臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三四二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林思銘律師
陳麗玢律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 張堂歆律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十四日臺灣新竹地方法院八十七年度重訴字第一七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）柒佰萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者茲以引用外、補稱：㈠原判決以被上訴人於原審所提四維路工地帳冊，有記載上訴人於八十二年六月一
日匯入被上訴人帳參佰陸拾伍萬元、八十三年五月十日匯入參佰萬元、七月廿七日匯入參拾伍萬元，合計柒佰萬元，與上訴人所請求返還之款項相符，且其科目係載明為「暫借款」，摘要欄亦記載為「乙○○匯入」，另上訴人主張之利息與帳冊抬頭為「利息支付明細表」該頁所載相符，及該頁亦記載將上訴人上開借款之利息，作為上訴人個人出資之股金而加以扣抵，倘系爭款項非上訴人借予合夥團體之金額，何以系爭款項之利息，係直接用來扣抵上訴人就該合夥之出資？暨帳冊中抬頭為「暫借款」該頁之記載，亦將系爭借款與該合夥向華南銀行借貸之伍佰萬元款項，同列在一處，而認定本件上訴人當時所借貸之對象，係合夥團體而非被上訴人個人，並駁回上訴人之起訴。惟原判決上開所認，顯與事證不符：⒈系爭帳冊為被上訴人單方面自行製作，其上所載「四叔」係其自行記載，與上
訴人無關，故帳冊內容是否真實，顯非無疑，原審未查明其真實性，亦未詢問上訴人之意見，即率予採認，而為不利上訴人之認定，顯有違誤。
⒉本件上訴人係於八十二年六月一日匯肆佰捌拾萬元及於八十二年九月六日匯貳
佰伍拾萬元，合計共柒佰參拾萬元之款項予被上訴人，有原審所呈匯款單三紙可稽。上開匯款日期與被上訴人帳冊所載八十二年六月一日暫借款匯入參佰陸拾伍萬元、八十三年五月十日暫借款參佰萬元、八十三年七月廿七日暫借款參拾伍萬元（合計柒佰萬元），並不相符，甚且時隔近一年，故帳冊上上開三次暫借款之記載，與上訴人匯款之日期及金額均不相符，自非上訴人之出借款，乃原判決未審酌上訴人所提匯款單之金額、日期與帳冊並不符，即徒以帳冊上有記載「暫借款」共柒佰萬元與本件請求金額相同，即認定上訴人係借款予四維路工地之合夥，其採證顯違背法令。且上訴人八十二年九月六日匯款貳佰伍拾萬元，更係因被上訴人個人於華南銀行之貸款帳戶中積欠壹佰陸拾肆萬伍仟柒佰貳拾貳元貸款到期，乃向上訴人借款，並直接匯入上開貸款帳戶清償其貸款，此可由匯款單下之存、放款金額之記載足證。且若係借予合夥土地之款項，豈會以之清償被上訴人之前之個人貸款？足證，本件確係被上訴人之借款與合夥無關。
⒊上訴人確係借款予被上訴人個人，此除有匯款單所載受款人僅被上訴人可證外
，且由帳冊所載於八十二年八月十五日上訴人同意投資四維路工地交付現金壹拾伍萬元以前，系爭工地係僅由被上訴人一人獨資，至其餘投資人更是遲至一年後之八十三年十月始入股投資（參帳冊），足證於上訴人八十二年六月一日第一次匯款予被上訴人時，根本無所謂之合夥成立，上訴人確係借款予被上訴人個人，且若茍如原判決所認當時上訴人係借款予兩造成立之合夥（即八十二年八月十五日上訴人投資壹拾伍萬元），則為何上訴人於八十二年九月六日再匯款出借之貳佰伍拾萬元，於帳冊中根本沒有記載？足證上訴人二次匯款確係借予被上訴人個人，而非合夥團體。
⒋上訴人收到被上訴人之利息有如原審所呈之匯款單五紙，至被上訴人帳冊所載
之利息支出（自八十二年十二月十三日起付息共壹佰玖拾柒萬多元），非支付上訴人亦根本不知其詳情，與上開五紙匯款單亦不相符。至原判決以帳冊中抬頭為「利息支付明細表」該頁中有記載利息抵扣股金，而認上訴人之匯款係借予合夥團體更屬謬誤。蓋若係供扣抵股金，則於流水帳中應會有肆拾萬、貳拾萬、貳拾萬之「股金」科目收入，然並未為之，足證其所載利息抵扣股金並非事實，且上訴人之入股金僅共參拾萬元而已，乃原判決對此未予究明。
⒌兩造本件借貸，雖未書立借據，然有匯款單足證，且兩造已口頭約定借款利率
依銀行行員利率十三％，故柒佰萬借款每月利息為柒萬伍仟捌佰元，以柒萬伍仟元計算每二個月付息乙次壹拾伍萬元，而被上訴人依約支付九次利息後，即開始付息不正常，嗣更完全拒付，故本件兩造確有約定借貸之內容。而本件確係上訴人借款予被上訴人個人，並由被上訴人以個人名義支付利息予上訴人，，縱認被上訴人有將上訴人借予其個人之款項供四維路工地（合夥團體）使用，並由合夥團體支付利息為真，然此僅能認係該合夥團體自願承擔被上訴人個人對上訴人之借款債務，惟該債務承擔未經上訴人同意承認，對上訴人自不生效力，上訴人自仍得對被上訴人請求系爭借款之返還。
㈡被上訴人於原審一再否認兩造間有系爭借貸，並先主張該柒佰萬元係上訴人匯入
參與合夥興建房屋投資之款項，並引證人張明惠所證稱：「．．．我認為甲○○沒有跟乙○○借錢，那是乙○○投資四維路工地的資金。」及被上訴人之利息匯款係投資之獲利為證。詎經原審認系爭柒佰萬元非合夥資金，而係借予合夥之款項時，被上訴人又改口承認係借款，惟係借予張明惠之金鑽公司，至張明惠於鈞院證稱：該柒佰萬元係上訴人借予合夥之款項時，被上訴人又改口附合證人證詞表示係借予合夥之錢，非借金鑽公司。則被上訴人就該柒佰萬元之說詞前後反覆不一，且證人張明惠一審稱係合夥資金，二審又改稱係借予合夥的錢，前後矛盾，而張明惠尚積欠上訴人參佰萬元，故證人張明惠之證詞係偏頗之詞。且證人張明惠根本非合夥成員（參帳冊所載合夥人為兩造，林振煌、田英樑），如何知合夥有無對外借貸，借款如何分擔承受？故其證詞非可信。而上訴人投資合夥工地之資金僅參拾萬元，並非柒佰萬元，亦非帳冊所載抵扣股金肆拾萬、貳拾萬、貳拾萬，而被上訴人於 鈞院亦改口承認合夥之資金係共貳佰萬元，上訴人占百分之十五，為參拾萬元，可證被上訴人就系爭柒佰萬元之說詞均非事實。且其主張係合夥向上訴人借錢，則借貸利息如何，合夥人如何分擔借款，何時償還，未據被上訴人說明舉證。
乙、被上訴人方面：一'聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者茲以引用外、補稱：㈠上訴人主張伊係以兩造間有消費借貸之法律關係，而將款項匯予被上訴人，被上
訴人否認之。兩造間並無借貸之關係，如有借款之關係，以上訴人係彰化商業銀行經理退休人員，對金錢處理必相當謹慎，且伊主張借款之金額又高達七百多萬元，為何無借據或其他文件，及其利息如何？支付方式如何？何時償還？兩造定將確實書寫清楚，雙方執以為憑。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條亦有明文，上訴人既主張係基於消費借貸之法律關係，而於民國八十二年六月及九月間，將款項交付被上訴人，揆諸前揭之規定，上訴人就其主張有利之事實，應負舉證之責任。
㈡縱認有匯款之事實，亦無法單憑匯款單，即認兩造間有借貸之法律關係存在。一
般而言，有款項之交付，除了上訴人清償前向被上訴人所借之借款外，亦有清償本票票款、貨款、支付合夥股金等等原因。銀行轉帳或電匯款項，現為商業金錢往來最方便之方式，自不能因有匯款單，即可稱有借貸款項之事實。
㈢上訴人提出被上訴人於八十三年十月二十二日、八十四年四月二十一日、八十四
年八月二十五日、八十五年四月二十五日、八十五年七月三日分別存入上訴人帳戶十五萬元、十五萬元、十五萬元、二十萬元、二十萬元之存款憑條，上開金額並非上訴人向被上訴人借貸款項之利息。若係利息在一定借款金額下，依一定比率、日數，其付息金額必定呈現相同之態樣，今上訴人提出之證物，並不能說明利率多少？付息之方式？及何時還款等約定，就證物觀之，其日期及金額，均無法認作係被上訴人個人付息之款項。
㈣兩造及訴外人田英樑、林振煌、黃明燦等人，在上訴人匯款日期前之八十二年間
，合資興建位於新竹市○○路「我家師院」之建物，兩造原有比率係各為百分之十五，以興建五層樓之集合住宅公寓，首先合資一百萬元，兩造依比例於八十二年八月十五日各出十五萬元、林振煌之十五萬元、田英樑四十萬元、被上訴人（即原屬黃明燦之百分之十五部分）十五萬元，均於八十三年十月十四日入款；又於八十四年一月十四日兩造及林振煌、田英樑再依比例合資一百萬元，足見上訴人共出資三十萬元，參諸帳目所載係以利息抵扣無訛。
㈤該建物工地之帳目嗣後由被上訴人負責記帳，因被上訴人負責記帳，所以上訴人
將合夥資金匯入被上訴人之帳戶、每月收受比銀行利率更高（百分之十二）計算之利息等情，業經證人張明惠於原審及 鈞院調查時證述明確，而上訴人亦自承：參與投資合夥興建房子、持有百分之十五之股份； 鈞院調查時亦為相同之陳述，復自承有向地主買土地等語，地主亦於原審亦到庭證述。自足認上訴人所匯入之款項，係其參與合夥投資之款項，僅因被上訴人係負責記載帳目，始由上訴人匯款進入被上訴人之帳戶而已。
㈥上訴人匯款合資興建「我家師院」工地，其所主張之借款事由為真，亦係上訴人
與「我家師院」間之借貸關係，而與被上訴人個人無關。「我家師院」四維路工地，自八十二年六月起至八十五年七月間，每月均給付上訴人（即被上訴人之四叔）利息，有流水帳目可稽，依上開流水帳之記載後，再依利息支付明細表所載，除抵扣股金之三十萬元外，我家師院為支付利息，亦分別於附表所示日期匯款予上訴人，足見若有借款事實，亦係我家師院向上訴人所借而與被上訴人個人無關。我家師院因經營不善及經濟不景氣之因素，於工程完工後，無法繼續支付利息予上訴人，上訴人更自合夥人林振煌處收取二十萬元，有上訴人簽收之支票影本可稽。又上訴人於原審所提出由林振煌手記之字據，其上亦載明（我家師院）剩F 1二間、F 2一間、F 5一間等字，即係指現在上開工地尚未賣出之房屋；又載明四叔（即上訴人）七百萬元（即上訴人提供予我家師院之款項）觀之，除與上訴人本件所主張之數額相同外，亦與我家師院暫借款之數額相同，足見確係我家師院與上訴人之金錢糾紛，而與被上訴人個人無關。則上訴人所稱：款項係被上訴人私人借貸，與事實不符。
㈦按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院七十二年度台上字第四二二五號判決可資參照。則在上訴人無法證明兩造間有借款之法律關係存在前，其依消費借貸之法律關係提起本件訴訟，上訴人之訴即為無理由。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：其於八十二年間共借款予被上訴人七百三十萬元，並將款項直接匯入被上訴人在銀行之帳戶內，該款項確係借款而非上訴人之合夥出資，上訴人於「我家師院」所佔之出資額僅為三十萬元，詎屆期被上訴人僅清償其中三十萬元，其餘七百萬元，屢經上訴人催討均不予置理，爰本於消費借貸之法律關係，訴請被上訴人給付七百萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。
二、被上訴人辯稱：兩造及訴外人田英樑、林振煌、黃明燦等人，在上訴人匯款日期前之八十二年間，合資興建位於新竹市○○路「我家師院」之建物，兩造原有比率係各為百分之十五，以興建五層樓之集合住宅公寓，首先合資一百萬元，兩造依比例於八十二年八月十五日各出十五萬元、林振煌之十五萬元、田英樑四十萬元、被上訴人（即原屬黃明燦之百分之十五部分）十五萬元，均於八十三年十月十四日入款；又於八十四年一月十四日兩造及林振煌、田英樑再依比例合資一百萬元，上訴人共出資三十萬元。該建物工地之帳目嗣後由被上訴人負責記帳，因被上訴人負責記帳，所以上訴人將合夥資金匯入被上訴人之帳戶、每月收受比銀行利率更高（百分之十二）計算之利息。上訴人匯款入被上訴人帳戶之七百三十萬元，係其參與「我家師院」合夥投資或借貸之款項，而與被上訴人個人無關，僅因被上訴人係負責記載帳目，始由上訴人匯款入被上訴人之帳戶等語。
三、經查上訴人主張其於八十二年六月一日匯款至被上訴人帳戶內四百萬元及八十萬元，另於八十二年九月六日存入被上訴人於華南商業銀行頭份分行00000000000000帳號內二百五十萬元，共計七百三十萬元之事實，業據其提出跨行匯款入戶電匯申請書一份、票匯入戶信匯申請書一份、華南商業銀行全行通收存款憑條一份為證（原審卷，十九至二一頁），經核與其所主張之事實相符，且為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
四、上訴人主張上開款項係被上訴人個人向其之借款，迄今尚有七百萬元未為清償等語。被上訴人則辯稱上該款項係上訴人參與「我家師院」合夥投資或借與「我家師院」合夥事業之款項，與被上訴人個人無關，僅因被上訴人係負責記載帳目，始由上訴人匯款入被上訴人之帳戶等語。經查：
㈠本件上訴人主張兩造間有借貸關係，被上訴人否認之，上訴人自依法自應兩造間有借貸關係之事實負舉證責任。
㈡被上訴人辯稱其與上訴人及訴外人林振煌等人，曾於八十二年間，共同合夥投
資在新竹市○○路興建「我家師院」之房屋銷售，其中上訴人所占合夥出資比例為百分之十五，被上訴人原先占百分之十五，其後變為百分之三十，另訴外人林振煌占百分之十五，而張明惠所負責之伊騰公司原先占百分之四十，其後股份被其他合夥人承接，而該合夥係由被負責管理、製作帳目，部分合夥之金錢往來亦利用被上訴人個人在銀行開設之帳戶等情，業據被告提出帳冊一份為證（原審卷，一二○至一三二頁），且經證人張明惠證述明確（原審卷，七八頁；本院卷，六四頁背面），上訴人亦不否認兩造間曾合夥投資前開四維路之工地，且就出資比例及被上訴人負責管理、製作帳目乙節亦不爭執，堪信被上訴人之上開主張為真實。
㈢就被上訴人所提出之上開帳冊，經核閱其內容，已就各筆資金之收入及支出情
形記綠詳實，部分並附有相關之支出、收入憑證，且其帳冊之抬頭亦載明「四維路工程款支付明細」、「四維路工地流水帳」，核與前開所述兩造間有與其他訴外人合夥興建坐落新竹市○○路之房屋等情相符，堪信該帳冊之記載為真實，並非被上訴人所臨訟編造。而依上開帳冊之記載，其中上訴人確有於八十二年六月一日匯入被上訴人帳戶內三百六十五萬元，另於八十三年五月十日匯入三百萬元，於同年七月二十七日匯入被上訴人帳戶三十五萬元，合計七百萬元，且其科目欄係載明為「暫借款」，摘要欄亦記載為「乙○○匯入」，且於帳冊之中，另有數頁其抬頭載明為「暫借款」，係為對前開數筆借貸款予以整理而成之帳目。而上開金額與上訴人於本件向被上訴人請求返還之款項相符，且於帳冊中，亦自八十二年十二月份起，記載該筆三百六十五萬元之利息支出，另於八十三年十月六日起，明確記載部分支出係作為支付上訴人（上訴人係被上訴人之四叔）之利息，且依上訴人主張被告支付其系爭款項之利息，即八十三年十月二十二日匯予上訴人十五萬元，八十四年四月二十一日匯入十五萬元，八十四年八月二十五日匯入十五萬元，八十五年四月二十五日匯入二十萬元，核與帳冊中抬頭載明「利息支付明細表」該頁之記載相符，況於該帳冊中，亦另載明上訴人、被上訴人各於八十二年八月十五日交付「股金」十五萬元，被上訴人另於八十三年十月四日再交付股金十五萬元，上訴人、被上訴人再於八十四年一月十六日各交付股金十五萬元、三十萬元（原審卷，一二四頁、一二七至一二九頁）。被上訴人亦稱：「乙○○提供的七百萬是借款，不是股金，他的股金從建設公司要給他的利息中扣。」（本院卷，五九頁背面）因此，從上開帳冊之記載足認上訴人主張之系爭款項應係上開帳冊中所列明之三筆暫借款（即三百六十五萬元、三百萬元及三十五萬元），並非上訴人對於合夥事業之投資額。
㈣關於該借款係由上訴人借與我家師院合夥團體或被上訴人乙節，兩造間有爭執
。綜觀上開帳冊之內容，其係針對兩造及其他人所合夥投資之四維路工地，在興建過程中，各項支出及收入情形予以列計，並附上部分支付予張明惠負責之伊騰公司工程款之付款收據，於帳冊中抬頭為「利息支付明細表」該頁之記載，亦將上訴人上開借款之利息，作為上訴人個人出資之股金而加以扣抵，倘系爭款項非上訴人借予合夥團體之金額，衡情不會以系爭款項之利息直接用來扣抵上訴人就該合夥之出資。況於該帳冊中抬頭為「暫借款」該頁之記載，亦將系爭借款與該合夥於八十五年四月十七日向華南商業銀行借貸之五百萬元之款項，同列在一處，倘系爭款項係被上訴人個人向上訴人之借貸，應不至於如此記載。至於在上訴人匯入上開款項入被上訴人帳戶前，雖訴外人林振煌等其他合夥人尚未交出投資合夥之股金，縱認其等於實際交付股金時，方加入合夥團體成為合夥人，於上訴人交付系爭款項於被上訴人之際，僅有上訴人及被上訴人二人有合夥關係，依前開帳冊之記載，仍應認定上訴人當時所借貸之對象，係合夥團體而非被上訴人個人。再者，證人張明惠到庭證稱：「我認為甲○○沒有跟乙○○借錢，那是乙○○投資四維路土地的資金，由甲○○來處理、記帳，且所有工程款，也都是由甲○○支付伊藤公司，伊藤公司的負責人是我」、「七百萬元是上訴人投資在公司的工程，公司沒有成立，是借給合夥的錢」等語（原審卷，六九頁；本院卷，六四頁背面）。上訴人既無法提出其他積極證據足證其係將系爭款項借與被上訴人個人而非合夥團體，所辯兩造間有借貸關係云云，並無可採。
五、綜上所述，本件上訴人雖有交付系爭款項予被上訴人，惟上訴人無法舉證證明該款係貸予被上訴人個人及兩造確有借貸關係等事實，則上訴人基於消費借貸之法律關係，訴請被上訴人給付上訴人柒佰萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並非正當，應予駁回。其假執行之聲請因本案敗訴而失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 蔡 翁金 針法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日
書記官 黃 慶 霽