。
②、證人顏清秀證述：「．．．，我只是派去工地的監造人員，至於有無安全顧慮要
送回公司，再由公司設計部門來決定，．．．」「安全有無顧慮不是由我來決定。」（見本院卷第一九八頁）③、從而自難以上開中興工程社人員於上訴人送審單上之註記，認本件欄桿原設計有安全上之顧慮。
⑵、上訴人主張原證七「台中工業區花園住宅第三期鋁欄桿強度計算書」係系爭鋁料
生產商中國力霸股份有限公司所出具（見原審卷Ⅰ第一一０頁背面），依此認原設計有安全顧慮，惟為該公司所否認（見原審卷Ⅱ第三五頁），是自難上訴人此一主張為真實。
⑶、上訴人所提台北市土木技師公會八十五年五月十三日鑑定報告（原證六、原審卷
Ⅰ一一三頁）雖有「此類型之鋁架玻璃欄杆其長度超過三．六公尺者，雖然構材強度仍夠，但側向變形量卻超過容許值（跨長之L/360 ）甚多，應屬構材勁度不足而有安全之虞。」等語。
惟查上開鑑定報告乃上訴人於系爭鋁欄桿施作完畢後之八十五年三月二十七日自行委請台北市土木技師公會所為之鑑定，其內容是否有公信力已為被上訴人所質疑。而被上訴人另行委請台灣工業技術研究發展基金會鑑定則謂「依據合理之設計條件與合宜之設計規範，檢視鋁欄杆之原設計在安全上應無疑慮。且監造單位審查營造廠提出之鋁欄杆施工與安裝文件，似無重大之判斷失誤，如膨脹螺絲不適用於本工程等。」。是究竟原設計圖是否安全，尚難僅憑上訴人所提之鑑定報告而為認定。
⑷、證人王聰仁（原被上訴人公司台北部分承辦兼督導）雖稱本件鋁欄桿部分有拖了
一段時間，後來是有變更設計云云（見本院卷第一五七頁）。惟查上訴人法定代理人自陳本件並無變更設計，已如上述。且證人亦謂「有關協調會沒有任何的記錄，但是對原先設計是否符合安全，還是對施工是否符合安全來作協調，因沒有記錄，所以我印象不清楚。」（見本院卷第一五六頁背面），證人既係就設計是否符合安全或施工符合安全而開協調會，已因事隔久遠而記不清楚，則焉能記得有變更設記。況依上訴人所述「．．．，曾於送請技師公會鑑定前某日上午十時許，在台開工務科經理室協商，參加人員包括有代表台開公司之、．．．王聰仁工程師及維昌公司．．．陳玉昆，當時協調之結論為『請維昌營造有限公司就鋁欄杆結構是否安全，送請具有公信力之技師公會鑑定，台開公司依鑑定結果做合理之處理，不再循法律訴訟途徑』，．．．」（見本院卷一七三頁背面），是堪認該協調會係在上訴人就鋁欄杆部分施作完成，送請台北市土木技師公會鑑定前所為，則斯時鋁欄杆已施作完成，焉能再依協調會結論而為變更設計，是證人王聰仁謂「有變更設計」云云，與事實不符，不足採。
⑸、證人張顯揚（上訴人現場主任）雖亦謂鋁欄桿後來有變更設計云云（本院卷第一
五七頁背面）。查證人係上訴人公司之受僱人，其所言與上訴人法定代理人所述不同，亦無從認該證人所述與事實相符。至證人吳古世保、李進財均係上訴人之小包，對本件鋁欄桿有無變更設計，衡情自無知悉之理，其等證言亦無從證明鋁欄杆部分有變更設計。
⑹、上訴人既不能舉證證明鋁欄杆原設計圖已變更設計，僅以未經被上訴人確認之原
圖說與施工圖之比較圖表（本院卷第一七０頁）主張被上訴人已為變更設計，自不可採。
⑺、況本件設計圖係由被上訴人所提供，上訴人依約僅係依設計圖提出施工詳圖等進行施工，是原設計圖之設計是否有安全上之顧慮，本非上訴人所得置喙。
４、本項目既係上訴人為完成其依圖施工之工作，其間所生之修正、補正費用，自不屬追加工程，被上訴人亦無不當得利可言，是上訴人本於契約及不當得利法律關係請求被上訴人給付九百萬元，尚屬無據，應予駁回。
㈤、三至十四樓住宅單元外牆，方塊磚白色水泥抹縫變更為本色水泥抹縫一百五十萬元部分：
１、上訴人主張外牆方塊磚之抹縫，於施作前上訴人已提供白色與本色供被上訴人選色，被上訴人選定白色後又要求上訴人敲除重作，被上訴人對因此支出之一百五十萬元費用即應給付云云，並提出傳票為證。
２、查依卷附之兩造第一百零六次施工檢討會會議紀錄記載：「外牆方塊磚勾（溝）縫，業主（即被上訴人）指示由承商（即上訴人）試作黑色及本色水泥顏色稍深兩種勾縫實品，由業主決選。Ｎ及Ｐ兩戶外牆部分由承商作無償修改。」是此項費用上訴人既已同意無償修改，自不得再向被上訴人請求。
３、上訴人雖稱該無償修改係被上訴人片面之指示，上訴人並未同意。然依上開文義觀之，業主所指示者乃由上訴人試作黑色及本色水泥實品，由被上訴人決選，而非指示作無償修改，是該項後段文義應係會議之決議，上訴人既已派員參加，自應受其內容拘束。況依卷附兩造施工說明規範施工說明書總則第八十五條亦明定：「凡甲方或工程師所發有關本工程之函件，無論簽發、郵寄或其他方式遞送，乙方均應切實遵照辦理。如有異議，應於規定期限內以書面提出理由，倘無明定期限者，一律依文到七日內以書面提出理由，否則即認為已予同意。乙方提出異議之理由，應有契約條款或圖說之依據。乙方任何人員所作之承諾、文書、會議紀錄之簽章，均視同乙方負責人之承諾與簽章。」。證人張顯揚雖到庭證稱：「同意做補牆修改的前提是如果不罰違款，我們同意無償修補．．．。」，然上訴人既不能證明其嗣後對上開與證人證言不符之會議紀錄內容為異議，自應以前開內容為準。
４、此部分上訴人既已同意作無償修改，上訴人本於契約及不當得利法律關係請求被上訴人給付之，亦無理由。
㈥、三至十四樓住宅單元內，廚房排油煙機之鑽石、鑽孔、穿樑施工費用五十萬元部分：
１、上訴人主張被上訴人設計之工程中，本無在樑柱預留管道，以供排油煙管通過之設計，應在裝置抽油煙機時，另由門窗玻璃打孔通管即可，但在上訴人結構體完成後，被上訴人又要求上訴人為其特別施作穿樑之鑽孔，該項工程每鑽一孔需一千五百元，搭架需一千一百零五元，共計一九二孔，共需五十萬元（1500 + 1105）X 192 = 500160 = 500000，此部分追加工程款既為被上訴人額外要求，被上訴人應有給付之義務。
２、被上訴人則謂排油煙機之穿樑鑽孔，屬廚房工程不可或缺，且為必須預留之孔穴，上訴人依工程契約施工說明書總則第三、八十七、八十九條，本有施工之義務云云。
３、按工程契約施工說明書總則第三、八十七、八十九條係規定「本工程圖說如有未備載而為完成本工程某一部分不可缺少者，或為工程慣例上之工作，或工程師認為必要之線角修飾、花色式樣、機能或力學效應局部補強等所需之補充或規定，乙方（即原告）應切實遵照辦理，不得藉口推諉或要求加價或延長工期。」；「本工程如工程師認為必須之『預留孔穴』、管線、或螺栓、插筋等，乙方應配合辦理施工，不得拒絕。」；「本工程施工中，如因使用、效能、外觀、技術，或其他需要作局部之修正或補強，而未影響整個工程計劃及設計原意者，得不視為變更設計，乙方仍應遵照．．．規定辦理，乙方不得要求加價或延展工期。」。
４、查排油煙機雖需有管道通外，惟由被上訴人設計起造之「台中工業區花園住宅大廈第二期工程」，其廚房排油煙管即均以門窗玻璃穿孔為之，有上訴人提出被上訴人不爭執真正之照片可稽（原審卷Ⅰ一三九頁）。被上訴人復未舉證證明排油煙機通外管道以「穿樑鑽孔」為必要。況系爭工程圖說並未設計預留穿樑管道（此為被上訴人不爭執），則被上訴人於結構體完成後，要求上訴人以「穿樑鑽孔」方式設管，上訴人特別為其施作，自有請求追加款項之權利。
５、上訴人主張此部分追加工程款為五十萬元，並據提出請款單、統一發票、付款傳票（原證二十七，原審卷Ⅱ七七至七九頁）為證。
經查依據上訴人提出之統一發票及付款傳票計算，總金額計四十六萬七千二百七十一元。另雖十四萬七千二百七十一元部分有統一發票可證，其餘部分為付款傳票，惟證人張顯揚（即上訴人工地現場主任）、沈美香（上訴人會計）均到庭證述，確有支出上開金額，是堪認上訴人支出計四十六萬七千二百七十一元部分為真正，上訴人得請求追加工程款四十六萬七千二百七十一元，其餘部分則屬無據。
㈦、二樓辦公室單元走廊增加鏡面鋁板天花十五萬元部分：
１、上訴人主張依原工程設計，二樓辦公室單元並無需裝設鏡面鋁板天花，被上訴人經由監造人中興工程顧問社要求上訴人增加裝設一節，為被上訴人所不爭（參見本院卷第一九二頁），惟抗辯原來應做的天花板部分費用應予扣除，經相抵後，上訴人並無額外支出情事云云。
２、查被上訴人既不否認二樓辦公室原無此項工程之設計，係嗣後要求上訴人增設，則此項工程之施作已超出原契約範圍。
３、上訴人否認該部分原來應施做其他材質之天花板，稱原來是空的。被上訴人未舉證原來應以其他材質施作天花板，則被上訴人抗辯應予扣抵云云，即不足採。
４、上訴人主張此部分追加工程支出十五萬元，業提出付款傳票為證（原證二十八、原審卷Ⅱ八十頁），並經證人張顯揚證述屬實。從而上訴人請求被上訴人給付追加工程款十五萬元為有理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第四百九十一條規定，請求被上訴人給付追加工程款計六十一萬七千二百七十一元及自八十六年四月二十日（起訴狀繕本送達被上訴人翌日）起按年息百分之五計算之遲延利息為有理由，應予准許，其餘超過部分，即屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗應予駁回。乃原審僅命被上訴人給付十五萬元及其利息，而駁回上訴人其餘之訴，尚有未洽，上訴意旨就上開應准許部分中上訴人敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本院所命被上訴人給付部分未逾新台幣一百萬元，於本院判決後即告確定，而有執行力，上訴人聲請宣告假執行，核無必要，併予敘明。上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
又原審判命附帶上訴人即被上訴人給付逾自八十六年四月二十日起算利息部分，尚有未洽，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第五項所示。至其餘命附帶上訴人給付部分，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第四百五十條、四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
維昌營造有限公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
臺灣土地開發信託投資股份有限公司不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十四 日
書記官 邵 淑 津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。