台灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三五五號
上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○
乙○○共 同訴 訟 代 理 人 楊肅欣律師被 上 訴 人即附帶上訴人 丙○○訴 訟 代 理 人 邱永祥律師複 代 理 人 孫則芳律師右當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十日台灣桃園地方法院八十六年度重訴字第二七四號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴部分：
㈠原判決關於駁回上訴人等在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應分別再給付上訴人等各新台幣（下同）四百四十三萬
元及自民國（下同）八十六年十二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢請准上訴人等提供擔保宣告假執行。
附帶上訴部分：附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠兩造於八十六年八月三日簽訂之備忘錄，核屬預約之性質，約定由賴文鑫代書
擬正式契約後，再於八十六年九月四日正式簽約、公證後生效，茲因嗣後情事變更，不能達預約之目的，預約失其效力，之前兩造所有的約定皆已不存在。㈡系爭工程並非上訴人等不動工，實係兩造尚未訂立新合建契約，上訴人等無從動工。
㈢桃園縣政府工務局於八十二年十一月十六日指定三一四八之三地號的十一筆建
築基地建築線，將他人所有部分房屋及空地當作既成巷道，供公眾通行使用應屬「指定錯誤」，本件建造執照核准前所依據之指定建築線既有錯誤，即與未指定建築線無異，所發之建造執照應屬無效，上訴人等無據以建築之義務。
㈣依建築法令之規定，同一筆土地上僅能申請一張建築執照，本件合建契約已為
上訴人等所解除，須被上訴人配合與上訴人等共同向建管單位申請將原有建照作廢，但被上訴人卻故意不願配合欲迫使上訴人等同意以極不合理之條件與之和解，上訴人等只得等待原有建照之時間超過期限而作廢，再自行重新申請建照，惟重新申請新建照因受容積率之限制，損失甚多，被上訴人就此應負損害賠償責任，縱認被上訴人仍可向上訴人等請求返還補償金一百萬元，上訴人等以此損害賠償請求權與被上訴人之債權相抵銷。
㈤本件保證金之性質，應係懲罰性違約金。
㈥被上訴人於系爭土地上原有之洋房確實是拆除了，面積蠻大的，但其價值上訴
人等不清楚，對該屋拆除時約十一、二年屋齡，上訴人等無意見，上訴人等願回復原狀，或以金錢賠償更容易些。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：㈠土地四周及圍牆部分照片共七張。
㈡桃園十五支局（永安分局）第九三二九號存證信函影本乙份。
㈢建築設計平面圖影本乙份。
㈣中壢市○○路二八六四之十地號土地登記及建物登記謄本各乙份。
㈤監察院回覆函文影本乙份。
㈥桃園縣政府回覆監察院函文影本乙份。
㈦聲請函詢桃園縣政府工務局建築管理課，同一基地上若已申請建築執照，可否
於前張建照失效前另申請第二張建築執照？㈧聲請函詢桃園縣政府工務局都市計劃課，系爭桃園縣中壢市○○路段第三一四
八─三、三一四八─六、三一四八─七、三一四─八、三一四─九、三一四九、三一五０─五、三一五０─一二、三一一六─二、三一一六─三、及00000000等十一筆土地，是否已實施容積率管制？關於上開十一筆土地規定之內容如何？㈨聲請就合建土地，即坐落中壢市○○路三一四八之三地號等十一筆土地，勘驗上開土地實際出入通行情形。
㈩聲請函詢桃園縣政府查八十三桃縣工建執照字第其０二三號建照執照在辦理變
更設計前，若照原建照施工，依法可否取得使用執照？或請桃園縣政府工務局承辦人員到庭訊問。
貳、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
甲、答辯部分：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
乙、附帶上訴部分：㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人等辯稱其向桃園縣政府「申報開工」，乃其為恐建築執照被主管機管依
建築法第五十四條之規定將建築執照作廢，是先以書面申請開工，事實上上訴人等並未有任何進場施工之行為，此由本件建築基地上未有施工跡象可證。
㈡上訴人等遲延不為動工之原因，係當時房地產市場不景氣，而上訴人等又推案量太大，是以故意遲延不為興建。
㈢被上訴人基於合建契約應負之義務僅有交付土地予上訴人等興建房屋，而被上
訴人早已將合建土地上之舊有建物拆除，將土地整平隨時待上訴人等進場施工，被上訴人基於合建契約應對上訴人等給付之義務早已履行，上訴人等稱渠有同時履行抗辯權，自不足採。
㈣雖桃園縣政府八八年府工都字第二二二八三一號函表示合建土地西側原先指定
之建築線有錯誤，應予修正，惟本件合建土地之前方係面臨十二米八之計劃道路，縱西側之建築線有所修正，亦不影響本件建築執照之效力以及將來使用執照之取得。
㈤八十六年八月三日所擬備忘錄之性質，不論是否為預約，均不發生有默示解除原合建契約之效力。
㈥源鴻建設股份有限公司（下稱源鴻建設公司）為上訴人等所自組之公司，若謂上訴人等與源鴻建設公司無涉，其誰能信。
㈦縱使西側巷道封閉，對本件合建房屋之影響，只不過係自東側出口之車輛無法
藉由西側巷道連接前方十二米八之道路而須多繞行數百公久而已，對行人而言不生影響。
㈧本件保證金依契約第十七條規定，是懲罰性違約金，被上訴人主張係可歸責於
上訴人等之事由，所以解除契約沒收保證金，前約已解除，八十六年八月三日的草約只是預約，被上訴人主張保證金全部沒收，不予酌減，因被上訴人之損害相當大。
㈨被上訴人之損害除容積率減少外，系爭土地上，原有三棟二層樓洋房被拆除，
距現在約有二十年屋齡，拆除時約十一、二年的屋齡，建造時是一坪二萬多元，大約有一百八十多坪，七十年時建造費大約花了近四百萬元。
理 由
一、本件上訴人等主張：伊等於八十一年三月三十日與被上訴人簽訂合建契約，約定由伊等提供資金，被上訴人提供其所有坐落中壢市○○段三一四八之三地號等六筆土地，共同投資興建地下二層地上八層集合住宅，契約成立後，嗣因兩造擬調整合建土地，將附近畸零地納入，並將八層樓房屋變更為十二層樓，兩造乃於八十二年七月五日先就擬變更之部分內容簽訂協議草約，嗣被上訴人要求伊等加入三一五０之一二地號等共十一筆土地申請建造執照之協議，兩造於正式合建契約訂定之後所為之二次變更協議，因土地範圍、權利分配無從確定，欠缺合建契約成立之必要之點，均不發生變更原正式合建契約之效力。兩造嗣後於八十六年八月三日簽訂協議備忘錄，同意將合建條件修正內容後交賴文鑫代書草撰成正式契約，由兩造擇期會同簽訂並經法院公證後生效履行。因此，兩造間之合建契約，不論為八十一年三月三十日所簽訂之正式合建契約，或八十二年七月五日之協議草約，甚或嗣後要求之十一筆地號土地之合建等，已因兩造默示合意解除而消滅，且本件建造執照核准前所依據之指定建築線既有錯誤，建造執照應屬無效，伊等即無據以建築義務，而於八十六年八月三日協議備忘錄簽立後，伊等卻發現合建土地所在地西側原屬兩造規劃之合建房屋通道之六米既成巷道，已因鄰地興建房屋而遭完全堵塞，因該備忘錄核屬預約性質，又因情事變更，本件合建案已因被上訴人之遲延另定新約而無法達成原約定之目標，伊等認為兩造已無依八十六年八月三日所簽訂協議備忘錄之內容另訂合建新約之必要，而若以建築執照之核發為解除條件，由於解除條件之成就而失其效力，且兩造未就十一筆土地之合建為協議，已無任何法律關係，被上訴人應依民法第一百七十九條不當得利之規定，返還伊等原依合建契約所繳之保證金七百萬元、補貼金一百萬元及伊等為履行原合建契約所支出之建築設計費用一百八十六萬元，合計共九百八十六萬元；即令前述合建契約尚未因雙方於八十六年八月三日簽立協議備忘錄之行為而生默示合意解除效力，伊等亦曾以信函函覆另訂新約之意旨，伊等已有行使同時履行之抗辯，並不發生遲延責任問題，本件亦因係被上訴人遲遲拖延不配合修正合建契約，伊等無法及時動工，致合建契約原規劃之六米既成巷道因鄰戶興建房屋而遭完全堵塞，合建契約已陷於給付不能狀態，此項給付不能係因可歸責於被上訴人之事由所致，伊等依民法第二百五十六條規定解除契約，並以伊等辯論意旨狀繕本之送達解除本契約，契約解除後，伊等得依民法第二百五十九條、第一百七十九條等規定請求被上訴人返還前述金額及自八十六年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造於八十一年三月三十一日訂立合建契約書，嗣因上訴人等提議若能併購上開合建基地周邊之畸零地，將可建築較高樓層，經上訴人等一再要求並同意補償渠一百萬元後，渠始同意與上訴人等合意變更興建地上十二樓、部分為十樓、地下二樓之集合住宅，以同段三一五○之五、三一五○之一二、三一一六之二、三一一六之三、及三一四九之四地號等十一筆土地為建築基地，再依兩造所約定房屋之分配方式，分別以上訴人等所屬之源鴻建設公司之名義以及被上訴人之名義為起造人申請建造執照，兩造於申請本件建造執照前已就建築基地及房屋分配方式達成合意。本件之建造執照於八十三年一月三十一日核發，上訴人等依約應於八十三年三月三十一日之前開工，竟一再拖延不為開工，渠只好先於同年九月二十九日以中壢郵局六九三號存證信函催告上訴人等所成立之源鴻建設公司動工，詎上訴人等置之不理，又再拖延達二年半後，渠不忍見土地荒廢，又於八十五年九月十三日以中壢郵局第六五三一號存證信函催告上訴人等動工，上訴人等仍未動工，渠乃於同年十月二十一日以中壢郵局十九支局第九四七號存證信函通知上訴人等解除兩造間之合建契約，並沒收上訴人等已繳之保證金。嗣上訴人等不甘保證金遭渠沒收，故一再託人央求渠重新合作訂約，渠因此同意再度與上訴人等合作，因而兩造於八十六年八月三日由賴文鑫代書撰寫初步之協議備忘錄，約定於八十六年九月四日簽約，惟上訴人等並未於八十六年九月四日前往賴文鑫代書事務所簽約，反而寄發台北金南郵局第八一七號存證信函，以六米巷道被封閉將無法取得使用執照為藉口，主張情事變更，並要求渠退還合建保證金，該存證信函內容與事實大相逕庭，且西側建築之建築線指定錯誤，不完全影響本件建築執照效力以及將來使用執照之取得，對行人亦無絲毫影響，顯見上訴人等根本無合建之誠意，而渠一再以存證信函催告上訴人等於八十六年九月十五日及九月三十日前往賴代書事務所簽約，而未見上訴人等有所回應後，再度解除兩造間於八十六年八月三日協議備忘錄之所有約定。兩造間之合建契約既經解除，且上訴人等所交付之合建保證金亦因違約而為渠所沒收，上訴人等實無要求渠返還合建保證金及其他任何金錢之權利，且關於補貼金一百萬元係基於兩造另案之合建保證金約定，並非無法律上原因等語，以為抗辯。
三、上訴人等主張兩造於八十一年三月三十日訂立合建契約書，約定由被上訴人提供所有坐落中壢市○○段第三一四八之三、三一四八之六、三一四八之七、三一四八之八、三一四八之九、三一四九等六筆土地，上訴人等提供資金，合作興建地下二層、地上八層之集合住宅，契約成立後，嗣因兩造擬調整合建土地，將附近畸零地納入，並將八層樓房屋變更為十二層樓，兩造乃於八十二年七月五日先就擬變更之部分內容簽訂協議草約，由林詮彬建築師以十一筆土地為建築用地，並以源鴻建設公司及被上訴人之名義申請建造執照，兩造再於八十六年八月三日擬定備忘錄，並同意將上述合建條件修正內容後交賴文鑫代書草撰成正式契約，由兩造擇期會同簽訂並經法院公證後生效履行，此為兩造所不爭執，並有兩造提出之合建契約書（見原審卷第九頁至第十六頁）、協議書及協議草約、備忘錄（見原審卷第十七頁至第二二頁、第四二頁）為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。是本件兩造爭執之點為：
㈠兩造於八十二年七月五日簽訂之協議草約及嗣後於八十六年八月三日簽訂之備
忘錄，是否達成合致？㈡當事人間所定包括八十一年三月三十日之合建契約、八十二年七月五日之協議
草約，或嗣後十一筆土地合建於八十六年八月三日所訂之備忘錄等三項協議，是否因兩造默示合意解除而消滅？㈢上訴人等主張同時履行抗辯權以示無遲延責任是否成立？㈣系爭土地西側建築線之指定若有誤，是否影響本案建築執照效力？㈤系爭保證金之沒收是否有理由？建築設計費及補貼金是否非屬債務不履行沒收
之範圍而須返還？
四、關於兩造於八十二年七月五日簽訂之協議草約及嗣後於八十六年八月三日簽訂之備忘錄，是否達成合致？玆論述之：
（一）上訴人等主張兩造於八十一年三月三十日簽訂正式合建契約後，嗣於八十二年七月五日又簽訂協議草約，及被上訴人要求上訴人等加入同段三一五０之一二地號等共十一筆土地申請建造執照之協議，因土地範圍、權利分配無從確定，致前揭協議欠缺合建契約成立之必要之點，兩造於八十一年三月三十日正式合建契約訂定之後所為之二次變更協議均不發生變更原正式合建契約之效力，兩造於建造執照取得後一直未就變更合建土地及其他合建條件配合修正等事宜為任何協議，故兩造間正式成立生效之契約，應僅有最初於八十一年三月三十日所簽定之正式合建契約云云，此為被上訴人所否認，並辯稱：本件合建之土地雖增加為十一筆，惟所增加之土地係面積僅共計六十五平方公尺之周邊畸零地，此乃上訴人等欲合併附近之畸零地合併建築增加其利潤，故一再要求渠購買畸零地後合併建築，合建契約之約定僅由原來六筆土地只能建八樓，因加入周邊土地而增建三層變為十二樓而已，且決定增加為十二樓之後，兩造已就房屋如何分配重新約定過，並據此以上訴人等所屬之源鴻建設公司及被上訴人之名義為起造人申請建築執照，並無上訴人等主張意思表示未合致之情形等語。經查：兩造於八十一年三月三十日簽訂正式合建契約後，再於八十二年七月五日簽訂協議草約，該草約內容為記載：「一、變更為興建十二樓合建事宜。二、甲方（即被上訴人）抽回地上壹至肆樓及伍樓壹戶（Ｅ棟），詳圖如后（即原審卷第二三頁之設計圖）。三、其他歸乙方（即上訴人）所有，但地下房屋及公共設施部分依原合約及建管機關核准圖為準。四、乙方另行補貼新台幣壹佰萬元整予甲方，做為變更合約之補貼金，於乙方前已付忠福段九六坪之存出保證金中第一次退款中扣除。五、其他未變更之部分照前約（即八十一年三月三十日所簽訂之合建契約）處理，未盡事宜另行訂約協議。」，有該協議草約及附圖在卷可稽（見原審卷第十八頁、二三頁），依上開草約內容觀之，兩造就合建土地之範圍及房屋分配已有約定，且協議草約第五條約定：其他未變更之部分照前約即同年三月三十日簽訂之合建契約處理。而上開八十六年八月三日之備忘錄（見原審卷第四二頁），亦係就房屋之分配及建築建材為約定。是上開協議草約及備忘錄之土地範圍，權利分配即房屋分配均有約定灼明，此外，並無其他未約定之重要事項足以影響上訴人等興建房屋，上訴人等主張上開協議草約及備忘錄，因土地範圍、權利分配無從確定，致前揭協議欠缺合建契約成立之必要之點云云，自難憑採。
（二）上訴人等主張因上開協議草約僅係草約，故被上訴人當時未堅持須找上訴人乙○○簽名，當時上訴人乙○○並未授權上訴人甲○○代表其簽約，上開協議草約對上訴人乙○○應不生效力云云，查上開協議草約，雖立約人欄甲方記載「丙○○」（即被上訴人），乙方「甲○○」（即上訴人之一），惟此與上訴人等主張一百萬元之補貼款係兩造依協議草約約定由其等支付予被上訴人作為變更合建房屋為十二樓後分配房屋之補貼款，應由上訴人甲○○及乙○○平均分受等語已有矛盾，若上訴人乙○○非協議草約之當事人，為何須給付被上訴人補貼款？且上開協議書乙方部分雖僅有甲○○之簽名，惟兩造於協議草約第四條約定：「乙方另行補貼新台幣一百萬元予甲方（被上訴人），做為變更合約之補貼金，於乙方前已付忠福段九六坪之存出保證金中第一次退款中扣除。」，而另案保證金於八十三年八月二十七日扣抵本件補貼款後退還部分保證金之簽收人係乙○○，有上訴人等提出之兩造間另案合建契約書第三條上之附註及乙○○之簽名及印文可稽（見原審卷第十三頁），足見上訴人乙○○於八十三年八月間尚有依協議草約之約定與甲○○共同給付被上訴人補貼款之意，堪認上訴人乙○○應有授權上訴人甲○○簽定上開協議草約，縱無事前授權，亦已事後追認，上訴人等上開主張，自難憑採。
（三）又上訴人等所稱上開協議草約，因土地範圍、權利分配無從確定，欠缺合建契約成立之必要之點，故不生效力，八十三年一月三十一日以源鴻建設公司名義申請取得之建造執照，與本件合建無關云云，但為被上訴人所否認，並辯稱：兩造已就合建之土地即為建築執照上之十一筆土地，及房屋分配方式即依建築執照上之起造人名義分配達成協議，始委託林詮彬建築師畫好十樓及十二樓之設計圖並送件申請建造執照，本件係因上訴人等遲延開工而遭被上訴人解除契約，並非上訴人等所稱因合建契約之重要約定未完成，兩造才於八十六年八月三日再簽定備忘錄等語。查以訴外人源鴻建設公司及被上訴人名義申請八三桃工建照字第二三號建造執照係經兩造同意而為，且上開建造執照以被上訴人名義為起造人即地下一樓、地上一至四樓部分為被上訴人分得之房屋，其餘以源鴻建設公司為起造人部分，係上訴人等分得之房屋之情，業經證人即兩造共同委任之建築師林銓彬到庭證述：「（問：申請建照時，兩造有無同意？）答：有的」、「（問：協議草約其真意為何？）答：純粹是為房屋的分配問題所訂，因原本蓋八樓後增至蓋建十二樓，故多出的房屋就有分配的問題，故協議草約即是談房屋分配之事。」等語（見原審卷第十頁），並經被上訴人提出上開建造執照及各樓層起造人一覽表（見原審卷第三六頁正、反面）為證，另參以兩造於八十六年八月三日所簽訂之備忘錄，擬重新訂立合建契約時約定之房屋分配方式，被上訴人係分得地下一樓、地上一至四樓全部，其餘樓層均歸上訴人等（該備忘錄第一條之約定），與證人林詮彬所述及上開建造執照、各樓層起造人一覽表之內容相同，有被上訴人提出之上開八三桃縣工建執照字第其○二三號建造執照（見原審卷第三六頁）及協議備忘錄（見原審卷第四二頁）附卷可查。再協議草約第五條約定：其他未變更之部分照前約即同年三月三十日簽訂之合建契約處理，是可認兩造意思表示一致，並據此申請建造執照灼明。至於八十六年八月三日所簽訂之備忘錄是否已生效，於后敘明。
五、關於當事人間所定包括八十一年三月三十日之合建契約、八十二年七月五日之協議草約，或嗣後十一筆土地合建於八十六年八月三日所訂之備忘錄等三項協議，是否因兩造默示合意解除而消滅？玆論述之：
（一）上訴人等另主張兩造間之合建契約，不論為八十一年三月三十日所簽訂之正式合建契約，或八十二年七月五日之協議草約，甚或嗣後要求之十一筆地號土地之合建，兩造間之合建契約業已因兩造於八十六年八月三日默示合意解除而消滅，而合建土地所在地西側之六米既成巷道，因鄰地興建房屋而堵塞，將來有無法取得使用執照之虞，兩造已無依八十六年八月三日所簽訂協議備忘錄之內容另訂合建新約之必要，被上訴人應依民法第一百七十九條不當得利之規定，返還伊等原依合建契約所繳之保證金七百萬元及伊等為履行上開合建契約所費之建築設計費用一百八十六萬元；惟查，兩造約定上訴人等應於建造執照核發日起二個月內開工，有兩造提出之上開合建契約書可稽（見原審卷第九頁反面契約第十條），而本件之建築執照係於八十三年一月三十一日核發，亦據被上訴人提出建造執照為證（見原審卷第三六頁），故依約被上訴人應於八十三年三月三十一日之前開工，又對被上訴人主張上訴人等未開工乙節，亦為上訴人等所自認（見上訴人等於原審辯論意旨狀第四點稱：因被上訴人遲遲拖延不配合修正合建契約，上訴人等無法及時動工等語，見原審卷第一七一頁），上訴人等雖於八十八年四月二十日言詞辯論續狀中方改稱源鴻建設公司（上訴人自組之公司）業於八十三年十一月十六日開工，建造執照背面註載已依八十三年十一月十六日桃縣工建字第二０七一九號通知開工報告准予備查云云（見原審卷第二一四頁反面），惟事實上上訴人等並未實際為開工之行為，經本院履勘現場，均無施工情形，有勘驗筆錄及照片可稽（見本院卷第六六、四十二頁），上訴人等顯未開始動工，其等所稱：源鴻建設公司業於八十三年十一月十六日開工云云，自難採取。
（二）上訴人等另稱：即令前述合建契約尚未因兩造於八十六年八月三日簽立協議備忘錄之行為而生默示合意解除效力，亦因係被上訴人遲不配合修正合建契約，上訴人等無法及時動工，致六米既成巷道因鄰戶興建房屋而遭完全堵塞，此項給付不能係因可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人等得依民法第二百五十六條規定解除契約，爰以上訴人等辯論意旨狀繕本之送達解除本契約云云，惟為被上訴人所否認，被上訴人並以：兩造間之合建契約因上訴人等遲不依約開工，已經被上訴人解除上開合建契約，且上訴人等所交付之合建保證金亦因違約而為被上訴人所沒收，上訴人等實無要求被上訴人返還合建保證金及其他任何金錢之權利等語置辯。查，被上訴人於八十三年九月二十九日、八十五年九月十三日以存證信函催告上訴人等動工，上訴人等仍未動工，被上訴人於八十五年十月二十一日以存證信函通知上訴人等解除兩造間之合建契約等情，亦為上訴人等所不爭執，並據被上訴人提出上開存證信函三件為證（見原審卷第三七頁至第四一頁），足認兩造間上開合建契約，業經被上訴人於八十五年十月二十一日解除，被上訴人依約沒收保證金，自屬有據。又八十六年八月三日所簽訂之備忘錄，僅就房屋之分配及建材為約定，並記載「前開事項經與會全體人員見證及甲乙雙方（即兩造）同意交予賴文鑫（代書）撰擬合同，再約定時間壹週內公證生效（見原審卷第四二頁），上開備忘錄並未約定兩造已合意解除前開合建契約及協議草約，且嗣後上訴人等亦未依備忘錄之約定，至代書處簽約及公證，則該備忘錄所約定之事項，兩造既同意交代書撰擬合同，並公證生效，則依民法第一百六十六條規定，兩造既約定須用一定方式，在該方式未完成前，推定其契約不成立。故上開備忘錄之約定不成立，且本件係上訴人等不配合，而非被上訴人，是上訴人等主張兩造間之合建契約因兩造於八十六年八月三日默示合意解除而消滅，及上開合建契約因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人等以辯論意旨狀繕本之送達即八十七年七月十三日解除上開合建契約云云，即屬無據。
（三）上訴人等抗辯被上訴人於八十三年九月二十九日所為之催告存證信函，係催告源鴻建設公司，對伊等不生催告之效力云云，惟查，本件建築執照之起造人為該公司及被上訴人（見原審卷第三六頁之建築執照），而八十二年七月五日兩造所簽訂之協議草約記載如何分配合建之房屋（見原審卷第三五頁），且上訴人等係起訴請求被上訴人給付九百八十六萬元，包括為支出建照費用之一百八十六萬元，足見被上訴人所稱源鴻建設公司即為上訴人等所自組之公司等語（上訴人等對此亦無異議），自可採信。縱對源鴻建設公司之催告函對上訴人等不生催告之效力，惟被上訴人亦已於八十五年九月十三日再以第六五三一號存證信函催告上訴人等動工，惟上訴人等仍未動工，被上訴人於八十五年十月二十一日以第九四七號存證信函（見原審卷第四○、四一頁）解除合建契約，足見被上訴人之催告﹑解約程序均為合法灼明。
（四）綜上，本件因上訴人等遲未動工興建房屋，經被上訴人解除合建契約並沒收合建保證金，上訴人等乃請託他人前來，請被上訴人再與之合作，而於八十六年八月三日重新擬具協議備忘錄，該備忘錄之性質，不論是否為預約，上訴人等均未舉證證明已發生默示解除原合建契約之效力，且承前所述，該備忘錄未約定解除原合建契約，是上訴人等所辯伊等於八十六年八月三日兩造請賴文鑫代書所擬具之協議備忘錄具解除前合建契約之效力云云，尚難憑採。
六、關於上訴人等主張同時履行抗辯權以示無遲延責任是否成立？玆論述之：
（一）按民法第二百六十四條同時履行抗辯係指因契約而互負對待給付債務，於他方未為對待給付時，得拒絕自己之給付。本件被上訴人基於合建契約應負之義務為交付土地予上訴人等興建房屋，依前所述，被上訴人早已將合建土地上之舊有建物拆除，將土地整平待上訴人等進場施工，亦為上訴人等所不爭之事實（上訴人等亦自承土地上原有房子確實已拆除，見本院八十九年八月十五日言詞辯論筆錄），且有照片可查（見本院卷第四二頁），則被上訴人基於合建契約應對上訴人等給付之義務已履行，上訴人等稱渠有同時履行抗辯權，自不足採。
（二）上訴人等另主張：兩造間既有待十一筆土地之建造執照核發後再另為協議之約定，依民法第九十八條應解為兩造間之原約及草約係以該建造執照之核發為「解除條件」，因此在八十三年一月三十一日原約及草約均因解除條件之成就而失其效力，兩造間且更因未就十一筆土地合建為協議，而已無任何之法律關係等語。經查，兩造之協議草約第五條約定：其他未變更之部分照前約即同年三月三十日簽訂之合建契約處理，有兩造提出之協議草約在卷可考，是上訴人等上開主張明顯與協議書的內容不合，探究當事人之真意及兩造先後於八十一年三月三十日簽訂合建契約，再於八十二年七月五日簽訂協議草約，並以源鴻建設公司及被上訴人之名義為起造人申請建造執照，建造執照於八十三年一月三十一日核發，上訴人等即應依約於建照核發日起二個月內開工，並無如上訴人等所稱以建造之核發為原約與草約之解除條件，其等之主張與兩造合建契約及協議草約之約定有所不符，自不足採。
（三）上訴人等另稱：被上訴人曾於八十五年九月十三日以存證信函催告伊等動工，但伊等立即於八十五年九月二十六日以桃園十五支局（永安分局）第九三二九號存證信函函覆另訂新約之意旨，並非上訴人等不動工，實係雙方尚未訂立新合建契約，上訴人等無從動工云云，並提出該存證信函為證（見本院卷第五四頁），惟查，依上訴人等所提出之上開存證信函，其上並無發信郵局之局戳或是其他足資辨別為由郵局所發出之依據，且其上亦無信函發出日期之註記，上訴人等之聲明中亦未註明何時所發，實難認其為真實。再上訴人等經催告仍不動工，經被上訴人於八十五年十月二十一日解除契約，依約沒收保證金後，上訴人等始託人央求被上訴人與其等合作，並於八十六年八月三日簽訂備忘錄，並於備忘錄中約定同意交代書撰擬合同，並非如上訴人等所稱另訂新約，上訴人等顯將時間點混淆。再者，同時履行抗辯權以有相對價之義務履行，且無先為給付義務者方得主張，承前所述，本件被上訴人基於合建契約之應負義務僅有交付土地予上訴人等興建房屋，而被上訴人早已將合建土地上之舊有建物拆除，將土地整平待上訴人等進場施工，其義務顯已履行，上訴人等實無請求另訂新約以為抗辯之餘地，故上訴人等主張同時履行之抗辯，顯不足採。
七、關於系爭土地西側建築線之指定若有誤，是否影響本案建築執照效力？玆論述之：
（一）按建築法第四十八條規定︰「直轄縣﹑市建築主管機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。」，又據建築技術規則建築設計施工篇第二條之規定︰「基地與建築線相連接，其連接部分最小長度應在二公尺以上。」。
（二）上訴人等主張西側道路已受封閉故無法為契約之履行。而被上訴人辯稱本件建築基地之南側及東側分別有十二米及六米之道路，建物出入口在南側十二米及東側六米道路上，且西側六米道路未完全封閉，現仍留有道路可供通行等語，已據其提出建築設計圖及照片為證。且查，經本院函桃園縣政府工務局詢問本件八三桃工建照字第二三號建造執照若續按圖施工是否可取得使用執照？該局覆稱：本案若續按圖施工「可取得使用執照」等語，此有桃園縣政府工務局八十七年八月五日桃縣工建戊字第八七三一號函在卷足稽（見原審卷第一八二頁），並經證人林銓彬建築師到庭證述「我們只要依圖施工即可取得執照」等語明確（見原審卷第一○三頁），是上訴人等主張合建土地西側之六米既成道路封閉，將來建成後亦無法取得使用執照云云，並不足採。上訴人等續主張桃園縣政府工務局於八十二年十一月十六日指定三一四八之三地號的十一筆建築基地建築線，將他人所有部分房屋及空地當作既成巷道，供公眾通行使用應屬「指定錯誤」，是以本件建造執照核准前所依據之指定建築線既有錯誤，即與未指定建築線無異，故上開建造執照應屬無效，上訴人等即無據以建築之義務。惟查，雖桃園縣政府八八年府工都字第二二二八三一號函表示合建土地西側原先指定之建築線有錯誤，應予修正（見本院卷第一一五頁至第一一七頁），惟本件合建土地之前方係面臨十二之計劃道路，縱使西側之建築線有所修正，亦完全不影響本件建築執照之效力以及將來使用執照之取得，桃園縣工務局於八十九年五月二十日之府工建字第八六六一四號函之回復亦同此旨（見本院卷第二○五頁），故上訴人等上開主張，自難憑採。
八、關於系爭保證金之沒收是否有理由？建築設計費及補貼金是否非屬債務不履行沒收之範圍而須返還？玆論述之：
（一）按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，民法第一百七十九條定有明文。本件建築設計師有關全部費用由上訴人等負責支付，兩造於合建契約書第二條已約定：「建築設計師由甲乙雙方配合，有關全部費用由乙方（即上訴人等）負責支付，雙方委任林銓彬建築師。」（見原審卷第九頁）甚明，則上訴人等因本件合建而支出之建築設計費一百八十六萬元，本應由上訴人等自行負擔，非被上訴人負擔之義務。再者，本件上訴人等給付建築設計費一百八十六萬元之對象係建築設計師，被上訴人並非受領之人，且被上訴人並未因此受有利益，應不成立不當得利，是上訴人等對被上訴人就建築設計費部分並無不當得利返還請求權，至臻明確。
（二）關於合建保證金七百萬元部分，兩造均認為保證金之性質，應係懲罰性違約金（見本院八十九年八月十五日言詞辯論筆錄），且上訴人等亦自承被上訴人於系爭土地上原有之洋房確實已拆除，對該屋拆除時約十一、二年屋齡，上訴人等無意見，上訴人等願回復原狀，或以金錢賠償等語，被上訴人稱渠之損害除容積率減少外，系爭土地上，原有三棟二層樓洋房被拆除，距現在約有二十年屋齡，拆除時約十一、二年的屋齡，建造時是一坪二萬多元，大約有一百八十多坪，七十年時建造費大約花了近四百萬元，保證金應全部沒收，不予酌減等語。查，本件之十一筆土地已於八十八年六月十六日實施容積率管制，規定容積率為百分之一百八十（見本院卷第一六三頁所附桃園縣政府函），本件建築執照如超過期限再重新申請，兩造雖均有容積率之損失，惟承前所述，此係上訴人等未按時施工所致，係可歸責於上訴人等之事由，被上訴人除拆除之房屋受損近四百萬元外（尚未計算損失之利息），還有房屋建造完成之預期利益，容積率之損失等，本院審酌被上訴人所受之損失及上訴人等因無法達成合建，所支出之前開設計費及預期可分配到房屋之利益，暨再申請建照容積率之損失等情況，認被上訴人主張沒收七百萬元之保證金，自屬有據，不應再予酌減。
（三）至於被上訴人主張本件補貼金一百萬元，係上訴人等與渠於另一合建案件中，渠本應依該案之合建契約返還予上訴人等之保證金，由於本件渠所受分配條件較差，是以渠無庸返還該一百萬元云云，並提起附帶上訴，請求駁回上訴人等此部分之請求，惟查，本件合建契約既因上訴人等之違約而為被上訴人所解除，上開補貼之協議亦不復存在，已無房屋分配問題，自無分配條件較差之補貼問題，是以被上訴人原所受領該一百萬元乃基於兩造之合建保證金約定，被上訴人亦自稱由於本件渠所受分配條件較差，所以上訴人等補貼渠該補貼金一百萬元等語，本件合建契約既因上訴人等之違約而為被上訴人所解除，則無合建房屋分配之問題，即無補貼之餘地。再被上訴人雖主張如再重新申請建照，因容積率受限制，可分配之樓層面積將減少，其至少損失二千三百六十四萬二千元，其主張抵銷云云，惟查，容積率受限制，乃法令政策之變更，非可歸責上訴人等之事由，且被上訴人亦未舉證證明有何法律上原因可毋庸返還該款項，是被上訴人此部分之主張，自難採取。
九、綜上所述，上訴人等請求被上訴人應分別給付各上訴人五十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年十二月二十日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求（即給付各上訴人四百四十三萬元本息部分），為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命被上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無不當，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。至於上開應駁回部分，原審駁回上訴人等之請求及假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 周 美 月法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 一 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。