臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三六０號
上 訴 人 甲○○
丙○○丁○○右三人共同訴訟代理人 鍾周亮律師被上 訴 人 乙○○訴訟代理人 邱永祥 律師複代 理 人 孫則芳 律師右當事人間請求給付出資額事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十七日臺灣板橋地方法院八十七年度重訴字第三九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、關於被上訴人主張其給付出資額新台幣（下同）一千零五十萬元，其陳述前後矛盾，顯屬不實，且未盡舉證責任，茲分述如後：
１、被上訴人於民國八十八年十月二十八日答辯狀稱：「被上訴人依上訴人之股份退還一千零五十萬元予合夥人，作為所持有合夥股份之出資」，然上訴人否認被上訴人上述所謂之出資；被上訴人均未舉證以實其說，被上訴人僅謂上訴人於原審未爭執其所謂出資云云，然「在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之。」，民事訴訟法第四百四十七條第二項定有明文，依上開法條規定，上訴人於第二審得追復否認之。
２、被上訴人又改稱所謂代墊高義砂石行一千四百十三萬九千五百八十六元作為出資額云云，上訴人否認之，此與其先前所述矛盾，均非實在，蓋：
⑴、被上訴人所謂代墊款之數額，其前後四次所述不一，即原審附表二、三、四所列
之三百三十八萬餘元，八十八年十二月二日答辯續狀又改稱再增所附一百八十八萬餘元，再改稱除上述外，又增加上述一千四百十三萬九千五百八十六元；嗣再於八十九年一月二十七日答辯狀附表又改稱代墊款總計一千三百三十二萬七千三百零一元，前後四次不一，顯為不實。
⑵、會計張慧珍於八十七年一月份離職時，交予高義砂石行至八十五年九月止被上訴
人之代墊款為一百六十三萬八千九百三十二元，該結算之數額乃由八十四年三月三十一日迄至八十五年九月，均係被上訴人提供結算之資料並查明之帳，被上訴人分次提出代墊款，並無所謂遺漏，依經驗法則，苟有遺漏，何以其在多次提出及最後合計前未有任何補列之行為？尤其會計張慧珍由被上訴人所僱傭，自無對其不利之理？
⑶、被上訴人所舉其妻林莊瑞珍之證述：「對上證三所列（一月二十七日狀紙所附）
支出是否全部均為高義砂石行支出？」，其答以：「均是為砂石行支出」云云，與事實不符，其中有者係負責人個人債務之支票；或將收到客戶之現金支用，而轉為其個人支票交予合夥；或抵銷其應付之砂石款；或其應付砂石款之支票，不一而足，即悉其所述不實。林莊瑞珍與被上訴人係夫妻，自難期其證詞客觀公正，故其偏頗附和被上訴人之不實陳述，自非可取。且林莊瑞珍非高義砂石行會計，又非實際業務執行人，自不悉其夫即被上訴人所使用之支票是否為高義砂石行所代墊之支票，且被上訴人在高義砂石行亦兼營私人砂石買賣與工程營造之承包，並有一輛砂石車，同時亦使用他人之砂石車，以致其所支付之款項或支票公私不分，不能證明被上訴人係為高義砂石行代墊之款項或支票，林莊瑞珍僅應其夫即被上訴人之指示開立支票而已，並無客觀證據足證其確悉所開立之支票究係其個人或為高義砂石行所代墊之支票或款項。
⑷、至於被上訴人所提部分資料上有丁○○、張慧珍簽收乙節，然從上述舉例部分，
即悉丁○○、張慧珍縱有簽收，亦不能直接證明與其所謂代墊有因果關係，更何況其他渠等未簽收之部分更不實在，因丁○○亦係依合夥契約書之業務執行人，然其非負責人，就乙○○所處理之事務，並不知內情，僅因在場，乙○○請其簽名而已。
⑸、被上訴人自行勾串部分廠商出具所謂具結文，代高義砂石行代墊云云，然渠等未
於本院程序中具結，已與程序不合；再者，該部分廠商僅能證明被上訴人對渠等有支出之事實，不能證明確係為高義砂石行所支出，是否為高義砂石行所代墊，並非渠等所能知悉之事實，因被上訴人為高義砂石行實際執行人及負責人，又兼營私人砂石買賣，其使用個人支票公私不分，亦不足以證明其所謂代墊款；且被上訴人外觀上係負責人，該部分廠商並不瞭解其實際上係為公抑或為私，渠等遽應被上訴人要求出具所謂具結文，無非出於交易之情，但該部分廠商究不悉內情，故渠等所為之具結文即無從採信；又乙○○所謂部分廠商不願應其要求出具所謂具結文，係因與上訴人有交易關係，以致未具結，且渠等因不悉內情，不願率爾出具。
(二)、被上訴人未於合夥期間第二年或第三年內聲明退夥，因其已變更退夥之聲明，其本件請求並無理由，茲分述如下：
１、被上訴人於起訴狀內主張：
⑴、其於合夥期間第二年聲明退夥，並提出八十四年八月十一日以中壢十三支郵局第七四四號函作為證據云云。
⑵、其於合夥期間第三年聲明退夥，並提出八十五年七月十五日中壢一支郵局第四一一號函作為證據云云。
⑶、至於其依據之訴訟標的為合夥契約書第十五條「戊方（即被上訴人）於合夥期間
第一年內不得聲明退夥；於第二年及第三年間得隨時聲明退夥；在此期間如戊方聲明退夥，其餘合夥人應即結算合夥財產以金錢抵還戊方之出資，其抵還出資之金錢不得低於原出資數額。」云云。
２、然被上訴人上述之主張，其所提證據及依據之標的均無理由，蓋其於聲明退夥後均變更其退夥之聲明，茲分述如下：.
⑴、被上訴人於八十四年八月三十日股東會議中同意暫時不談退股事，其寄予股東之
存證信函係其太太寄的；證人許瑞華亦證稱其又表示不退夥；其於八十五年一月九日協同股東丙○○、丁○○參與處理高義砂石行員工薪津、勞保、健保等事宜，並與員工訂立協議書。其於八十五年一月二十九日尚有參與高義砂石行之土地租賃，並與賣方訂立協議書及同意書等事宜。證據：八十四年八月三十日會議紀錄、本院八十八年十月二十八日準備程序筆錄、協議書、土地租賃契約書、協議書、同意書（見上訴人準備書狀三所附上證一、二、三）。綜上所述，依上述事實及證據所示，被上訴人已變更其於合夥期間第二年聲明退夥之行為，其所援八十四年八月十一日函件自與事實不合，其主張依合夥契約書第十五條之規定於合夥期間第二年聲明退夥云云，自無理由。
⑵、被上訴人主張其於合夥期間第三年內聲明退夥之證據，係援其八十五年七月十五日寄發中壢一支郵局第四一一號存證信函云云，然查：
①、八十六年七月三日高義砂石行合夥人開會紀錄顯示：被上訴人尚以合夥人身分開
會，非以利害關係人身分開會，此觀其於載明「各合夥人」之文件簽名，即證實其身分，該記錄文件乃一般用紙，苟被上訴人係以利害關係人身分與會，則衡諸事理，其必於簽名時特別載明之，然其並未載明，足見被上訴人係以合夥人身分與會，否則其何以參與合夥人身分始得表示之決議﹖足見其以合夥人身分開會，換言之，其係以實際行為改變其退夥之意，益見其並未退夥。
②、依證人許瑞華於本院八十八年十月二十八日準備程序結證：「我主要是開會的，
幫忙紀錄及處理一些文書作業，八十六年七月三日開會時，是我當會議紀錄。乙○○一直到八十六年均有參加會議，八十六年七月三日乙○○以合夥人身分亦是負責人參加。」，至於八十六年七月三日之決議內容，並非被上訴人所謂討論多項有關被上訴人退夥後之問題，亦經該證人證述：「因為當時有些設備久因擱置不用，故決定開會討論如何處理這些設備。此外乙○○因犯刑案，故另請丙○○擔任負責人，以利申請作業。開會紀錄中，並無討論乙○○退夥之事情。」，足見被上訴人所述不實。
③、被上訴人於本院八十九年二月十日行準備程序時，法官詢以：「八十六年七月三
日開會紀錄簽名是否為真正﹖」，其答以：「是真正的，是我簽名的。」，則其係本人以高義砂石行合夥人身分參與高義砂石行合夥人會議，並參與討論事項及決議達三次之多，且其證實上述行為及事實無誤，亦自認其簽名為真正，故足證被上訴人於八十六年七月三日仍係合夥人，並無退夥，而其八十五年七月十五日以存證信函聲明退夥業已變更，且其他合夥人同意其變更退夥聲明並以合夥人身分參與八十六年七月三日之合夥人會議；其他合夥人已瞭解被上訴人善變，一如其於八十四年八月十一日亦以存證信函聲明退夥，事後亦變更退夥之聲明，故不覺訝異，更何況在被上訴人知悉再訴願成功，砂石場採取砂石展延有望，可繼續經營，其認有利可圖，焉有不變更退夥聲明之理﹖
④、被上訴人於八十七年四月間，至桃園縣政府民政局原住民行政課處理堆置土石申
請展期問題，有申請書可稽；其以高義砂石行負責人身分前去，此亦經證人許瑞華證述在卷。至於被上訴人所謂合夥契約第十五條，須「了結合夥未了事務」，不能證明乙○○並未退夥云云，然其所述無理由，蓋被上訴人於八十六年七月三日尚以合夥人及負責人身分參與高義砂石行會議及決議，其未退夥，其於八十七年四月間就上述申請事項參與合夥事務，因其為負責人，其以負責人身分參與合夥事務，乃理所當然，不能解為係其「了結合夥未了事務」，況苟其係了結合夥未了事務，理應表示有退夥之意，但其當時未表示，當時公務員有問說他是否為高義砂石行負責人，其回答「是」，亦經證人許瑞華證述在卷，況契約第十五條係「辦理土石採取許可證展期」，與上述堆置砂石申請展期不同，更遑論其未退夥，不適用契約第十五條之情形。
⑤、被上訴人於八十七年全家人仍住在高義砂石行所在地，證人許瑞華於本院審理時
已證述在案，有開庭錄音帶在卷可稽，則設其退夥，豈有上述事實之理﹖況其並未退夥。
⑥、依被上訴人所僱之會計張慧珍在八十七年一月份離職時交予高義砂石行之至八十
五年九月止被上訴人之代墊款為一百六十三萬八千九百三十二元，被上訴人在八十五年九月之前根本未聲明退夥，甚至於八十七年全家人還住在高義砂石所在地上，益證其未退夥，苟如其所謂於八十五年七月十五日已聲明退夥，且未於事後變更云云，則其焉有可能尚於八十五年九月代高義砂石行墊款之理？被上訴人所稱殊違常情，復與事實不合，自不足採信。
⑦、綜上所述，依上述事實及證據所示，被上訴人已變更其於合夥期間第三年聲明退
夥之行為，其所援八十五年七月十五日函件自與事實不合，其主張依合夥契約書第十五條約定於合夥期間第三年聲明退夥云云，自無理由。被上訴人所編造：「上訴人利用被上訴人心軟個性騙他開會，事後要求被上訴人負責」云云，均屬無稽。
３、八十六年七月三日，被上訴人以合夥人身分及負責人身分參加高義砂石行合夥人會議，並參與決議，且於開會紀錄後簽名，被上訴人於本院八十八年十二月二日準備程序時謂：「被上訴人八十六年七月三日第二次就明確地表示退夥，上訴人利用被上訴人心軟個性騙他開會，事後要求被上訴人負責」云云，並非事實。
４、證人許瑞華係八十六年七月三日高義砂石行合夥人會議之開會紀錄者，於會議經過始末在場聞見，其就實情而為陳述，並甘願具結證述以示其所言屬實；證人許瑞華與高義砂石行之被上訴人及上訴人均無親戚及僱傭關係，被上訴人所謂證人許瑞華就本件合夥係代理上訴人甲○○經營相關業務之人，此與事實不合，蓋就合夥契約之簽訂，係證人許瑞華徵得其他合夥人同意，僅代理蕭純德簽名而已，並未代理上訴人甲○○，此觀合夥契約書簽名部分即可知悉。關於合夥之帳目核算，相關業務及應收帳款之入帳云云，因係會計張慧珍所負責，張慧珍又係被上訴人僱請之會計，上述帳目等業務非證人許瑞華所負責，其於八十七年一月始離職，亦經其於原審八十八年三月四日審理時證述在卷，足見被上訴人所述不實；至於合夥人會議之召開、進行，係基於合夥人自己共同決定及達成如何之決議，均非證人許瑞華所能左右，許瑞華僅協助文書紀錄而已，且被上訴人於會議紀錄上簽名，更非證人許瑞華所能影響或控制。證人許瑞華與上訴人及被上訴人均係朋友關係，並無偏袒任何一方，許瑞華僅係說出事實，茍非事實，焉敢就非關自己之他人事務，甘冒具結陳述之理？
(三)、被上訴人本件請求之前提均不存在：.
依合夥契約書第十五條約定請求，必須有三前提須存在，即：㈠、被上訴人應先舉證其確有出資一千零五十萬元。㈡、必須於合夥期間第二、三年聲明退夥，且未有變更退夥之行為。㈢、上述合夥約定未違反法律之強行規定。審視本件被上訴人就㈠部分尚未舉證；就㈡部分而言，其已有上述變更退夥之行為；就㈢部分而言，其違反民法第六百九十八條之強行規定，依民法第七十一條前段、第七十二條為無效。蓋：
⑴、合夥章節內第六百六十九條、六百七十條、六百七十一條第一、二項、六百七十
三條、六百七十六條、六百七十七條第一項、六百七十八條第二項，均特別載明「除契另有訂定外」，但民法第六百九十八條並無上述規定，足見該條非屬得以契約排除之任意規定。
⑵、民法第六百九十八條既係強行規定，則上述契約之約定因違反該條規定，依民法第七十一條前段、第七十二條而無效。
(四)、退萬步言，縱被上訴人本件請求之前提存在，然仍應結算始得請求：
１、合夥契約第十五條並非約定「其餘合夥人應以金錢抵還戊方之出資」，而係約定「其餘合夥人應即結算合夥財產以金錢抵還戊方之出資」，經結算被上訴人應給付之砂石款，尚未給付者為五百二十萬二千六百五十五元，此為會計張慧珍所制作之帳目，而被上訴人自認者為五百零八萬一千八百九十五元，此應收帳款之債務人適為被上訴人，其所積欠之砂石款自應予以結算，原判決誤認上述前題存在，遽為上訴人不利之判決，已有違誤；且縱上述前題存在，原判決未審酌上述合夥契約第十五條「應即結算合夥財產」之約定，而誤為被上訴人之砂石款債務人應為合夥團體之高義砂石行而非被告個人云云，自有違誤。
２、至於被上訴人主張其代墊之費用，包括原審附表二、三、四所列之三百三十八萬餘元及八十八年十二月二日答辯續狀所附一百八十八萬餘元之帳冊影本云云，上訴人謹否認之，被上訴人未舉證以實其說，自有未合。上訴人僅承認被上訴人代墊之款項為一百六十三萬八千九百三十二元，逾此部分，並無代墊之費用。
３、而乙○○保險費部分（八十四年五月至八十六年四月），係被上訴人擅將其家人即女兒林美華、父親林運金、妻子莊瑞珍及非高義砂石行之被上訴人私人員工簡忠光、邱國南、鍾珠鈺之勞保、健保放在高義砂石行，而由高義砂石行為其代墊上述其家人及私人員工之勞、健保費合計三十三萬七千七百三十二元，此有會計張慧珍制作之明細表可稽，此為被上訴人應予結算之帳款。
４、以上述被上訴人所積欠高義砂石行之砂石款五百零八萬一千八百九十五元及保險費部分三十三萬七千七百三十二元，扣除其代墊款一百六十三萬八千九百三十二元，其仍欠高義砂石行三百七十八萬零六百九十五元尚未結算，而高義砂石行由於被上訴人另涉刑案致被查封，除被上訴人應給付高義砂石行之債務尚未結算外，尚無其餘財產，有被上訴人另涉案之刑事判決書在卷可稽，併予敘明。
５、被上訴人所謂其代墊款超過積欠之砂石款云云，殊與事實不合，且諸多矛盾：依其原審八十八年一月二十五日準備書續狀第五頁所謂「總計」實已達三、四百萬元，又改稱五百二十六萬餘元，其於八十九年一月二十七日答辯續二狀又改稱五百八十八萬九千四百五十一元云云，前後多次矛盾不實，已非可採；況依其參加及決議之八十六年七月三日之高義砂石行合夥人會議，亦要求於八十六年七月二十五日前列表清算其積欠款，苟如被上訴人所述，其以代墊款抵償砂石款，上訴人不能再作請求支付云云，則何以其在上述會議紀錄簽名以示同意﹖
(五)、上訴人另案與被上訴人間之讓渡契約，與本件合夥契約各別獨立，並無取代關係，茲分述如下：
１、上訴人甲○○另案在桃園地方法院所提損害賠償等事件，與本件請求給付出資額事件係各別獨立契約所生之各別訴訟，二者並無取代關係，前者係基於讓渡契約之糾紛而生之訴訟，與本件之合夥契約不同。
２、且依合夥契約第五條約定：「八十二年二月二十八日以前本商行對外債權債務，由戊方（即被上訴人）取得或理清」，而本件讓渡契約於八十二年二月十日訂立，在上述約定八十二年二月二十八日以前，自係被上訴人所負責之事項，與合夥契約無關，更無取代關係可言。
３、況二者契約當事人、約定之權利義務內容均不同，何來取代關係？
４、被上訴人更未舉證其所謂取代關係，究係根據合夥契約第幾條約定，則在其未依民事訴訟法第二百七十七條規定負舉證責任前，不能遽認二者間有取代關係。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提㈠被上訴人八十八年十月二十八日答辯狀（上證一）、㈡會計張慧珍所製作代墊款之明細表及被上訴人所欠保險費明細表（上證二）、㈢被上訴人所提資料不實（舉例部分）之明細表）、（其餘未舉例部分，亦不實在）（上證三）、㈣八十四年八月三十日高義砂石行股東會議（上證四）。㈤協議書（上證五）、㈥協議書及同意書（上證六）、㈦高義砂石行八十六年七月三日合夥人開會紀錄（上證七）、㈧申請書（上證八）、㈨桃園縣政府八十五年八月二十九日函、經濟部再訴願決定書、桃園縣政府八十六年六月十七日函、八十六年七月三十一日函（上證九）、㈩被上訴人另案刑事判決書（上證十）、讓渡契約（上證十一）（均影才各一份）另聲請訊問證人許瑞華。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠本件兩造間之所以定有讓渡契約及合夥契約的原因，乃上訴人甲○○原擬直接向
被上訴人買受被上訴人所經營之高義砂石行之一切設備及砂石採取許可證採取砂石之權利，雙方乃同意以四千萬元之價額達成合意，雙方並簽訂讓渡契約為憑，嗣因砂石採取許可證無法任意轉讓，且上訴人甲○○認為被上訴人經營砂石採取業多年，對砂石採取之相關事項較嫻熟，乃與被上訴人商議變更買賣契約為合夥契約，由上訴人甲○○及其內部股東即訴外人丙○○及上訴人丁○○、蕭純德等人加入高義砂石行為合夥方式，上開四千萬元作為資金產淨額，甲○○取得百分之三之股份、丙○○取得百分之三十、丁○○、蕭純德各取得百分之十、上訴人取得百分之十五，再依該持股比例增資至七千萬元，兩造另於八十二年九月二十九日簽訂合夥契約書，被上訴人並依上訴人之股份退還一千零五十萬元予合夥人，作為所持有合夥股份之出資，嗣合夥後又再增資，被上訴人再支出一百五十萬元，實際上共計投資有一千二百萬元。是被上訴人與上訴人甲○○原先所簽訂之讓渡契約，已完全被嗣後簽訂之合夥契約取代，甲○○給付被上訴人之四千萬元價金，除經被上訴人退還合夥充作出資外，其餘亦分別抵作被上訴人等與丙○○應分擔合夥出資之一部分，則該讓渡契約應已不存在。嗣合夥契約簽訂之後，上訴人等合夥人為圖得到更多的利益，竟違法擴大砂石採取之範圍，溢出原本砂石採取許可證准許之土地，被上訴人因見其違法盜採砂石，認雙方理念不合，乃於八十四年八月十一日以中壢十三支局第七四四號存函聲明退夥（影本已呈原審，編為原證二），嗣因上訴人等之盜採砂石行為遭人檢舉，並經桃園縣政府取締，上訴人等央求被上訴人共體時難，被上訴人一時心軟，同意暫緩退夥事宜，詎上訴人等在刑事上竟將責任均推往名義上為高義砂石行負責人之被上訴人身上，且於刑事法院審理被上訴人違反水土保持法案件期間，仍不斷盜採砂石、擴大採砂範圍，被上訴人已無法再參與合夥，乃再度向上訴人等重申退夥之意思，並提出本件訴訟。
㈡本件依兩造間合夥契約第十五條之約定：「戊方（被上訴人）於合夥第一年內不
得聲明退夥；於第二年及第三年間得隨時聲明退夥，在此期間如戊方聲明退夥，其餘合夥人即應結算合夥財產以金錢抵還戊方之出資，其抵還出資之金錢不得低於原出資數額。」，依上開約定之內容可知，被上訴人只要在合夥之第二年及第三年聲明退夥時，上訴人等合夥人即應結算合夥財產，以金錢抵還被上訴人，無待被上訴人催告，況被上訴人於八十四年八月十一日寄發存證信函予上訴人等聲明退夥時，已於函中載明要求上訴人等迅依約為結算合夥財產之意旨，於八十五年七月十五日重申退夥之中壢一支郵局第四一一號存證信函（影本已呈原審，編為原證四）中，亦要求上訴人等儘速結算夥產，乃上訴人等均不為置理，則被上訴人自有權請求上訴人等返還出資額。
㈢又查民法第六百八十九條之規定並非民法之強制規定，依契約自由之法理，訂立
合夥契約書之人，並非不得另以其他之約定替代之。如上所陳本件被上訴人原本係將高義砂石行全部出售予上訴人等，嗣因上訴人等稱砂石採取許可證不易轉讓，且彼等不熟悉砂石場之運作，被上訴人始應上訴人等之要求將原讓渡合約改變為合夥契約，擔任出名負責營業之合夥人，同時限制被上訴人不得於合夥期間之第一年退夥，其目的就在讓上訴人等利用該一年之期間辦理砂石採取許可證之變更名義手續，且向被上訴人學習經驗，俾便上訴人等日後步入經營之軌道，是以合夥契約中同意被上訴人得於一年後隨時聲明退夥，且為免被上訴人於一年後受合夥虧損之累，特別於契約中免除被上訴人負擔虧損之義務，約定被上訴人於第
二、三年聲明退夥時，合夥所返還被上訴人之出資額不得低於被上訴人之原出資額，可知上開約定仍經全體合夥人同意之排除民法第六百八十九條規定之特約事項，自有其效力，上訴人等抗辯上開約定有違公平云云，不僅與事實有違，並且亦忽視民法上契約自由之原則，顯不足採。
㈣次查，兩造簽訂合夥契約之時點係在八十二年九月二日，而被上訴人分別於八十
四年八月十一日及八十五年七月十五日兩度聲明退夥，聲明退夥之時點均在前開合夥契約約定中之第二年、第三年之內，並非上訴人等所辯有超出第二年、第三年合夥期間退夥之情事，上訴人所辯，已明顯與事實不符。
㈤再查，八十六年七月二日高義砂石行所舉行之會議，並未特別指名為股東會議，
且其會議之內容係有關被上訴人既退夥需辦理負責人變更、以及討論合夥未收帳款以便辦理夥產結算後返還被上訴人出資額等多項有關被上訴人退夥後之問題，由於上開問題均與被上訴人之權益有關，被上訴人自無拒絕與會之理！乃以退夥後利害關係人之身分參與，此由該次會議紀錄之討論事項二載有：「本商行負責人改由丙○○辦理」、「決議：請會計師辦理變更登記」，討論事項三亦載有「未收帳款處理討論」等等，可見一班，由此亦足見上訴人等已同意被上訴人退夥，否則即無須辦理負責人名義變更，是被上訴人於八十六年七月二日出席會議，係以利害關係人之身分與會，並無疑問。至會議後簽名部分，因會議記錄並無特別載明股東簽名或利害關係人簽名欄，被上訴人乃簽名在上訴人等之後，僅作為被上訴人有出席會議之證明而已，實不能以此即認定被上訴人之簽名係以股東之身分所為。上訴人等傳訊證人許瑞華於八十八年十月二十六日到庭證稱上訴人於八十六年七月三日開會，係以合夥人身分亦是負責人參加云云之證詞並不實在。蓋證人許瑞華雖名義為上訴人甲○○於國際獅子會之秘書，然實際上許瑞華就本件合夥係代理上訴人甲○○經營相關業務之人，是自本件合夥事業起始，即本件合夥契約之簽訂，許瑞華就完全參與其中，有關本件合夥之帳目核算、相關業務及應收帳款之入帳、合夥人會議之召開、進行，及本件合夥砂石場嗣後遭人取締而產生相關之請願、訴願事宜，被上訴人退夥後洽談退夥結算等情事，均係由許瑞華出面負責辦理，許瑞華之於本件合夥，已儼然係上訴人甲○○之分身，渠與上訴人丁○○，前者負責砂石場內部之管理，後者負責砂石場外場之採取事宜，此有砂石場員工張慧珍可證，是證人許瑞華所對本件合夥所為之證言，自然有所偏頗，殊難採信。本件被上訴人之所以出席上開八十六年七月三日之會議之原因，係因被上訴人與家人當時仍居住於砂石場附近，而上開會議召開地點又在砂石場，上訴人等向被上訴人表示，本次會議涉及砂石行負責人改選問題，要求被上訴人與會，俾利將來配合辦理負責人名義變更事項，被上訴人始出席，並於會議之後簽名，乃上訴人竟以被上訴人之參與會議即是以合夥人身分出席，與實情不符。
㈥本件被上訴人雖有向高義砂石場買受砂石而積欠砂石款之事實，然依被上訴人之
帳目顯示，被上訴人自八十四年一月至八十六年九月份所買受之砂石款應為五百零八萬一千八百九十五元（每月數額詳狀附表五），與上訴人等計算之五百三十五萬六千二百五十五元尚有出入，且因被上訴人有積欠上開砂石款之情事，故被上訴人曾與上訴人等約定代高義砂石場墊付砂石款及幫砂石行運送砂石等費用以為抵償，被上訴人所支出及代墊之費用，前呈原審之附表二、三、四僅概列出三百三十八萬餘元，然被上訴人自八十四年至八十六年代高義砂石行三部砂石車所支出之費用，總額為一百八十八萬餘元，遠超過被上訴人前於狀附表二２中所列六萬餘元費用，計算被上訴人代墊及支出之費用總額，已逾五百二十六萬餘元，超過被上訴人所積欠之砂石款，足已抵償被上訴人之債務，則上訴人焉能要求被上訴人再為支付乎？㈦緣被上訴人確有代高義砂石行墊付相關支出已充出資乙事，除有被上訴人前開支
出之票據票頭及上訴人丁○○及會計張慧珍之簽認可證外，被上訴人並請廠商永全輪胎行、民宇測量事務所、益豐汽車保養廠、九鴻起重有限公司、中一輪胎行、中立五金行及高進祥等開立具結文如后（附呈影本，編為被上證二），另有關超捷環工股份有限公司、加富鋼鐵股份有限公司、阡宏五金行、立同車體廠、祐榮企業有限公司、得進汽材行、鑫祥電機有限公司、乾坤鋼鐵有限公司等之支出亦據被上訴人調出會計帳中之發票憑證可稽（附影本，編為被上證三），由上已足證明被上訴人主張有代高義砂石行墊付款項以充出資乙事為事實。上開出資之廠商中崑豐機械股份有限公司（法定代理人邱金旺、設南投市○○里○○○路○○○號）等公司，因目前仍與上訴人等或高義砂石行有生意往來，惟恐得罪上訴人等，故不願簽立具結文證明上情，是倘 鈞院認為此部分仍有證明之必要，則請鈞院傳訊渠等到庭應訊，即可證明上情。至於其餘廠商陳報人已於前狀附載，若鈞院認有傳訊之必要，亦請 鈞院一併通知渠等到庭證明。上訴人之訴訟代理人於 鈞院開庭時所稱被上訴人因有收取砂石款，故代高義砂石行給付帳款云云，並不實在，蓋高義砂石行現場砂石款之收取均係由上訴人丁○○及會計為之，被上訴人並無收款之事。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提帳冊影本十一張、支出明細表四張、支票存根影本一０一張重要證書影本一張、被上訴人代墊抵償出資額部分比較表、被上訴人代墊抵償砂石款部分明細表影本（含開支票代支部分、其他代支部分、代付車輛款部分、運費部分）證人具結書七張、統一發票影本二十一張。另聲請訊問證人林莊瑞理。
理 由
一、本件被上訴人主張：兩造於八十二年九月二十九日簽訂合夥契約書，合夥經營高義砂石行，後伊因與上訴人等人經營理念不合，不願繼續上開合夥事業，乃依合夥契約第十五條之約定於八十四年八月十一日以中壢十三支郵局第七四四號存證信函聲明退夥，八十五年七月十五日寄發中壢一支郵局第四一一號存證信函予上訴人，再次重申退夥之意思，八十六年十一月三日及同年十二月六日委託律師發出存證信函再次重申退夥之意思。伊係於八十四年八月十一日即合夥之第二年聲明退夥，而在合夥期間伊共出資一千零五十萬元，上訴人依兩造合夥契約書第十五條之約定，應給付伊一千零五十萬元，退步言之，縱認伊於八十四年八月一日通知退夥後所表示暫緩結算之意思係暫時同意不退夥，伊亦另於八十五年七月十五日即合夥契約訂立後之三年內表示退夥之意思，亦得向上訴人請求給付上開出資額，爰依兩造合夥契約第十五條約定，求為判命上訴人應給付一千零五十萬元及自聲明退夥後之八十五年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（上開請求，原審判命上訴人應給付一千零五十萬元及自八十五年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回其餘請求，被上訴人就敗訴部分未聲明不服）。
二、上訴人則以：兩造合夥契約第十五條約定違反民法第六百八十九條規定，為權利濫用，上開約定依法不生效力。上開第十五條約定，同時亦違反民法第六百八十六條第二項之規定，應認被上訴人於土石採取證期限屆滿日即八十七年三月三十一日前，不得聲明退夥。如以起訴狀繕本送達作為退夥意思表示之通知，則其退夥日自合夥訂約日起已逾五年，應俟清算合夥財產後，被上訴人始得請求返還出資額。被上訴人於八十六年七月三日仍參與股東會，表示被上訴人並未依法完成退夥手續。被上訴人尚未返還合夥事業高義砂石行於八十四年一月至八十六年九月間，由其代售之砂石款，尚欠五百二十萬二千六百五十五元，保險費三十三萬七千七百三十二元，扣除被上訴人曾代高義砂石行支出之一百六十三萬零八千九百三十二元外，共欠三百九十萬一千四百五十五元公款未繳回，因之，若被上訴人執意退夥者，其自應先將上述金額繳回高義砂石行，並會同上訴人等人就高義砂石行現存財產進行結算後，再按其出資額之比例取回其出資額各等語，資為抗辯。
三、經查本件被上訴人主張兩造於八十二年九月二十九日訂立合夥契約書，合夥經營高義砂石行，依合夥契約第十五條約定：「戊方（指被上訴人）於合夥期間第一年內不得聲明退夥；於第二年及第三年間得隨時聲明退夥，在此期間如戊方聲明退夥，其餘合夥人應即結算合夥財產以金錢抵還戊方之出資，其抵還出資之金錢不得低於原出資額（按為一千零五十萬元）．．．。」等事實，有合夥契契約書影本一件附原審卷可考（見原審卷第八頁），並為上訴人所不爭執，此部分事實堪信為真實。被上訴人另主張其於八十四年八月十一日以中壢郵局第十三支局第七四四號存證信函聲明退夥，八十五年七月十五日寄發中壢郵局第一支局第四一一號存證信函再次重申退夥之意思，八十六年十一月三日及同年十二月六日委託律師發出存證信函又重申退夥之意旨，有各該存證信函影本附原審卷可考（見原審卷第十二頁以下），上訴人則否認被上訴人有退夥情事，並以前詞為辯。茲應審究者，厥為被上訴人得否依約請求對造給付不低於出資額一千零五十萬元本息而已。
四、按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第六百六十八條、第六百八十一條）。故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第六百八十九條之規定為結算分配，不能任由合夥當事人約定返還之金額。又隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產。隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務（民法第七百條、七百零一條、七百零四條），故隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用民法第七百零九條之規定（最高法院八十八年度台上字第一九九八號判決意旨參照）。本件系爭合夥屬一般合夥而非隱名合夥，此為兩造所不爭執，且被上訴人先後寄交上訴人前開郵局存證信函後，上訴人迄未就合夥財產為結算，亦為兩造所不爭執，此由上訴人曾稱：合夥現在負債較資產多，刑案中資產被沒收，粗估合夥應是負債中。被上訴人亦稱：我們不清楚合夥目前是否負債中各云云。（見本院卷第二三六頁筆錄）。足以證明本件合夥財產尚未踐行結算分配程序無訛。準此以觀，縱認被上訴人退夥發生效力，然既未結算，其尚不得請求返還約定之退夥金，乃屬當然。原審失察，遽認被上訴人得請求之退夥金有特別約定，應排除民法第六百八十九條第一項之適用，而命上訴人應返還退夥金一千零五十萬元本息，自有未當。上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為有理由，自應予以廢棄改判。被上訴人既尚不得請求返還退夥金，則被上訴人與合夥間互欠之砂石款、保險金、車輛罰金等之確切金額，亦無審酌必要。兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日
書記官 董 曼 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。