臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三七一號
上 訴 人 工商徵信通訊社股份有限公司法定代理人 趙文華訴訟代理人 邱琦瑛律師上 訴 人 乙○○ 住台北縣三重市○○○街卅一號
住台北市○○○路○○號十三樓被上訴人 甲○○ 住台北縣三重市○○○街卅一號右二人共同訴訟代理人 高素真律師被上訴人 中華徵信所企業股份有限公司
設台北市○○路卅號七樓之二法定代理人 趙文華 住台北市○○區○○路○○○號五樓被上訴人 大公興業股份有限公司
設台北市○○路卅號七樓之二法定代理人 張燕宇 住台北市○○路○○號七樓之二右二人共同 邱琦瑛律師訴訟代理人右當事人間請求返還停車位事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十四日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第九五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第二項、第五項、第九項關於命上訴人工商徵信通訊社股份有限公司給付部分及該部分假執行之宣告廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決關於駁回上訴人乙○○後開第四項之訴部分及該部分假執行之聲請，均廢棄。
被上訴人工商徵信通訊社股份有限公司應自民國八十五年九月十二日起至返還如原判決附圖所示編號第乙二十一號、乙二十二號、丙二十八號、丙二十九號停車位之日止，按每個停車位每月再給付上訴人乙○○新台幣伍仟陸佰貳拾貳點伍元。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
本判決第四項於上訴人乙○○以新臺幣叁拾壹萬伍仟元或等值之華南商業銀行無記名可轉讓定期存款單供擔保後得假執行；但被上訴人工商徵信通訊社股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣玖拾伍萬元為上訴人乙○○預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人工商徵信通訊社股份有限公司（下稱工商公司）方面：
壹、上訴人部分：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，請求駁回被上訴人第一審之訴。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造訂約當時，系爭建物大皆平面車位，非如現今各機械停車位之明確編號，故
上訴人工商公司與被上訴人乙○○訂約當時，無法就系爭具選擇之債性質之契約，協議書第一條及第二條其標的如何於數宗給付中特定有所言明，則依民法第二百零八條之規定，其選擇權在債務人即被上訴人乙○○、甲○○一方，然被上訴人迄今未曾行使前開選擇權，經工商公司屢次催告，且於前審辯論中請求被上訴人行使選擇權，被上訴人均置之不理。依民法第二百十條第二項之規定，工商公司自為有選擇權之一方，工商公司以本書狀為意思表示，系爭現場編號第二十八、二十九號之停車位為契約第一條所定之標的，編號三十及三十一號之停車位為契約第二條所定之標的；被上訴人稱借用標的物亦當然特定，無待「選擇權之行使」特定，非僅與訂約當時事實不符，且將有悖民事訴訟法明定「起訴應特定訴訟標的」之訴訟要件，殊無足採。
㈡工商公司無被上訴人所稱之違約事實，其占有停車位非無權占有，蓋：
⒈「解釋意思表示，雖不能拘泥文字，亦不得全捨文字」，系爭協議書前言雖記
載有「無償借用」等語，惟〝借用〞二字與有名契約〝借貸〞之用語顯屬不同，兩造間真實意思為何，自應審酌其他履約時主、客觀背景要件。訂約當時，停車位價值非今可比，被上訴人為促銷其建物，就停車位有附帶贈送之意，而上訴人亦無慮及需以嚴格法律用詞定之。
⒉兩造訂約當時真意確係「使用權永久轉移」，否則協議書第一條何以須註明「
若甲方將本建物轉讓第三者時，使用權隨之轉移，『但應以書面通知乙方』」？若屬「借貸」，當返還予乙方，又何須「書面通知」之必要？工商公司與被上訴人乙○○、甲○○間對系爭現場編號二十八及二十九號之停車位使用權依契約第一條已明確約定：前開停車位之使用權應附屬於系爭第七、九層建物所有權之移轉而隨之移轉，惟慮及被上訴人或有必要知悉前開停車位之現在使用人為誰，因而在契約中附加載明工商公司應於前開停車位使用權移轉第三人後，再以書面通知被上訴人該停車位使用權已轉讓之事實；然前開通知僅為「單純之事實通知」，不影響已發生之停車位使用權移轉之事實。被上訴人乙○○、甲○○既已事先同意工商公司得就系爭編號二十八及二十九號停車位使用權隨同建物所有權移轉，則顯然被上訴人並未限制上訴人如何與第三人訂立停車位使用契約，該使用權契約之成立或生效自不須經書面通知被上訴人後方生效力。而被上訴人於答辯狀中就此性質亦同意此係兩造當時真意，故稱「兩造約定上訴人」於轉讓建物予第三者時，上訴人應以較慎重之『書面』通知被上訴人，俾便被上訴人隨時可得知現實使用人之「本旨」，足證本條約定所指「通知」，確屬「單純之事實通知」，從而上訴人與他人間使用契約，自不須經書面通知被上訴人後始生效力。再者，從契約文義觀之，當事人並未約定工商公司應於何時通知被上訴人，更足見前開通知非停車位使用權移轉之成立生效要件，工商公司既已於事後告知被上訴人，且被上訴人事實上亦已知悉該使用權移轉之事實，則工商公司本無違反契約義務可言，退一步言，縱認工商公司有違背契約義務之事實，該事實之通知目的係為從旁輔助維護債權人之財產，至多僅為工商公司之契約附隨義務，依學者及實務通說，附隨義務之不履行，債權人原則上不得解除契約，因契約之主要目的已達，但若債權人受有損害，得依不完全給付之規定，請求損害賠償。是以，被上訴人據此終止雙方仍有效存在之契約自屬無理由，於法無據。
⒊受讓工商公司第九層建物所有權者乃系爭大樓共有人之一即國揚實業股份有限
公司（下稱國揚公司），被上訴人本知之甚詳，衡諸事實，工商公司應無再以書面通知被上訴人必要性，被上訴人執此枝節小事為解約藉口，就其已明知之事實，要求工商公司做形式上及實質上皆無意義之通知，顯然違反契約上之誠信原則，亦與禁反言原則相違背。
⒋編號二十八及二十九號停車位之使用權既已有效移轉於第三人，該使用權如何
行使與被上訴人無關，而該第三人即國揚公司復同意交由工商公司，被上訴人自無得指稱上訴人係屬無權占有。
⒌縱認系爭停車位依工商公司與乙○○、甲○○之協議第一條所稱工商公司應以
書面通知被上訴人乙○○、甲○○，然該協議並未約明工商公司應於何時以書面通知方生效力。則工商公司於原審中歷次所提之書狀中皆明確載明系爭車位使用權移轉之事實，應足認定工商公司已依協議書之內容即以書面通知被上訴人。是以，二十八及二十九號停車位使用權之移轉仍為有效。
㈢編號第三十及三十一號停車位屬契約第二條所指之標的，其理由已詳如前述。而
前開第二條約定依契約文字及當事人真意觀之，應係指工商公司將系爭建物第七層及第九層建物所有權〝同時〞移轉第三人時，編號第三十及第三十一號停車位之使用權即自然消失。蓋依第二條文字觀之，當事人之間係就第七層及第九層建物所有權〝同時〞約定由被上訴人即乙方提供二個停車位供甲方使用，當事人之間並未就第七層或第九層建物其中之一所有權移轉時，即應返還其中之一停車位有所約定。換言之，系爭編號第三十及三十一號停車位並未分割而各自歸屬第七層或第九層建物所有權，工商公司自無從分割其中之一而單獨返還。
㈣縱認工商有限公司應於移轉其中第七或第九層建物時即應返還編號三十或三十一
其中之一車位。惟工商公司於八十三年出賣第九層建物於第三人國揚公司時，即於情理上秉持誠信原則返還編號第三十號停車位於被上訴人，且為被上訴人所接受，當時並無任何異議，詎料被上訴人臨訟刻意隱此不談，意圖僥倖，圖得不法利益，實有欠公允及失誠信。
㈤現場編號十九號、二十號、二十一及二十二號停車位，皆係原審被告大公興業股
份有限公司（下稱大公興業）先由第三人國揚公司取得後，並經國揚同意後再轉由工商公司使用，顯見工商公司非無權使用，當時雖為平面車位現則變更設計為機械式停車位，原審被告大公興業及訴外人國揚公司何小棟先生均已到庭說明，被上訴人混淆焦點稱此乃共有人間協議事項，並非實情，因國揚公司業已出售部分建物予巨匠電腦股份有限公司，故此部分訴訟結果確將影響其權益，法院應究明。
㈥地下室之車位有分管之事實。
貳、答辯部分（被上訴人工商公司、大公興業及中華徵信所企業股份有限公司）
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述部分：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華公司）與大公興業並無占有事實，自無需負返還之義務，亦無不當得利可言。
㈡被上訴人工商公司並無違反兩造間約定義務，故非無權占有，自亦無不當得利之疑義。
乙、上訴人乙○○方面
壹、上訴部分
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，請求判令：⒈被上訴人工商公司、中華公司應將坐落於台北市○○區○○段二小段第六十二、六十三地號土地、門牌號碼台北市○○區○○路○○號地下室停車場，編號第甲二十號停車位返還予上訴人乙○○及共有人。⒉被上訴人大公興業應將同一停車場，編號第甲十九號、甲二十號停車位返還予上訴人乙○○及共有人，並自民國八十五年九月十二日起至返還上揭二停車位之日止，按每停車位每月新台幣（下同）六千五百元給付予上訴人乙○○及共有人。⒊被上訴人工商公司應自民國八十五年九月十二日起至返還同一停車場，編號第乙二十一、乙二十二、丙二十八、丙二十九號停車位之日止，按每停車位每月六千五百元給付上訴人乙○○。㈢就第二項之請求，上訴人願提供現金或同額之華南商業銀行無記名可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審認事用法均有違誤：
⒈依八十七年五月十二日之言詞辯論筆錄所載，被上訴人工商公司等於原審所委
任之訴訟代理人稱：「針對原告今日答辯狀內 19、20 的停車位是在大公公司向國揚買主建物取得，大公公司沒有使用，『供我們使用』，因他們是關係企業沒有訂契約。」。另被上訴人等於八十八年六月十日於原審所提辯論意旨狀亦稱：「被告工商徵信公司尚使用其他另外二個停車位（即雙層停車塔），此乃因系爭大樓之建商即國揚建設股份有限公司於七十三年元月廿五日將該大樓中七樓之二出售予被告大公興業股份有限公司，此有協議書暨房地所有權狀為憑，大公公司因此取得二個停車位，嗣後大公公司即將其中一個停車位『借予』被告工商徵信公司使用，被告即自行加設為雙層停車塔（即目前現場編號第
十九、二十號停車位），並於八十六年十月六日將其中一層停車位‧‧‧出租予被告海華文教基金會」，則被上訴人等已自認「大公公司『出借』系爭第十
九、二十號停車位予工商公司」之事實，亦即自認「大公公司以『間接占有人』之地位占用系爭第十九、二十號停車位」之事實，依前揭規定，上訴人無須證明。
⒉對於上訴人於原審迭次主張「被告工商公司未經原告乙○○或其他共有人同意
，擅自加設雙層機械式停車塔（即系爭第十九、二十號停車位），並先後出借予關係企業被告『中華徵信所』及大公興業公司」之事實，被上訴人中華徵信所皆不爭執，則依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，對於「中華徵信所占用系爭第二十號停車位」事實，應視同被上訴人已為自認，上訴人自無證明之義務。
⒊被上訴人等就系爭第十九、二十號停車位，屢屢辯稱另有合法權源，惟不為原
審所採，則被上訴人中華公司、工商公司、大公興業皆為無權占有人，而原審判決以「被告工商公司復無法舉出其使用系爭停車位（即系爭第十九、二十號停車位）之權源」為得心證之理由，因此認定「系爭停車場之所有人即原告乙○○主張依民法第七百六十七條之規定，行使物上返還請求權，請求被告工商公司返還車位，亦屬有據，應予准許。」，原判理由既已准許上訴人所為「被告應返還系爭第十九、二十號車位予原告乙○○及共有人」之聲明，惟於原判
主文卻對「被告工商公司應返還系爭『第二十號』停車位予原告乙○○及共有人」之部分「未予表示」，並判決「原告其餘之訴駁回」，顯係「判決理由矛盾」。
㈡原審肯認上訴人得依民法第四百七十二條第二款之規定，以出借人之身分終止與
被上訴人工商公司間系爭第二十一、二十二、二十八、二十九號停車位使用借貸契約，並得依民法第一百七十九條之規定，請求工商公司返還使用之利益，惟原審所准者係限於上訴人應有部分之範圍（即以工商公司出租上揭停車位時每一停車位每月租金六千五百元乘以上訴人就系爭停車場一千分之一三五之應有部分）。按「依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，上揭停車位原係上訴人無償出借予工商公司，嗣經上訴人終止契約，則自斯時起，工商公司已無使用上揭停車位之權利，而為無權占有人，侵害上訴人對系爭停車位之使用權至鉅，工商公司對系爭停車位之使用，亦受有相當於租金之不當利益，是上訴人自得向工商公司請求按每一停車位每月租金六千五百元之計算方式計算其「無權占有」上揭停車位所獲得之利益，此與上訴人應有部分之範圍毫無相涉，否則被上訴人「無權占有」車位所應返還之利益竟較「有權」承租車位者所應給付之對價為少，不啻鼓勵投機份子「無權占有」，非為事理之平。
貳、答辯部分（乙○○、甲○○方面）
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人工商公司所提上訴理由狀，恣意扭曲事實，與事實不符，復未盡舉證責任，逐一指駁如左：
㈠系爭第乙二十一、乙二十二、丙二十八、丙二十九號停車位純係無償使用借貸關係，協議書已記載明確。
⒈系爭協議書係上訴人工商公司所擬，其開宗明義即曰：「茲因甲方購買乙方坐
落公園路三十號七及九樓其地下室停車場車位無償借用」，由該段文字先後出現「購買」及「無償借用」兩不同法律用語，顯見工商公司對該二用語屬於不同法律性質，當知之甚詳，無誤用可能，本件系爭第乙二十一、乙二十二、丙
二十八、丙二十九號停車位確為無償使用借貸關係無疑。事實上，「買賣」及「借用」本為民間日常慣用之普通用語，一般民眾顯而易辨其差異性；詎料，就系爭第乙二十一、乙二十二停車位，上訴人臨訟竟以「簽訂本件協議書之人均非法律人，故使用之文字難期嚴謹精確」為由辯稱：「不應拘泥於所使用之文字」，其立約當時之真意實係隨同主建物而一併買受系爭車位之「永久使用權」，與常理有違。又縱如為「買賣」，為何兩造就買賣價金等攸關買賣雙方意願之買賣條件，悉未約定隻字片語？又審視協議書全文，皆明文無償借用、借予甲方使用，何以協議書第二條之系爭車位係「使用借貸」關係，第一條之系爭車位則否。
⒉原審判決參照最高法院十七年度上字第一一一八號判例要旨，以協議書開宗明
義「無償借用」之文義，認定系爭第乙二十一、乙二十二停車位之使用為「無償借貸關係」，洵屬的論。
⒊意思表示縱有解釋之必要時，被引為確定系爭意思表示之內容的標準，並不是
表意人內心真正之所欲，而是系爭意思表示在客觀上，亦即規範上所具有的意義，蓋法規範於茲必須保護相對人對系爭意思表示的規範上意義所可能具有的信賴。「借用」一語依一般的語言習慣，其作為規範的（客觀的）表示意義正是民法上的「使用借貸」，蓋所稱「有名契約」，無非由民法針對若干日常生活上常見之契約類型，設有規定，賦予一定名稱，又「使用借貸」之當事人一方為貸與人，他方為借用人，「借用」復為法律用語，則上訴人基於「借用人」之地位就其所擬協議書稱「無償借用」，於法、理、情亦視所當然。
㈡本件系爭車位「使用借貸」契約，與「選擇之債」無關
⒈依學者通說，「使用借貸」契約係屬片（單）務契約，亦屬要物契約，必因借
用標的物之交付始生效力，則契約生效之時，貸與人之給付行為業已完結，此際僅借用人單方面負有返還義務，貸與人一般的僅居債權人地位。是本件系爭第乙二十一、乙二十二、丙二十八、丙二十九號停車位於被上訴人交付上訴人占有使用時，不啻符合「使用借貸」契約之成立生效要件，其借用標的物亦當然特定，則何待「選擇權之行使」特定給付標的。不知被上訴人因何而成債務人之地位？亦不知「選擇之債」究與本件有何干係？況遍尋全卷，亦未得查上訴人所謂「屢次催告且於前審辯論中請求被上訴人行使選擇權」之事實，被上訴人何有機會「置之不理」？⒉依民法第四百七十二條第一、二款及第四百七十條第二項之規定，被上訴人去
函終止契約，自斯時起，上訴人已無使用系爭停車位之權利，而為無權占有人，自應負返還系爭第乙二十一、乙二十二、丙二十八、丙二十九號停車位之義務，且借用物既應悉數返還，則對於身為債務人之上訴人而言，亦無所謂「行使選擇權」之實益！㈢上訴人未以書面通知被上訴人系爭建物轉讓之事實，顯然違反協議書之約定
⒈系爭協議書第一條約定可知，被上訴人（即乙方）係將上開二車位借予上訴人
（即甲方）使用，例外僅於上訴人將七、九樓建物轉讓時，被上訴人同意受讓人得繼續使用車位，此意即民法第四百七十二條第二款規定之「貸與人同意」，只是被上訴人預先言明而已，非因此得謂被上訴人有永久出讓使用權之意，此亦為兩造約定上訴人於轉讓建物予第三者時，上訴人應以較慎重之「書面」通知被上訴人，俾便被上訴人隨時可得知現實使用人之本旨，且亦符合貸與人對借用人特殊信賴關係之利益。是本件上訴人之書面「通知」義務，既基於法律規定，復基於兩造約定，更基於誠信原則，而為確保立於債權人地位之被上訴人之利益能獲得最大滿足所必要，顯係得以訴請求之「從義務」也。
⒉⑴上訴人稱：「前開通知僅為『單純之事實通知』，不影響已發生之停車位使
用權移轉之事實。」，則所謂「單純之事實通知」究係何指？。系爭協議書第一條末係約定：「但應以書面通知乙方」，如上訴人所謂「單純之事實通知」係解為不具有法律意義之單純動作，則竟將之載明於規範當事人雙方權利義務之契約中，復以但書之形式、「應」之用字，豈非矛盾。
⑵上訴人未舉證證明被上訴人對系爭建物移轉之事實「知之甚詳」，而以依法向原審法院所為陳述之書狀，解為對被上訴人之「書面通知」，顯有違誤。
縱認上訴人已於原審為「通知」，其時間亦遲至上訴人違背通知義務之後且業經被上訴人終止契約在案，不復補正。
⑶被上訴人係就上訴人違約情事主張「終止」契約，而非「解除」契約，以上
訴人既能辨明「借用」與「借貸」之顯屬不同，渠卻稱「解約」，其用語之不精確，誠不可思議。
㈣編號第三十、三十一號停車位與本案無關，上訴人上訴理由不實在，顯係意圖延
滯訴訟⒈被上訴人於原審所聲明主張之權利，並未論及編號第三十、三十一號停車位，
原審於八十七年一月十九日至現場履勘，且囑託台北市建成地政事務所製作土地複丈成果圖在案，上訴人對此亦毫無異議而為辯論，此有上訴人於原審之陳述可證。
⒉⑴按「訴訟上之自認，有拘束當事人及法院之效力，當事人不得任意撤銷，法
院亦不待查證，而以之為裁判基礎。」最高法院六十九年度台上字第一六二四號著有判例可稽，上訴人理應受原審已自認事實之拘束，上訴人上訴後於理由狀所為陳述與原審之陳述矛盾，顯不足採。
⑵上訴人之主張與作為相互矛盾①對於系爭協議書第一條之停車位：
依理由狀貳、三之１及三之４所載，上訴人主張已將系爭編號二十八及二十九號停車位之使用權移轉於第三人即國揚公司，惟上訴人原主張：協議書第一條停車位之使用權「應附屬於系爭第七、九層建物所有權之移轉而隨之移轉」，則何以上訴人『只』出賣其中之一之系爭第九層建物，卻將系爭兩車位之使用權全部移轉予第三人？②對於系爭協議書第二條之停車位：
上訴人主張已將編號三十號停車位返還於被上訴人，惟上訴人原主張：「系爭建物第七層及第九層建物所有權『同時』移轉於第三人時，編號第三十及第三十一號停車位之使用權即自然消失。換言之，系爭第三十及第三十一號停車位並未分割而各自歸屬第七層或第九層建物所有權，上訴人工商公司自無從分割其中之一而單獨返還。」，惟事實上，上訴人『只』出賣系爭第九層建物」，即返還其中之一車位予被上訴人，則系爭車位顯無如上訴人所稱「無從分割其中之一而單獨返還」之情，其辯辭矛盾，實難昭人信服；且上訴人復稱：「上訴人工商徵信通訊社股份有限公司現仍為第七層建物所有權人之一，其對於系爭編號第三十及第三十一號停車位之使用權當然存在」，惟上訴人主張已將編號三十號停車位返還於被上訴人，則何以借用物既已返還，使用權卻仍然存在？（尤有甚者，依證人何小棟於八十九年四月六日所提「國揚新生大樓地下車位位置圖」及「國揚新生大樓車位數說明」，顯示編號三十號停車位係訴外人王蘇好所有，詎上訴人竟慷他人之慨，侈言係返還予被上訴人之停車位。）⑶上訴人主張系爭第十九、二十、二十一、二十二、二十八及二十九號停車位分
別得到國揚實業股份有限公司及國揚建設股份有限公司之同意而有權使用，則：
①國揚實業股份有限公司及國揚建設股份有限公司是否係同一公司？若是，何以上訴人使用不同名稱？上訴人應提出關於該公司登記事項資料以為說明。
②上訴人並未提出關於「已得同意」之證據以實其說，徒以「當時原審被告大
公興業股份有限公司及第三人國揚建設股份有限公司及上訴人公司之經辦人員均知之甚詳，鈞院可傳訊出庭作證」之詞敷衍推拖，蓋聲明人證卻又不具體指明何人，果爾「知之甚詳」，何待二審才聲請調查？③縱依證人何小棟之證言，亦無法證明系爭第十九、二十、二十一及二十二號
停車位就係上訴人所稱乃國揚建設股份有限公司出讓予大公興業（上訴人之關係企業）之停車位，更遑論國揚建設股份有限公司有同意上訴人得使用上開車位之事實！則上訴人迄今仍未能證明渠占用上開車位之合法權源，顯係無權占有。另，證人何小棟關於被上訴人所訴請返還之停車位數較被上訴人按產權比例計算應分得之停車位數為多之證言，顯與本件訴訟無關，蓋系爭建物停車場之停車位究係如何分配，乃共有人間之協議事項，且同時被上訴人亦係為共有人全體之利益本於物上請求權向上訴人訴請將系爭停車位返還予被上訴人及共有人，則本件之爭點當係上訴人是否有占用系爭停車位之合法權源，要不能模糊焦點於被上訴人應有之停車位數。更何況，審究證人所提計算停車位數之方式，係先將被上訴人乙○○、凌俊明之持分比例加總之後，再乘以廿個停車位數，而得出被上訴人「共」應分得約五點五個停車位數之結論；惟若按被上訴人乙○○、凌俊明之持分比例各為千分之一三五分別乘以廿個停車位數之結果，卻可以得出被上訴人「各」應分得約三個停車位數即共六個停車單位數之結論，則扣除目前被上訴人現尚使用中之編號第
十、十一及十二號三個停車位，再訴請返還系爭之六個停車位（相當於三個平面式停車位），當無不合。
㈤當事人固得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，在第一審就事實或證據所未為之陳述得追復之，然不得因此謂當事人得恣意推翻第一審已自認之陳述。
㈥地下室之車位雖未定有書面契約，但應有分管之約定。
理 由
一、被上訴人中華徵信所企業股份有限公司之法定代理人由張秘變更為趙文華，有被上訴人提出之公司基本資料查詢表一件附卷可憑，其聲明承受訴訟，尚無不合。
二、乙○○、甲○○二人起訴主張坐落於台北市○○區○○段二小段第六十二、六十三地號土地、門牌號碼台北市○○區○○路○○號地下室停車場如原判決附圖所示，第乙二十一、乙二十二、丙二十八、丙二十九號停車位係其二人無償出借予工商公司使用，工商公司因辦公處所搬遷，無使用上揭停車位之必要，且未經乙○○、甲○○二人之同意，擅自於上揭第乙二十一、乙二十二號停車位之位址，加設雙層機械式停車塔，以每月每一層停車位租金六千五百元之代價，出租予原審被告張舫怡、陳文龍，由二人依停放先後，使用該雙層停車位，另丙二十八、丙二十九號停車位，其上機械式雙層停車塔係乙○○、甲○○二人出借予工商公司使用時即已設置，工商公司先則提供予中華徵信所及大公興業使用，至八十六年十月十六日，則以每一停車位每月租金六千五百元之代價，出租予原審被告海華文教基金會，因乙○○、甲○○二人有使用停車位之必要，同時工商公司未經乙○○、甲○○二人同意，將系爭車位加裝停車塔、將系爭車位出借、出租予第三人使用，乙○○、甲○○二人自得以出借人之身分終止契約，請求返還上述停車位並於八十五年七月二十九日、九月十一日先後去函終止契約，自斯時起，工商公司已無使用系爭停車位之權利，即受有相當於租金之不當利益，爰依民法第四百七十條、四百七十二條之規定，請求工商公司拆除第乙二十一、乙二十二號停車位上之停車塔以回復原狀，返還前揭停車位與乙○○、甲○○二人，並依民法第一百七十九條之規定，請求工商公司依該公司出租時每一停車位每月租金六千五百元之計算方式，給付自八十五年九月十二日起至返還停車位之日止，使用停車位之利益，另原審被告張舫怡、陳文龍未經乙○○、甲○○二人及共有人同意，亦無其他合法使用權限，擅自共同使用乙二十一、乙二十二號車位，另工商公司於使用借貸契約終止後，亦為無權占有人，乙○○自可基於所有權人之地位，以彼等無權占有，一併主張民法第七百六十七條條所有物返還請求權，並基於民法第八百二十一條之規定，請求原審被告張舫怡、陳文龍及工商公司返還停車位予乙○○及其他共有人，又原審被告海華文教基金會未經地主乙○○或其他共有人同意使用系爭第丙二十八、丙二十九號停車位，乙○○自得依民法第七百六十七條之規定，請求海華文教基金會返還停車位，又如附圖甲十九、甲二十號車位為乙○○及共有人所有，工商公司未經乙○○或其他共有人同意，擅自加設雙層機械式停車塔，並先後出借與中華徵信所及大公興業使用，本件起訴後，更將之以六千五百元之代價，出租海華文教基金會使用，工商公司之行為已侵及乙○○之所有權，工商公司、大公興業、海華文教基金會因此受有相當於租金之不當利益，依民法第七百六十七條、一百七十九條、八百二十一條之規定，工商公司等對乙○○及共有人負返還停車位之義務，彼等應返還不當得利予工商公司（原審判決後，張舫怡、陳文龍及海華文教基金會對其敗訴部分未據聲明不服，已告確定；乙○○則對其敗訴部分提起上訴）。
工商公司則以其於民國七十年底向乙○○、甲○○二人購買門牌台北市○○路○○號七樓之一、九樓之一房地暨地下層停車位二個，雙方就停車位之使用乃另行簽定協議書，乙○○、甲○○二人承諾將該二停車位永久移轉予工商公司使用，工商公司則承諾將來轉讓前開房地所有權予第三人時，停車位之權利亦應一併移轉予受讓人，該等法律關係實為「讓與」，而非「借用」可擬，即無「使用借貸」規定之適用，是乙○○、甲○○二人援引民法第四百七十條第二項及第四百七十二條之規定終止該條約定，顯然於法不合，其請求工商公司返還該二停車位，顯無理由；另協議書第二條所約定借用之另二停車位，雙方針對借用人之返還義務特別約明當乙○○、甲○○二人出售或出租同棟三樓房地予第三人時，借用人即有義務返還一個停車位，而當借用人出售其七樓及九樓全部房地時，亦有義務將借用之停車位返還，此所以嗣後乙○○、甲○○二人將同棟三樓房地出租與第三人時，工商公司即依約返還一個停車位予乙○○、甲○○二人之故，今工商公司既仍保有七樓主建物之所有權，自有權繼續使用一個停車位而無返還之義務，至除上開與協議書約定有關之車位外，工商公司尚使用其他另外二個停車位（即雙層停車塔），此乃因系爭大樓之建商即國揚建設股份有限公司於七十三年元月廿五日將該大樓中七樓之二出售予大公興業，大公興業因此取得二個停車位，嗣後大公興業即將其中一個停車位借予工商公司使用，工商公司即自行加設為雙層停車塔（即目前現場編號第十九、二十號停車位），並於八十六年十月十六日將其中一層停車位暨工商公司仍有權使用之第二十八、二十九號停車位共計三個停車位出租予海華文教基金會，是工商公司等使用該等停車位均有合法權源並非無權占有等語資為抗辯。工商公司對其敗訴部分提起上訴，並於上訴時主張簽立協議時系爭車位未明確編號，屬選擇之債，因乙○○、甲○○二人受催告後未行使選擇權，選擇權因而歸屬於工商公司，工商公司以上訴理由狀為意思表示，系爭現場編號第二十八、二十九號之停車位為契約第一條所定之標的，編號三十及三十一號之停車位為契約第二條所定之標的。
易言之，本件上訴人上訴之範圍，工商公司對原審命其返還第十九、二一、二二、二八、二九號停車位及給付不當得利部分上訴；而乙○○則對原審駁回其請求返還第二十號、對大公興業請求返還第十九號停車位，及損害金部分上訴。
三、乙○○、甲○○二人主張坐落於台北市○○區○○段二小段第六十二、六十三地號土地、門牌號碼台北市○○區○○路○○號地下室為乙○○及其他共有人所有之事實，業據其提出建物登記簿謄本為證，復為工商公司等所不爭，堪信為真。本件爭執要旨厥為⒈協議書就四個車位之約定究為使用借貸或使用權之永久轉移⒉簽立協議書有無就四個停車位之位置予以特定。查：
㈠乙○○等二人主張該停車場第乙二十一、乙二十二、丙二十八、丙二十九號停車
位係乙○○、甲○○二人無償出借予工商公司使用，工商公司未經乙○○二人之同意，擅自於上揭第乙二十一、乙二十二號停車位址，加設雙層機械式停車塔，以每月每一層停車位租金六千五百元之代價，出租予原審被告張舫怡、陳文龍，由二人依停放先後，使用該雙層停車位，另丙二十八、丙二十九號停車位，工商公司先則提供予大公興業使用，至八十六年十月十六日，以每一停車位每月租金六千五百元之代價，出租予原審被告海華文教基金會之事實，業據其提出協議書、租賃契約書等件為證，占用之情況並經原審現場勘驗屬實，工商公司對該協議書之真正及占用之情事並不爭執，惟辯稱工商公司於七十年底向乙○○購買門牌台北市○○路○○號七樓之一、九樓之一房地暨地下層停車位二個，雙方就停車位之使用乃另行簽定協議書，乙○○等二人承諾將該二停車位永久移轉予工商公司使用，工商公司則承諾將來轉讓前開房地所有權予第三人時，停車位之權利亦應一併移轉予受讓人，職是，本件協議書中就上開二停車位之交付雖係使用「借用」字眼，然依當事人立約當時之真意以觀，就該二停車位應解釋為其權利之移轉具有附屬性，亦即附隨於主建物所有權之轉讓而移轉，故而乙○○二人已將其權利隨同主建物之轉讓而一併售予工商公司，乙○○二人自不得本於所有權人或出租人之地位主張權利云云。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年度上字第一一一八號判例要旨參照）。查，系爭協議書第一條約定為：「乙方（即乙○○二人）將車位二個借予甲方使用，若甲方（即工商公司）將本建物轉讓第三者時，七、九每層樓一個車位之使用權隨之轉移，但應以書面通知乙方。」該協議書開宗明義則為：「茲因甲方購買乙方坐落公園路三十號七及九樓其地下室停車場無償借用」，依其文義，關於該二車位之使用為無償借貸關係。次查，系爭停車位所在地下室係六十六年九月三十日辦理建物保存登記，乙○○為該建物之共有人，就該建物有一千分之一三五之應有部分，並無工商公司辯稱因當時車位無單獨所有權致不能辦理移轉登記之情事，是工商公司抗辯關於該二車位係屬權利轉讓而非使用借貸，即不可採。工商公司抗辯訂約時停車位價值不高，遂有買建物附贈停車位之意，兩造之真意係「使用權之永久移轉」；苟係如此，亦即乙○○在出售建物時已將車位之使用權永久讓與工商公司，則嗣後工商公司轉讓主建物時，其欲將車位之使用權轉讓何人，乙○○二人已無權干涉，工商公司又何必以書面通知乙○○二人？故工商公司之抗辯，委無可採，乙○○二人主張兩造簽訂協議書係成立使用借貸關係，尚無不合。
㈡按地下室倘登記為共有，由共有人全體劃分停車位分別停車使用者，應視為全體
共有人就該地下室有分管之約定（最高法院八十一年度台上字第一○六○號判決參照）；又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院八十三年度台上字第一三七七號判決參照）。本件兩造均主張系爭停車埸之共有人就車位之使用有分管之約定（參本院之言詞辯論筆錄），矧據證人何小棟到庭證稱系爭地下室另一位所有權人即該建物之大樓管理委員會主委蘇先生對其分管之停車位位置非常確定，並提供現狀使用圖一份供本院參考（本院卷第九二頁），足證工商公司抗辯簽訂協議書時就四個停車位之位置未確定，屬選擇之債云云，並不可採。況兩造簽訂協議書後，出借人須將借用物交付借用人，如不指定位置，如何交付？乙○○二人主張其依協議書交付第二一、二二、二八、二九號四個停車位無償供工商公司使用之事實，洵屬有據。
㈢工商公司上訴後抗辯現場編號第二十八、二十九號之停車位為協議書第一條所定
之標的，編號三十及三十一號之停車位為協議書第二條所定之標的，並謂第三十號之停車位於八十三年間已返還給乙○○二人，核與其原審所為之抗辯不同，已不足採，況依證人何小棟之證詞，第三十號停車位係另一共有人即訴外人王蘇好所管理，怎可能由工商公司返還予乙○○二人？㈣按借用人違反約定使用借用物或未經貸與人同意，允許第三人使用借用物者，貸
與人得終止使用借貸契約，民法第四百七十二條第二款定有明文，工商公司未經乙○○二人之同意，擅自於上揭借用停車位址，加設雙層機械式停車塔，成為第乙二十一、乙二十二號停車位，並以每月每一層停車位租金六千五百元之代價，出租予原審被告張舫怡、陳文龍，另丙二十八、丙二十九號車位工商公司先則提供予仍在該址辦公之關係企業公司大公興業使用，至八十六年十月十六日，以每一停車位每月租金六千五百元之代價，出租予原審被告海華文教基金會，有租賃契約書附卷可稽，並為工商公司所不爭，乙○○、甲○○自得以出借人之身分終止契約，請求返還上述停車位。工商公司抗辯協議書第二條所約定借用之另二停車位，雙方針對借用人之返還義務特別約明當乙○○二人出售或出租同棟三樓房地予第三人時，借用人即有義務返還一個停車位，而當借用人出售其七樓及九樓全部房地時，亦有義務將借用之停車位返還，此所以嗣後乙○○二人將同棟三樓房地出租與第三人時，工商公司即依約返還一個停車位予乙○○二人之故，今工商公司既仍保有七樓主建物之所有權，自有權繼續使用一個停車位而無返還之義務。然查，民法第四百七十條、四百七十二條借用物之返還義務之規定，當事人固得以特約排除其適用。惟觀之本件兩造協議書第二條約定內容：「乙方（即乙○○二人）為第七、九層樓每層另撥一個車位借予甲方（即工商公司）使用，此兩車位若甲方將建物轉讓第三者時，該車位之使用權自然消失。若乙方租售第三層整層時，甲方同意可將此兩車位中之一個由乙方收回。」，係以工商公司繼續「使用建物有使用車位之必要」為其借貸之目的，並未排除民法上開「借用人依借貸之目的使用完畢時返還」規定之適用，工商公司既未使用建物並將車位出租，足證其依借貸之目的已使用完畢，則其辯稱擁有一層主建物之所有權可使用一個車位，自不可採。就協議書第一條所借用之車位，工商公司抗辯所謂之書面通知乃單純之事實通知，其與他人間之使用契約，不以經書面通知乙○○二人後始生效力。然，如前所述，協議書係約定將車位無償交付使用，自屬民法之使用借貸契約，依第四百七十二條第二款規定，借用人未經貸與人同意允許第三人使用借用物，貸與人得終止契約。本件兩造約定「但應以書面通知乙方」作為乙○○二人同意第三人使用車位之條件，核與前揭規定之精神相符，工商公司抗辯僅為事實之通知或未約定何時通知，事後通知亦可云云，自無可取。乙○○二人本於出借人之地位，主張終止使用借貸契約，洵屬有據。
㈤乙○○二人於八十五年七月二十九日、同年九月十一日以律師函向工商公司終止
契約，有律師函及回執在卷可證，自斯時起，工商公司已無使用系爭停車位之權利，而為無權占有人，侵害乙○○二人對系爭停車位之使用權，工商公司對系爭停車位之使用，亦受有相當於租金之不當利益，乙○○二人依民法第四百七十條、四百七十二條之規定，請求工商公司拆除第乙二十一、乙二十二號停車位上之停車塔以回復原狀，並返還乙二十一、乙二十二號、丙二十八、丙二十九號停車位與乙○○二人，為有理由，應予准許。按民法第八百十八條固規定：各共有人按其應其部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。惟同法第八百二十條第一項復規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。而所謂管理，旨在為使用、收益。足見第八百十八條之規定，係指共有物尚未經共有人為分管之約定時始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，共有人只能就各自分管部分而為使用、收益，此為當然之解釋（最高法院八十六年度台上字第一六五六號判決參照）。乙○○二人請求返還之前開車位既歸屬乙○○分管，乙○○本於所有權依民法第一百七十九條之規定，請求工商公司依該公司出租時每一停車位每月租金六千五百元之計算方式，給付自八十五年九月十二日起至返還停車位之日止計算使用停車位之利益，依法有據，應予准許。
㈥關於第甲十九、甲二十號車位部分：
乙○○係本於所有權人之地位主張工商公司未經其或其他共有人同意，擅自加設如原判決附圖所示甲十九、甲二十號車位雙層機械式停車塔，先後出借給中華公司及大公興業使用，再將之以六千五百元之代價，出租甲二十號車位予原審被告海華文教基金會使用。惟如前所述，系爭停車埸之車位，共有人間有分管之約定，是應審究者，該十九號、二十號車位是否約定由乙○○管理，如係由其他共有人分管，乙○○尚不得代他人為主張。查，依建物登記謄本之記載，系爭地下室國揚公司應有部分一萬分之四六○，王蘇好一萬分之二七○，乙○○、凌俊明二人各一萬分之一三五，停車位共有二十個（機械車位一個以○點五個計算），如依現狀機械車位以一為單位，平面車位以二為單位，則為三十三個單位，依應有部分與車位之比例得出國揚公司為九‧二個車位（20×460/10000＝9.2），王蘇好五點四車位（20×270/10000＝5.4），乙○○、凌俊明二人各二點七車位（20×135 /10000＝2.7）。而依證人何小棟所提之現狀使用情況，國揚公司使用八個車位，王蘇好使用五點五個車位，乙○○二人使用三個車位（一人各一點五車位），亦即王蘇好使用之車位與其按應有部分計算分管之車位數相近（多出零點一），國揚公司少了一點二車位，乙○○等二人每人各少一點二車位。而目前由非共有人占有使用之車位計三點五個車位（編號十九、二十、二一、二二、二八、二九、三一號），扣除前揭乙○○二人請求工商公司返還之二一、二二、二八、二九四個單位機械車位（兩個車位），尚有一點五個車位（十九、二十、三一），其中之一點二個車位應屬國揚公司分管範圍，乙○○及凌俊明合計分管車位為零點三個車位。乙○○主張其車位數二點七個採四捨五入應以三個計算，顯不可採，蓋如此必然減少他共有人分管之車位，並不公平。乙○○加計凌俊明分管之車位，既僅餘零點三個（實應為零點四個，另零點一個在王蘇好分管範圍），其請求返還十九、二十（合計一個車位），並無理由。矧工商公司雖辯稱十九、二十號車位係大公興業向國揚公司借得並提供與工商公司使用，並提出七十三年元月二十五日簽立之協議書以為證明（原審卷第一一九頁），該協議書雖未經國揚公司用印，乙○○否認為真正，但由此足認十九、二十號車位應屬國揚公司分管之範圍，否則大公興業不致意欲與國揚公司簽立協議書。證人即國揚公司資產部專員李慶堂雖證稱十九、二十號車位與國揚公司無關，但其係八十六年才開始管理車位（原審卷第一五二頁），當然無從知悉之前車位約定分管之事，其證詞不能證明十九、二十號車位非屬國揚公司分管。共有人已約定十九、二十號車位由國揚公司分管，乙○○本於所有權人之地位請求工商公司返還車位，即無理由。
四、綜上所述，二一、二二、二八、二九號車位既約定由乙○○分管，乙○○本於分管契約請求工商公司按月給付相當於租金之損害金六千五百元為有理由，原審未審究共有人間已有分管約定之事實，認應按應有部分比例計算損害金，尚有未洽，爰由本院就不利於乙○○部分予以廢棄改判，工商公司就每一機械停車位應按月再給付乙○○五千六百二十二點五元（0000－000.5＝5622.5）。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第四項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。乙○○起訴本於所有權及使用借貸之法律關係，請求工商公司返還前揭車位，原審亦分別予以准許如原判決主文第二、三、五、六項所示，但如上所述，二
一、二二、二八、二九號車位既約定由乙○○分管，乙○○併請求返還與共有人全體，核無必要，工商公司上訴請求廢棄原判決，就此部分，為有理由，況原判決主文第三、六項已命工商公司返還車位予乙○○，為免重複，應由本院就原判決主文第二、五項命工商公司給付及該部分假執行之宣告廢棄，並駁回乙○○在第一審之請求；原判決主文第九項命工商公司返還第十九號停車位，因該車位不歸乙○○分管，乙○○之請求不應准許，應由本院就該部分給付及假執行之宣告廢棄，並駁回乙○○在第一審之請求；工商公司其餘之上訴，為無理由，應予駁回。至於乙○○請求大公興業返還第十九、二十號車位，並請求工商公司、中華公司返還二十號車位及給付不當得利部分，因該車位不屬乙○○分管範圍，其上訴為無理由。原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 林 樹 埔法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日
書記官 賴 以 真附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。