台灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三五二號
上 訴 人 台灣航業股份有限公司法定代理人 馬傑明訴訟代理人 張文寬律師被上訴人 甲○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 曾大中律師複 代理人 蔣以文 住台北市○○○路○段○○號十樓右當事人間請求拆屋交地事件，上訴人對於中華民國八十八年六月七日臺灣基隆地方法院八十七年度重訴字第四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人甲○○應將座落基隆○○○區○○段○○段十五─三地號土地上，如附圖所示Ｂ位置部分，門牌號碼：基隆○○○區○○路○○○號三層樓房屋（面積八十三平方公尺）全部拆除，將全部土地（面積一四二平方公尺）返還上訴人，並自原起訴狀繕本送達甲○○之翌日起，至返還土地之日止，按月給付上訴人新台幣一八、一七六元。
三、被上訴人乙○○應自前述房屋遷出。
四、前二項判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補陳略稱：
一、㈠上訴人與原始承租人許國忠雖訂有一年期之土地租賃契約，其自四十七年十二
月起，即未再依約給付地租，亦未再與上訴人簽訂新租約。許國忠於四十七年十二月至五十一年十月所付之款項，不過係使用土地之法定損害金，而非租金（上證一號）。
㈡許國忠與上訴人間，於四十七年底，即已無土地租賃關係，則林嘉和自不可能
承受任何土地租賃關係，否則焉有於買受後，即拖欠租金之理，且於五十一年間又放棄與上訴人間簽訂土地租賃契約之機會。林嘉和於五十二年間，曾與上訴人協商承購系爭無權占用之土地，上訴人亦於五十二年五月二十一日以基總字第○五一四號函，將具體承購內容通知林嘉和。
㈢依該等承購條件可知：上訴人彼時與林嘉和間就系爭土地確無租約存在，否則
林嘉和於欲承購系爭土地時，理應按期支付地租，始符常理，焉有「土地使用費」之名詞出現？被上訴人甲○○亦明知林嘉和與上訴人間就系爭土地並無租賃關係存在，故而先後於八十六年四月二十一日及四月三十日，以申請書，明確向上訴人表示願「承租」系爭土地（上證三號），故而甲○○於買受系爭房屋時，自不可能承受該不存在之土地租賃關係。
二、㈠有關上訴人與許國忠之系爭土地租賃契約，自始並非不定期租賃關係，而係一
年更換一次。民國五十二年間，林嘉和向上訴人協商承購系爭土地時，如其與上訴人間存有土地租賃關係，則林嘉和自當按期給付約定之地租，不可能拖延不繳，並由上訴人指稱為「補償過去土地使用費」，顯見林嘉和亦承認彼時其與上訴人間，就系爭土地，並無租賃關係。又系爭房屋於八十五年間，由訴外人林嘉和出售予甲○○之時，因林嘉和尚積欠上訴人多年之土地使用損害金，其自不敢將該等出售房屋之事實通知上訴人，俾由上訴人行使優先承買權。上訴人如向其行使優先承買權並主張以土地使用損害金抵付房屋買賣價金時，林嘉和可能無法取得分文房屋買賣價金，其隱瞞該一事實，猶且不及，焉有可能事先通知上訴人。
㈡本件上訴人與許國忠，彼時約定之租金，為每月新台幣二○三元，而非四十一
元。依許國忠於四十七年十一月五日向上訴人所繳付四十七年十月及十一月份之租金收據可知：彼時雙方約定之月租係新台幣二○三元（上證六號），並非被上訴人所杜撰之四十一元。
㈢訴外人林嘉和不僅於五十二年間，向上訴人表示願承購系爭土地，其在五十三
年間，仍為該等表示，故而上訴人基隆分公司於五十三年三月十六日，又致函林嘉和，請其面議承購手續。該函事由及內文均仍稱：「台端使用本公司土地」，「台端使用本公司基隆巿中正段三─十五號土地。」（上證七號）此與上證二號所稱：「由林嘉和補償過去土地使用費。」前後呼應，絕非上訴人片面之詞。
三、被上訴人指稱上訴人曾對林嘉和提起確認優先承購權之訴，業遭敗訴確定在案云云，要屬危言聳聽。該一案件，嗣由被上訴人甲○○向法院陳報林嘉和業於八十六年四月二十七日在加拿大去世，而由基隆地院以被上訴人當事人能力欠缺為由，而裁定駁回上訴人之訴（上證八號）。
四、被上訴人主張上訴人前於四十九年間，及八十六年間，或對許國忠放棄優先承買權，或對林嘉和訴請確認優先承買權，顯見上訴人於四十九年及八十六年間，先後承認與許國忠及林嘉和間，就系爭土地有租賃關係云云，顯然無稽。依土地法第一○四條規定可知：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件購買之權，但房屋出賣時，並不限於基地所有權人與房屋所有權人間存有租賃關係，始得優先承買。
五、上訴人與許國忠之間之租賃關係，應已於四十八年七月三十一日租期屆滿時消滅。依最高法院五十五年台上字第二七六號判例所示：「．．，於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力。」本件依上訴人與許國忠所簽訂之土地租賃契約第三條明確約定：「租賃期間屆滿時，如乙方欲繼續承租，經甲方同意，得另訂立新約。」故而縱許國忠於四十八年七月三十一日租期屆滿之後，繼續使用系爭土地，仍不發生不定期租賃關係之效力。
六、依增訂後尚未實施之民法第四四九條第三項規定：「租用基地建築房屋者，不適用第一項之規定。」，另參諸最高法院三十年渝上字第三一一號判例所示：「土地之租賃契約以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟應受民法第四百四十九條第一項之限制而已。至民法第四百二十二條固規定不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。然以字據訂立之土地租賃契約，依字據所載契約之目的解為定有一年以上之租賃期限，仍無背於該條規定之本旨。」顯見租用基地建築房屋，仍受民法第四四九條第一項，租賃期限不得逾二十年之規定。縱上訴人與許國忠之租賃契約，於四十八年七月三十一日之後，變為不定期租賃關係，該一租賃關係，仍受租賃期限不得逾二十年之限制，至多僅延至六十六年七月三十一日消滅，否則該一條文將形同具文。
七、被上訴人所提不動產買賣契約書影本一份（上證十三號），乃係被上訴人片面製作。該契約書全部書寫文字，均係同一人書寫（包括收款日期、金額、賣主姓名、地址等），該等字跡，與被上訴人乙○○於八十五年十月二十四日，代買賣雙方，向基隆巿信義區公所，提出之「監證申報書」，所書寫內容之筆跡雷同（上證十四號）。另遵囑檢呈林嘉和入出境資料（上證十一號），依該資料所載，林嘉和於八十五年三月七日，最後一次出境後，未再入境。既訴外人林嘉和早已於八十五年三月七日出境，且於八十五年十月五日，由戶政機關依法逕為遷出之註記，林嘉和既不可能於八十五年十月二十三日，與被上訴人簽訂該不動產買賣契約書，亦不可能於當日及八十五年十月二十四日、八十五年十一月十五日，先後向被上訴人收取三十五萬元、七十五萬元及九十萬元。
八、被上訴人向林嘉和買受之二層樓房屋，於建築伊始需經上訴人出具同意書，同意為該等二層樓房屋之興建使用。被上訴人在其上搭建第三層樓房，除違反法令外，尚違反租賃契約所約定建築二層樓房屋之使用方式。依基地租賃契約第二條規定：「出租之基地，限於建築居住房屋之用，不得作其他用途。」，被上訴人違約將系爭房屋供作非居住之用，自屬有違土地法第一○三條第一項第五款。上訴人再以本書狀送達被上訴人甲○○，為向甲○○聲明終止租賃關係之意思表示。於終止後，甲○○就系爭土地，已屬無權占用，自應將其上三層樓房屋，全部拆除，將土地全部返還上訴人。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。
三、若受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補陳略稱：
一、上訴人與許國忠間並未以字據訂立租約，依民法第四百二十二條之規定，應視為不定期限之租賃。上訴人主張該租約每年更換，並非事實。許國忠於民國四十九年八月間將系爭房屋出售予林嘉和，價金為新台幣壹拾柒萬元，有不動產賣斷契可證（被上證三），嗣至八十五年十月間，林嘉和再將之出售予被上訴人甲○○，價金則為貳佰萬元，亦有不動產買賣契約書可證（被上證四）。上訴人自認其將系爭土地出租予許國忠建屋使用，租地之目的既在建屋，則依常情而言，應無租期僅定為一年之理。
二、依許國忠五十一年十月三十一日致上訴人函內容可知：㈠許國忠於四十九年七月間擬出售系爭房屋時，曾函知上訴人行使優先承買權，
上訴人則函覆明確表示不願承買，顯然許國忠及上訴人於四十九年間，對上訴人優先承買權之存在乙節，均無異見。土地法第一○四條之優先承買權限於基地所有權人與房屋所有權人間有地上權、典權或租賃關係為前提，系爭土地並無地上權及典權之登記，則許國忠及上訴人所共認之優先承買權當然係以租賃關係為基礎，上訴人稱四十七年底其雙方即已無租賃關係存在，並不實在。
㈡上訴人不願承買系爭房屋，許國忠嗣乃將之售予林嘉和，並隨前函以匯票繳納
租金共計新台幣一千九百二十七元正（該租金按現行法定最高利率計算每月租金新台幣四十一元計）。該給付許國忠已表明係「租金」，並說明計算之依據，而上訴人亦確實收到，並無異議，嗣後上訴人將之曲解為「使用土地之法定損害金」，純係卸責之詞而已。許國忠於前函中，亦明確說明前揭租金中「自四十九年九月份起應由林嘉和給付，茲由本人代向林君收取繳納」，上訴人對此亦無異議，可證上訴人已收受林嘉和租金，雙方租賃關係確實存在。
三、本件訟爭前，上訴人亦曾以基地所有權人之身份，以林嘉和為被上訴人，向台灣基隆地方法院起訴，訴請確認其對系爭房屋有優先承買權存在，但遭敗訴判決確定，上訴人所主張之優承買權係以租賃關係為基礎，上訴人提起前開訴訟顯係承認其與林嘉和間有租賃關係存在，否則何來優先承買權可言，是依「禁反言原則」，上訴人自不得於本件訴訟中更為相反之主張。
四、按土地法第一百零四條第二項所謂之通知，不過為觀念之通知，使基地所有權人知悉有成立買賣契約之事實，得據以向出賣人為先買之意思表示而已。林嘉和與上訴人間有租賃關係存在，縱其於出賣房屋之時未曾通知上訴人，然被上訴人甲○○於買受系爭房屋後，已向上訴人通知此一事實，此有被證二申請書可證。上訴人既未於知悉事實後依法於十日期限內為優先承買之意思表示，即應視為放棄該優先權，而由甲○○承受系爭租約，要無疑義。
五、被上訴人甲○○去函請上訴人同意比照鄰地信義區公所向上訴人租用基地之條件計付租金，並表達價購之意願，該申請書內雖有「承租」之字樣，然綜觀其內容，戴明「林嘉和君原延續許國忠承租案」、「申請人目前自用前開主旨之土地地號上依法應給付該地租租金，為此申請提起承租之請求」（被證二）等語，可證被上訴人係主張租約延續，所謂「承租之請求」，即係「依法應給付該地租租金」之意，被上訴人並因嗣後未獲回應，旋即依法提存租金。上訴人將上開申請內容斷章取義，徒以其中隻字片語主張被上訴人自認兩造間無租賃關係存在。退萬步言，縱被上訴人甲○○因不諳法律致生誤解，以為其與上訴人並無租賃關係存在，然甲○○承受原租賃契約既係法所規定，自不因其個人之認識錯誤而影響原先依法本屬有效之契約效力。
六、再者，依土地法第一○四條第二項之規定，縱林嘉和未將出賣房屋之事實通知上訴人，亦僅係買賣契約不得對抗上訴人而已。系爭房屋係經上訴人出租基地所興建，且基地租賃契約仍繼續存在之事實，並未改變，系爭房屋自然非無權占有系爭土地，且系爭房屋並未辦理保存登記，依實務見解，受讓人無法為移轉登記，應僅取得事實上之處分權而已，而拆屋乃事實上處分權之行使，無處分權人自無法為拆屋之行為。倘上訴人主甲○○不得以上開買賣契約對抗之，則對上訴人而言，系爭房屋事實上處分權仍應歸林嘉和，甲○○既未取得該權利，上訴人又何能請求甲○○拆除系爭房屋。
七、上訴人不得請求拆屋還地：⒈土地法第一百零四條第一項之立法意旨，乃因房屋造價不菲，具相當之經濟
價值，因不能脫離土地而單獨存在，乃以該條規定，賦予基地或房屋所有權人優先購買權，以使房屋及基地合歸一人所有，以盡經濟上效用。因此同條第二項所謂「其契約不得對抗優先購買權人」，當然係以優先購買權人行使其優先權為前提要件，此乃解釋上所當然。
⒉最高法院八十七年台上字第十一號判決亦明白揭示：「若該優先購買權人未
依上開同樣條件依法行使優先購買權者，該物權移轉行為即非當然不得對抗該優先購買權人」。縱認上訴人優先承買權仍屬存在，充其量其亦僅得行使該權利而已，殊不得將優先承買權恝置不論，即謂林嘉和與被上訴人甲○○間就系爭房屋之買賣契約不得對抗之，逕行請求拆屋還地，否則實已超出土地法第一○四條保障之目的。
八、「租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上房屋供違反法令之使用」最高法院四十一年台上字第九五號判例著有明文。本件上訴人出租系爭土地，係供建築房屋使用，且兩造租約亦無任何限制增建之約定，是暫不論被上訴人並無任何增建之行為，縱有是事，然土地仍係供房屋基地使用，並無違反法令或契約約定之可言，上訴人主張被上訴人違約，訴請拆屋還地，要無足採。
九、上訴人迄未舉證證明系爭租約為定期租約或業經合法終止：㈠許國忠係於四十七年十月二十八日開始動工興建系爭房屋興建時間長達七個月
之久，工程造價以四十七年間之幣值，即高達八萬元之多，許國忠耗費時間金錢興建房屋，若租期僅訂一年，則完工後只能再使用五個月，豈非大悖常情。倘如上訴人所言其與許國忠於四十七年底即已無租賃關係，則當時房屋甫動工約一個月，上訴人又豈可能毫無異議聽憑許國忠繼續興建直至完工？且上訴人稱其就系爭土地與許國忠間之基地租賃契約租期為一年，但並未提出租賃契約以實其說。
㈡縱許國忠曾有延欠租金之情事，然上訴人既未定期催告並於未獲給付時再為終
止租約之意思表示，自不能謂租約業已因欠租而終止，況許國忠嗣後業已將四十七年十二月起至五十一年十月底前所積欠之租金補足予上訴人收受。
㈢林嘉和五十二年五月九日致上訴人之函文，除表明願以每坪八八○元向上訴人
承購系爭土地外，更表示「因貴公司拒收之欠租自當一併補繳」，「倘貴公司對本人上開價格有異議不願出售時，則希與本人訂立正式租賃契約依法繳納租金以清手續為荷」（被上證七），即可得證。上訴人收受該函後覆函（被上證八）林嘉和，除稱土地售價每坪須為一、一○○元外，並將租金曲解為所謂「土地使用費」，要求給付。至於林嘉和「訂立正式租賃契約依法繳納租金以清手續」之要求，則完全未予回應。顯見，上訴人根本係事後悔約，才拒收林嘉和之租金，置林嘉和簽訂書面契約及繳納租金之要求不理。
十、土地法第一百零四條第二項所稱之『出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人』者，必以優先購買權人經以與基地或房屋所有人和該第三人間所訂買賣契約或第三人承諾之同一買賣條件向第三人為購買基地或房屋之意思表示後，原與第三人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，始對該優先購買權人不生效力。若該優先購買權人未依上開同樣條件依法行使優先購買權者，該物權移轉行為即非當然不得對抗該優先購買權人。上訴人早已知悉林嘉和將房屋售予郭美卻延宕迄今猶未合法向出賣人行使優先承買權，亦未向被上訴人甲○○為購買房屋之意思表示，自不能主張林嘉和與甲○○間之移轉行為不能對抗之，或謂被上訴人甲○○無由取得林嘉和原有之租賃權。
十一、被上訴人乙○○為現任基隆市土地登記專業代理人公會之理事長，為服務會員方便，始將公會會址設於其平日居住之系爭房屋，作為會務聯絡之用，至於個人代書業務，則於基隆市○○路○巷○○○號另設事務所執行之。被上訴人並未將系爭房屋用於營業使用，上訴人稱被上訴人違反租約內容，要屬無據。又被上訴人甲○○及其子女等人均設籍並實際居住於系爭房屋，被上訴人並無違反租約第一條之約定。
十二、依增訂後尚未實施之民法第四百四十九條第三項之規定，「租用基地建築房屋者，不適用該條第一項之規定」，亦即無租期不得逾二十年之限制，且「依民法第四百五十一條之規定，即應變更為不定期限繼續契約，自不受民法第四百四十九條第一項租賃契約期限不得逾二十年之限制」，最高法院五十一年台上字第一二八八號判例著有明文。上訴人稱本件不定期租約仍應受二十年期限之限制云云，要不足採。
十三、被上訴人與林嘉和間八十五年十月二十四日為辦理監證所須而制作之「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」，上訴人承認該契約書上林嘉和所使用之印章為真正，自不待言。該印章與不動產買賣契約書林嘉和所用印章同式，應可證明該不動產買賣契約書確屬實在。林嘉和雖於簽約時已不在國內，惟其將其印章交付其徐姓親友代表從事本件交易，於法並無不適。
㈠上訴人對許國忠於租約期滿後繼續使用租賃物既無異議，嗣又覆函明示放棄優
先承買權，使林嘉和得順利購買系爭房屋，繼又已收受許國忠及林嘉和繳付之租金，則依上訴人之行為可知，雙方顯有排除租約第七條不得轉讓限制約定適用之意，且該租約依法應已視為不定期限之租約。依最高法院四十八年度台上字第二二七號及四十三年度台上字第四九七號判例意旨，該不定期租賃契約應已隨系爭房屋移轉予林嘉和，要無疑義。
㈡上訴人雖又辯稱上開繳付之每月四十一元租金給付與原約定每月二○三元不符
，然依基地租賃契約第四條後段之約定，「該項租金得依當地地價及物價拍數隨時調整」，本未必係固定為每月二○三元，且許國忠於代繳上開租金時，亦已說明「該租金按現行法定最高利率計算每月租金新台幣四十一元計」，故應無租金不符之問題可言，況租金縱有不符，亦僅屬給付不足而已，上訴人既未拒絕受領，則充其量可對不足部分催告給付，殊不影響原租約之效力。再者，該一、九二七元之租金縱以原約定之每月二○三元計算，亦可抵沖約九點五個月之租金，即至少自四十七年十二月起至四十八年八月中旬止之租金，均已付清。上訴人於原租期屆滿後（四十八年七月三十一日），仍繼續收取租金，則原租約已轉為不定期限，不容否認。
十四、甲○○並無違反租約之情事存在：「租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，
並非以基地或基地上房屋供違反法令之使用」最高法院四十一年台上字第九五號判例著有明文。本件上訴人出租系爭土地，係供建築房屋使用，且兩造租約亦無任何限制增建之約定，是暫不論被上訴人並無任何增建之行為，縱有是事，然土地仍係供房屋基地使用，並無違反法令或契約約定之可言，上訴人主張被上訴人違約，訴請拆屋還地，要無足採。
十五、縱甲○○未繼受林嘉和之租賃權，亦不等同於無權占有系爭土地：㈠若出賣人未為該條所規定之「通知」，則其法律效果僅係「契約不得對抗優先
承買權人」而已，並非謂原先之租賃關係，即因而終止或失效，原先合法存在於基地上之房屋，亦不因出賣人未為此「通知」，即成為無權占用，基地出租人更不得以此為由，要求承租人拆除房屋，其理至明。
㈡再者，依最高法院八十七年台上字第一八九一號判決所示：「承租人未得出租
人承諾，擅將其所租出租人所有之基地，轉租於第三人，現該基地係由該第三人占有使用，出租人於未終止租賃契約以前，不能逕向第三人請求返還」。本件縱林嘉和未向上訴人為優先承買之通知，但上訴人既未終止其與林嘉和間之租賃契約，則被上訴人因受林嘉和交付而占有使用系爭房屋及其基地，自不屬無權占有，上訴人請求還地，殊無理由。
理 由
一、上訴人主張：㈠先位聲明部分：上訴人主張系爭座落基隆○○○區○○段○○段十五─三地號基地為其所有，系爭房屋係民國四十六年間許國忠向上訴人承租系爭基地所興建，於四十九年八月間售予林嘉和，林嘉和再於八十五年十月二十四日出售予被上訴人甲○○，現為被上訴人甲○○及乙○○占有，惟林嘉和從未與上訴人訂立任何租約，故林嘉和使用系爭土地並無正當權源，甲○○自無權源之林嘉和受讓系爭房屋，且與上訴人間並無基地租賃契約存在，自屬無權占有系爭基地，則上訴人自得基於所有權之作用，請求甲○○將系爭建物拆除，並將土地全部返還上訴人，乙○○則應自系爭房屋遷出。縱使兩造間有不定期租賃契約存在，然甲○○未經上訴人同意，擅自在系爭房屋上搭建第三層及部分第二層，違反租賃契約，上訴人自得終止與甲○○間之租賃契約，並請求其將系爭建物上三層樓房屋全部拆除，將土地全部返還上訴人，並自起訴狀繕本送達被上訴人甲○○之翌日起，至返還日止，給付上訴人相當於不當得利之損害金。被上訴人乙○○依其本人意思而占用系爭房屋，妨害上訴人之土地所有權，併請求其自系爭房屋遷出。㈡備位聲明部分：若認被上訴人甲○○有不定期租賃關係存在，且未違租賃契約，則亦請斟酌系爭土地地價上漲，調整租金為每月一萬八千一百七十六元。（原審就先位聲明為上訴人敗訴之判決，就備位聲明為上訴人部分勝訴之判決，上訴人雖僅就先位聲明部分提起上訴，但其上訴之效力仍及於備位聲明，合先敘明）。
被上訴人甲○○則以系爭房屋係受讓自林嘉和，自亦承受林嘉和之承租權，其與上訴人間就系爭基地有不定期租賃契約存在，且其僅就系爭房屋為部分整理修繕，並未增建或改建，而該不定期租賃契約並無任何增建或改建房屋之限制，縱使被上訴人甲○○在系爭房屋上搭建三樓，亦未違反租賃契約，上訴人以此為由終止兩造不定期租賃契約，繼而請求拆屋還地，並給付相當於不當得利之損害金，及被上訴人乙○○自系爭房屋遷出，洵屬無理等語，資為抗辯。
二、上訴人主張系爭基地為其所有，系爭房屋係四十六年間許國忠向上訴人承租系爭基地所興建，許國忠於四十九年八月二十二日間將系爭房售予林嘉和，林嘉和再於八十五年十月二十四日出售予被上訴人甲○○，現該房屋為被上訴人甲○○及乙○○占有之事實，業據其提出土地登記謄本（原審卷第十三頁）、許國忠建築執照影本（原審卷第七十頁）、不動產賣斷契（本院卷第七十三頁）、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書（原審卷第十頁）為證，且為被上訴人甲○○、乙○○所不爭執，並經原審履勘現場制有勘驗筆錄及照片五幀在卷可按，復經基隆市信義地政事務所測量，制有複丈成果圖附卷為憑，堪信為真實。
三、先位聲明部分：㈠按租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時即已同意租賃權得
隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言（最高法院四十八年度台上字第二二七號判例參照），租地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人（最高法院四十三年度台上字第四九七號判例參照）。從上開判例可知，若承租人與基地所有人間之租地建屋契約並無禁止轉讓房屋之特約，則該租地建屋契約即隨房屋而移轉，受讓房屋之人對於基地出租人仍有租賃關係存在。經查，許國忠將系爭房屋售予林嘉和前，曾函請上訴人行使優先承買權，上訴人覆函表示不願承買，此有被上訴人所提出而為上訴人所不爭執之許國忠於五十一年十月卅一日致上訴人公司函在卷可稽（原審卷第四十三、四十四頁），上訴人既不願行使優先承買權，依土地法第一０四條第二項規定，林嘉和與許國忠間之買賣契約仍然有效，上訴人不得以其有優先承買權為由主張該買賣契約無效。又依上開判例意旨，上訴人並未舉證證明其與許國忠間之基地租賃契約有禁止轉讓房屋之特別約定，應可推定上訴人與許國忠訂立基地租賃契約時，已同意租賃權得隨建築物而移轉他人，故許國忠將房屋所有權移轉予林嘉和後，即應推定林嘉和與上訴人間有基地租賃關係存在。
㈡按土地法第一百零四條第二項後段規定：「房屋出賣人未通知優先購買權人而與
第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」從反面解釋，若租地建屋之承租人，欲出賣房屋時，在與第三人訂立買賣契約前曾通知優先購買權人，或雖未通知，但優先購買權人已知基地承租人欲出售房屋且仍放棄優先購買權時，則該買賣契約仍可對抗優先購買權人。查林嘉和於八十五年十月二十四日將系爭房屋出售予甲○○之前，固未曾通知出租人即上訴人是否行使優先購買權，惟依被上訴人八十六年四月二十一日致上訴人申請書及八十六年四月三十日致上訴人函（原審卷第十一、十二頁）之附件，均附有林嘉和出售系爭房屋予甲○○之所有權移轉契約書，可証上訴人於收受上開二函時即已知林嘉和將系爭房屋出售予甲○○，雖當時距林嘉和出售系爭房屋予甲○○已有半年之久，惟按土地法第一百零四條第二項所謂之「通知」，並無方式或期限之限制，縱出賣人未於出賣時立即通知，而為優先購買權人事後所得知者，仍無礙於優先購買權人行使優先購買權，如上所述，上訴人於八十六年四月間即已知林嘉和將系爭房屋出售予甲○○，惟上訴人迄今仍未行使優先購買權，顯然上訴人已放棄行使系爭房屋之優先購買權，則林嘉和與甲○○間之買賣契約自得對抗優先購買權人即上訴人。
又上訴人亦未舉証証明其與林嘉和間之基地租賃契約有禁止轉讓房屋之特別約定，應可推定上訴人已同意租賃權得隨建築物而移轉他人，故林嘉和將房屋所有權移轉予甲○○後，即應推定甲○○與上訴人間有基地租賃關係存在。
㈢次按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益而出租人不即表示反對之意
思者，視為以不定期限繼續契約，民法第四百五十一條定有明文；又民法第四百四十九條第一項所定租賃契約之期限不得逾二十年，係指定有期限之租賃而言，條文文義甚明，最高法院三十年渝上字第三一一號判例，亦係就定期租賃而為（最高法院六十二年台上字第三一二八號判例參照）；又民法第四百四十九條第一項之規定，不適用於不定期租賃，此觀之該條項所定「逾二十年者縮短為二十年」，可以瞭然（最高法院六十五年度台上字第二七二二號判例參照）；訂有書面之租地建屋契約而未明定租賃期限者，其租賃期間應至房屋不堪使用時為止，但應受民法第四百四十九條第一項租賃期限不得逾二十年之限制，二十年期滿，若有民法第四百五十一條規定情形，應視為不定期限繼續契約，至房屋不堪使用時始消滅（最高法院八十四年度台上字第一八七０號判決參照）。本件上訴人主張其與許國忠間之基地租賃契約之租賃期間自四十六年八月一日起至四十八年七月三十一日止，因期滿後未再續約而終止租賃關係云云，惟查四十八年七月三十一日租賃期限屆滿以後，許國忠仍繼續使用系爭基地，上訴人並未曾為反對之意思表示，此為上訴人所不爭執，依民法四百五十一條之規定，自應視為以不定期限繼續租約。雖上訴人主張：依最高法院五十五年台上字第二七六號判例所示：「．．，於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力。」本件依上訴人與許國忠所簽訂之土地租賃契約第三條明確約定：「租賃期間屆滿時，如乙方欲繼續承租，經甲方同意，得另訂立新約。」故而縱許國忠於四十八年七月三十一日租期屆滿之後，繼續使用系爭土地，仍不發生不定期租賃關係之效力云云，惟查上訴人曾於原租期屆滿後之五十一年十月五日發下土地租賃契約一式六份予許國忠（原審卷第四十三頁），足認上訴人已同意與許國忠另立新約，繼續原租賃關係，惟因許國忠負債急於償還而於四十九年八月間將系爭房屋出售予林嘉和，且林嘉和曾給付上訴人自四十九年九月份起至五十一年十月底之租金，此有上開許國忠於五十一年十月卅一日致上訴人函（原審卷第四十三頁）可資證明，顯見上訴人對於林嘉和繼續使用系爭基地並無反對之意思表示，雖上訴人辯稱該租金並非依約給付，然此僅係給付租金不足之問題，無礙於上訴人與林嘉和間不定期限基地租賃契約之成立。從而，上訴人與林嘉和間之基地租賃期間應至房屋不堪使用時為止，並不受民法第四百四十九條第一項之限制，又甲○○既承受林嘉和之承租權，則上訴人與甲○○間之基地租賃期間亦應至房屋不堪使用為止，上訴人主張其與林嘉和及甲○○間並無基地租賃契約存在，要無可採。
㈣再查，上訴人復以被上訴人甲○○未得其同意，擅自將系爭房屋搭建成三層樓房
，違反兩造之租賃契約為由，終止兩造間契約之事實，固據其提出照片五幀為憑（原審卷第八十三至八十五頁）。惟按土地之租賃契約係以承租人自行建築房屋而使用之為其目的，而承租人欲建築何種房屋，非出租人所得過問，此有最高法院五十九年度台上字第四四二三號判例可資參照。本件被上訴人甲○○無論是否得上訴人之同意，自行於系爭房屋上增建樓層，然因上訴人無法提出證據以資證明其與許國忠間之基地租賃契約有禁止承租人增建或改建之特約（該租約僅約定限於建築居住房屋使用，並未限制增建或改建，見基隆地地院八十七年基調字第二二○號卷第五頁），則被上訴人甲○○之上開行為並不違反上訴人與甲○○間不定期租賃契約租地建屋使用之目的，又所謂以基地供違反法令之使用，並不包括單純搭蓋違章建築在內，是上訴人以甲○○之增建行為係違反租賃契約及供違反法令之使用，而主張終止租約，亦無可採。
㈤按民法第四百四十二條規定：受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指
示而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。又夫妻之住所由雙方共同協議之；夫妻於日常家務互為代理人，民法第一千零二條第一項前段、一千零三條第一項分別定有明文。夫妻間屬同財共居之關係，被上訴人甲○○、乙○○既為夫妻關係，此為兩造所不爭執，則被上訴人甲○○既與上訴人間存有不定期基地租賃關係，被上訴人乙○○當亦係受被上訴人甲○○之指示而對系爭建物有管領力，並非以自己意思而占有系爭基地，上訴人併請求乙○○應自系爭房屋遷出，即無必要，應予駁回。
四、備位聲明部分：上訴人主張系爭基地地價與四十七年間地價相較，已有昇漲，請求自八十七年十二月一日起調整租金。按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金，但租賃定有期限者，不在此限，民法第四百四十二條定有明文。
經查，本件系爭基地面積一四二平方公尺，目前每平方公尺之公告地價為一萬九千二百元，業據上訴人提出土地登記謄本及基隆市地政事務所地價證明書在卷足憑。按租金額度之多寡，應以土地繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及與鄰地租金之比較等情形為標準，並應審酌當地經濟情勢及土地利用價值而為決定。查被上訴人所承租建屋居住之土地，位於基隆市○○區○○路，附近有中興國小、成功國中，毗鄰菜市場、市立游泳池，醫院近在咫尺、至火車站亦只須十分鐘之車程，交通方便，仍屬基隆市區中心範圍，本院認應按申報地價年息百分之八，調整租金方屬允洽，即以八十七年公告地價一萬九千二百元之百分之八十為申報地價，再按申報地價之年息百分之八計算租金。又被上訴人雖抗辯其實際使用該基地之面積只如附圖所示之Ａ、Ｂ兩部分，應只就此部分負擔租金。惟查，原審依職權勘驗現場，並囑託基隆市信義地政事務所派員會同測量所制，依兩造所不爭執如附圖複丈成果圖所示可知，上開Ａ、Ｂ兩部分之面積合計一一八平方公尺，占全部基地面積之八成以上，則該基地未為被告所使用之部分無法供上訴人作為有效利用，卻可供被上訴人為通常之使用，且衡諸常理，租地建屋者，不可能將房屋建滿基地，必會留有部分空地，但所承租者仍為所有之基地，故被上訴人系爭建物以外之土地亦應屬承租範圍，方為公允。從而，被上訴人之租金自八十七年十二月一日起調整為每月一萬四千五百四十一元（元以下四捨五入，19200×0.8×8%×142÷12=14540.8），方屬適當，上訴人逾此部分請求，尚有未洽，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人甲○○既因受讓系爭房屋而繼受林嘉和與上訴人間之不定期限基地承租權，則甲○○與上訴人間自有不定期基地租賃關係存在，是上訴人先位聲明主張被上訴人甲○○無權占有系爭基地，請求其拆屋還地及給付占用土地之不當得利及損害賠償，併請求被上訴人乙○○自爭房屋遷出，均屬依法無據，應予駁回，惟上訴人備位聲明請求調整租金，則部分有理由，應予准許。原審就上訴人先位聲明部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，就備位聲明部分為上訴人部分勝訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 姜 玉 娥法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。