臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三八六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 郭世昌律師被上訴人 甲○○ 住台北縣蘆洲市○○路○○○號二樓訴訟代理人 許高山律師右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十日臺灣板橋地方法院八十七年度重訴字第二二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡、右項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣一千三百萬元及自民國八十六年八日二十九日起至清償日止，按年息百分之九點二五計算之利息。
㈢、上訴人願供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、借款之緣由：
１、李清松及被上訴人兄弟二人於民國（下同）八十三年三月間，欲向共有人李煉順購買坐○○○鄉○○○○○段一０四之一、一０四之六地號二筆土地之持分，因李清松及被上訴人二人與李煉順為二等親旁系血親，恐買賣遭認定為贈與被課稅，加上二人當時資金不足，連共同繼承李永寶市值逾億元之土地，也因繳不出遺產稅，無法處分，遂與上訴人商議，由上訴人將名下門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○號房屋及坐落基地土地持分，向蘆洲鄉農會辦理抵押貸款新台幣（下同）二千六百萬元，借予李清松及被上訴人二人用以支付土地價金，並委託上訴人具名向李煉順簽約購買上開土地，再移轉與李清松及被上訴人二人，以免遭認定為二等親間之買賣。
２、就李清松及被上訴人共同委託上訴人購買土地之事實，被上訴人於原審稱「答辯人（即被上訴人）與被告李清松雖於八十三年三月二十三日委託原告（即上訴人）以其名義向李煉順購○○○鄉○○○○○段一０四之一、一０四之六地號土地持分，被上訴人亦依約給付被上訴人應負擔之二分之一價金，：：」。
㈡、訴外人李清松借款之用途：
１、李清松於原審稱：「被告（李清松）於八十三年間因經營生意及向李煉順購買系爭水湳段一０四之一、一０四之六地號土地，：：」；又稱「：：
由原告處借得之款項係匯入本欲合資購買土地之友人李兩傑帳戶：：」。
２、證人李兩傑否認與李清松投資作生意，此可從證人於原審證稱，問：「李清松借二千六百萬是否要與證人一起投資做生意？」。答：「沒有」。
３、本案若如李清松所言，係其個人經營生意（與李兩傑合資購地）及向李煉順購買土地單獨向上訴人借貸，與被上訴人無關，被上訴人在未給付價金之情況下，上訴人怎會將土地持分分別移轉與李清松及被上訴人？又證人李兩傑亦否認與李清松投資作生意，可見二千六百萬元借款是李清松與被上訴人用來購買李煉順之土地。
㈢、系爭土地買賣價金交付過程：
１、李清松及被上訴人二人資金不足，簽約時上訴人簽發之八百九十萬定金，又因上訴人尚未來得及辦理抵押貸款，遂由李清松及被上訴人二人籌措按票期存入上訴人甲存帳戶供李煉順提兌，因李清松及被上訴人二人當時資金拮据，此八百九十萬元，係由李金龍以其個人農會支票一百九十萬元，於八十三年三月廿四日以聯會往來存入上訴人甲存帳戶，被上訴人則以現金於同年月廿四日存入一百萬元，二十五日存入二百萬元，另由李清松於廿六日以現金存入二百萬元，廿八日以第三人李正吉支票轉帳再存人二百萬元，湊足八百九十萬元供李煉順提兌，有上訴人甲存交易明細表及存款憑條可稽。
２、李兩傑於同年五月二日自其母李蓮秀帳戶中提領二千萬元現金返還予李清松及被上訴人，再由被上訴人「親自」將其中之一千七百八十萬元現金存入上訴人甲存帳戶，以供上訴人開具支付李煉順之第二期款共一千七百八十萬元到期日為五月二日之支票提兌。
３、又五月三日李兩傑再自其母李蓮秀帳戶中提領三百萬元現金返還李清松，嗣再由被上訴人於六月一日將現金三百零六萬八千七百四十六元存入上訴人甲存帳戶，供李煉順提兌原告簽付之價金尾款支票共三百零二萬九千七百元及代書費用三萬九千零四十六元。
４、如前所述，上訴人借貸李清松及被上訴人用以支付土地價金之二千六百萬元借款，除一百萬元轉予上訴人抵付利息，其中之二千五百萬元，確由李清松及被上訴人於八十三年四月二十九日共同受領，其中或部分償還籌措八百九十萬元簽約定金向李正吉、李金龍等借調之借款，餘則分別於五月二日及六月一日，由被上訴人以現金再將之存入上訴人甲存帳戶供上訴人簽發支票支付買主第二期款一千七百八十萬、尾款三百零二萬九千七百元、代書費三萬九千零四十六元提兌。而李清松及被上訴人向上訴人借貸用以支付土地價金部分為二千五百萬元，加上自行籌措之定金八百九十萬元，共三千三百九十萬元，扣除其向第三人李金龍、李正吉調借之三百九十萬元，恰為三千萬元，與購地應支付李煉順之二千九百七十二萬九千七百元近符。職是，上訴人所陳李清松及被上訴人共同委託上訴人代為購買土地，並向上訴人借貸二千六百萬元用以支付土地價金乙情確為屬實。
㈣、被上訴人參與提領及運用借款：
１、八十三年四月二十九日農會貸款核撥當日，李清松及被上訴人二人向上訴人所借貸之二千六百萬，扣除預留一百萬用以扣繳利息，餘二千五百萬元即由李清松及被上訴人二人偕同另名友人與上訴人至蘆洲農會總社，由上訴人直接提領交付李清松及被上訴人二人，且由被上訴人甲○○駕駛其ＢＭＷ座車載運受領之二千五百萬現金借款。若是李清松個人借貸作為生意週轉及支付其購買土地持分應分擔價金之用，則既與被上訴人無關，為何由被上訴人共同受領並載運上訴人給付之借款。
２、李清松與被上訴人共託委託上訴人向李煉順購地，系爭土地總價二千九百七十二萬九千七百元，由上訴人簽發支票支付買賣價金，其中被上訴人於八十三年三月二十四日存入一百萬元、三月二十五存入二百萬元、五月二日存入一千七百八十萬元、六月一日存入三百零六萬八千七百四十六元，以上四筆款項皆由被上訴人以現金存入，此有「被上訴人親自填寫」之支票存款憑條可證。被上訴人於本院二月十八日準備程序，法官問：「提示本院卷上證一第九十七、九十八頁頁四張存款條，字跡為甲○○的」？答：「為甲○○字跡，不爭執」。而五月二日、六月一日兩筆款項，金額高達二千零八十六萬八千七百四十六元，皆由上訴人所交付二千五百萬元支付。若被上訴人非共同借款人，何以親自參與提領現金二千六百萬，並就上開借款加以運用？
㈤、借據是應付國稅局查稅，虛偽制作：
１、八十六年元月間國稅局發文來函要求上訴人提供買賣價金支付及收受之流程說明，上訴人收文後，不知如何處理，李清松、甲○○及其兄李煉順三人，恐遭認定贈與課稅，故即邀聚於甲○○之家中商討對策。當時渠兄弟三人，即商議編篡一套說詞答覆國稅局稱：「甲○○與上訴人間之一千五百萬元支票往來即其支付上訴人之價金。」而李清松與上訴人間無資金往來所以編稱：「因上訴人向農會貸二千六百萬元向李煉順購買土地，後李清松以祖產要買回，但無資金所以承擔上訴人向農會貸款之本金、利息，由李清松負擔返還，以抵付價金。」並當埸由李清松倒填日期，偽製書立系爭之借據書，影印交予上訴人，用以答覆國稅局。該兄弟三人一再誆稱如此答覆即無問題，應付一下有交待即可，即依其兄弟之議，在借據上書明與正本同並署名，連同上開說詞函覆國稅局。
２、查此借據書乃甲○○兄弟三人為配合應付國稅局查核之說詞，嗣後所不實杜撰，故乃虛偽不實之意思表示，依法自不生效力。且上訴人向李煉順購地之價金為二千九百七十二萬九千七百元，上訴人移轉土地與李清松僅二分之一，李清松自不可能向上訴人借款二千六百萬元購買，而此也與李清松稱二千六百萬元借用之用途、緣由及過程矛盾不符，更足證李清松所提之借據書不實。
㈥、被上訴人未交付一千五百萬元：
１、被上訴人於原審八十七年八月十三日之答辯狀中，辯稱雖曾與李清松於八十三年三月二十三日委託上訴人以其名義向李煉順購○○○鄉○○○○○段一０四之一，一０四之六地號土地持分，且於八十三年七月七日及十八日分別交付上訴人五百萬元及一千萬元，即以總價一千五百萬元之代價向上訴人購買其向李煉順所購系爭土地二分之一持分。
２、上開二紙支票，並非用以支付土地價金，實乃被上訴人為避免遭國稅局認定為二親等間輾轉移轉買賣，所以開立二張支票與上訴人以證明有資金往來。
３、查上訴人收取票載發票日八十三年七月七日之五百萬元支票，實乃上訴人投資御品金華開發案所獲得之利益，理應由富鼎建設公司交付上訴人，但被上訴人為製造買賣土地之資金流向，故透過被上訴人開立五百萬元之支票交付上訴人。又被上訴人交付票載發票日七月十八日之一千萬元支票後，同時指示上訴人將之轉開二紙發票日為七月二十日之八百一十萬元及九十五萬元二紙支票分別交付陳忠成及鄭進旺，然上訴人與該二人並無金錢借貸或生意往來。
４、上開事實，證人李永通於本院證稱，問「與上訴人共同投資富鼎建設？」答：「是的，我們均是富鼎的股東，其負責人為李永寶」。問：「你拿五百一十萬是透過乙○○給你的？」答：「是乙○○所開的票給我的，李清景、李煉順、李清松三兄弟與乙○○到我家拿給我的，：：」。
證人陳忠成於本院證稱，問：「你與上訴人有金錢往來？」答：「沒有」。問：「你有收到一張八百十萬蘆洲農會，由上訴人開立之支票？」答：
「有收到一張八百十萬萬元之支票，但不清楚是何人開立的，上訴人與被上訴人投資開設富鼎建設，八百十萬萬之支票是被上訴人分給我暗股的紅利」。
５、按坊間不動產交易之過戶手續，價金交付方式一般分為三期，簽約付頭期款，用印交付權狀付第二期款，完成過戶移轉登記後付清尾款。惟被上訴人所主張兩造間之土地買賣契約，高達一千五百萬元之不動產交易竟無買賣私契，已屬可疑？而且在買方不信任賣方之前提下，尚未送件申辦過戶，一千五百萬元之價金即已提前付清（按送件過戶為八十三年七月廿八日，完成登記為八月十三日，被上訴人主張支付價金之支票竟是於八十三年七月七日及十八日交付之即期支票），亦與常理不符。
６、若被上訴人未與李清松共同向上訴人借款，被上訴人未給付價金給上訴人（被上訴人主張之一千五百萬元非給付價金），上訴人怎會於同年月將受委託購得之土地移轉各二分之一與李清松、甲○○？顯與常理不符。
㈦、雖證人李兩傑證稱二千五百萬元是其向李清松借調，嗣後款項亦返還李清松等情，惟此僅能證明李兩傑與李清松之間有借貸之事實，不能遽為推論被上訴人非共同借款人。又證人李兩傑稱借款還李清松，亦與常理不符，蓋八十三年五月二日李兩傑聲稱返還現金二千萬元與李清松，何以當日由甲○○將其中之一千七百八十萬元現金存入上訴人帳戶？
㈧、八十六年間，上訴人不斷向李清松及被上訴人催討二千六百萬元借貸債務，被上訴人改口推稱與其無關，而李清松則一再推託，上訴人要求其應就個人應負擔之債務一千三百萬元之部份提供擔保設定抵押，李清松始將其名下被證二號之建物（未含土地）設定第二順位之二百萬元抵押擔保，及由第三人提供被證三號之土地設定第二順位抵押，擔保其對上訴人之一千萬元債務。
查上開二件抵押物於設定予上訴人時皆已分別向蘆洲農會、埔里農會設定足額之借款抵押，已不具殘值，上訴人僅希望將來拍賣分配能有機會受償，求個心理安慰，而辦理上開設定。惟所擔保之債權金額範圍，亦僅是李清松應負擔之一千三百萬元之部分，並未同意全部債務二千六百萬均由李清松承擔，此觀擔保之金額自明。
㈨、１、又被上訴人既言，二千六百萬元全是李清松個人所借，其將交付上訴人
二分之一土地價金約九百八十萬元代償李清松對上訴人之借款債務，轉為其對李清松之債權。則此二千六百萬元債務既由被上訴人代償「約九百八十萬元」，轉為被上訴人債權，李清松豈有不知之理，惟本件上訴人訴請李清松及被上訴人償還二千六百萬元，李清松對債務金額二千六百萬元全部認諾，從未曾言過其兄弟甲○○曾為其代償「約九百八十萬元」，且臨訟所撰之派下權讓渡確認書、切結書等其上所書立之日期也分別為八十五年五月廿日、八十七年四月十六日，全是在被上訴人所謂代償「約九百八十萬元」之後，依常理所載之債務金額也應主張扣除「約九百八十萬元」，何以隻字未提，亦與常情不符，且相矛盾。
２、被上訴人謂：「實因八十三年六月間，被上訴人要求上訴人將本件土地過戶，上訴人以李清松欠其債務為由，要求於本件土地上設定抵押權伊，被上訴人不同意，幾經協商，上訴人遂將被上訴人已付之價金扣除（即由被上訴人代李清松清償）約九百八十萬元後，始將餘款退還上訴人。」然若如被上訴人所言，上訴人曾退還部分買賣價金約五百餘萬元（即被上訴人應付買賣價金約一千四百八十六萬元減去九百八十萬元），請被上訴人提出證據。又被上訴人與李清松共同應交付之土地價金，業經李煉順於八十三年五月三十一日提領兌現，上訴人豈會另行再交付五百餘萬元返還被上訴人？然後再由被上訴人於八十三年七月七日、十八日分別交付五百萬及一千萬支票？
３、復稱：「而被上訴人又將該支票交付陳忠成，用作清償陳某投資被上訴人於富鼎建設公司之暗股紅利。」查被上訴人交付上訴人票載發票日七月十八日之一千萬元支票，同時指示「上訴人」將之轉開二紙發票日為七月二十日之八百一十萬元及九十五萬元二紙支票分別交付陳忠成及鄭進旺，上開事實經證人陳忠成到庭說明甚詳，證人陳忠成當時根本未收到被上訴人、或李清松之所開立之支票，被上訴人之說詞顯然矛盾。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、本件上訴人起訴主張之借款關係，係其與訴外人李清松間之債務紛爭，與上訴人無涉，合先陳明。
被上訴人與訴外人李清松雖於八十三年三月二十三日委託上訴人以其名義向李煉順購○○○鄉○○○○○段一○四之一、一○四之六地號土地持分，被上訴人亦依約給付上訴人應負擔之二分之一價金，惟當被上訴人付清價金，並於八十三年六月初，要求上訴人依原先之約定，將上開土地持分移轉登記予被上訴人時，上訴人因李清松欠其債務為由，竟要求設定抵押權予伊。被上訴人以上訴人與李清松間之債權債務應由渠二人解決，與被上訴人無關，故不同意應過戶予被上訴人之土地持分設定抵押權。後經雙方多次協調，上訴人主張將被上訴人之出資扣除約九百八十萬元轉為被上訴人對李清松之債權後，將餘款退還予被上訴人並終止以上訴人之名向李煉順購買本件土地之信託關係；被上訴人再約以上訴人向李煉順購買價格之一半即一千五百萬元，向上訴人購買已登記上訴人名下之二分之一持分。八十三年七月七日及十八日被上訴人分別交付上訴人五百萬元及一千萬元，即以總價一千五百萬元之代價向上訴人購買其向李煉順所購系爭土地之二分之一持分；上訴人則於八十三年八月十三日將本件土地持分過戶予被上訴人。上訴人於今起訴謂被上訴人仍欠其款項，實乏依據。
㈡、本件上訴人主張顯不合常理之處：
１、上訴人稱「上訴人依協議向蘆洲鄉農會借貸二千六百萬元，轉貸予被上訴人及李清松二人用以支付買賣之相關費用」云云，然本件貸款二千六百萬元若果係被上訴人及李清松二人向上訴人之借款，且係用以支付向李煉順購地之價金，則上訴人直接以該貸款支付李煉順即可，豈有先將貸款交被上訴人等，再由被上訴人等將貸款交上訴人支付價金之理？一則多此一舉，二則反而根本無法達到「節稅」之目的。
２、又依上訴人所稱，該二千六百萬元係八十三年四月廿九日始核撥，而上訴人則自承被上訴人等於八十三年三月二十四日、二十五日、二十六日、二十八日（按貸款核撥以前）共匯入八百九十萬元予伊，則二千六百萬元加上八百九十萬元為三千四百九十萬元，明顯大於上訴人向李煉順購買土地之價金二千九百七十二萬九千七百元，顯然該二千六百萬元係上訴人與李清松間之債務關係，與本件買賣無涉。
㈢、訴外人李清松於原審第一次開庭時，即表明本件二千六百萬元之債務係存在伊與上訴人之間，並提出借據乙張，用作証明，上訴人對此竟稱：上開証物顯是訴外人李清松「臨訟倒填日期」所偽制。是以被上訴人乃請求原審法院向國稅局函查上開借據之真實性。上訴人於原審法院爾後長達半年之開庭期間，仍一再主張未曾與李清松簽訂上開借據云云，惟於原審辯論期日前次開庭時，法院提示該借據，並詢問上訴人本人，該借據上之簽字是否為上訴人所自為，上訴人始不得不承認。然上訴人又狡稱，該借據係伊與被上訴人等二人為免遭認定為贈與，而於甲○○家中製作云云。上訴人之陳述顯自相矛盾，且如書立該借據時，被上訴人在場，則其上為何無被上訴人之簽字？又上訴人既明知有簽訂該借據，為何於本件審理長達半年之時間，一再稱係李清松偽造該借據，而非如其現今所稱之理由？
㈣、上訴人又稱：系爭二千六百萬元係八十三年四月二十九日農會貸款核撥當日：：由上訴人直接提領交付被上訴人及李清松二人，但原告八十七年八月二十一日調查証據狀第三頁第四行又稱：「貸款核撥當日，被上訴人二人：：
偕同李漢川與上訴人共四人至蘆洲鄉農會總會，由出納人員帶領四人入金庫搬取二千五百萬元之現金，上訴人領出後，將二千五百萬元交予李清松、甲○○二人」；另上訴人八十八年四月二十日準備書狀第一頁倒數第四行又稱：「當日係由李清松、甲○○與原告共同至農會提領二千五百萬元之現金，此二千五百萬元一人根本背不動，是李清松、甲○○一同搬運」。上訴人對該二千五百萬元如何提領又係如何交付予被上訴人，三次主張竟有三次不同的說詞，其主張顯非真實。另被上訴人純係因兄弟情誼，開車載李清松至農會，根本未下車，又未收到上訴人交付之任何款項，本件債務根本與被上訴人無涉。
㈤、參諸本件上訴人所持有之借據債務人、抵押物所有人均為李清松，且証人李漢川於八十七年十一月三日於原審審理時到庭証稱：我沒有陪同李兩傑去領錢；証人李兩傑於原審亦証稱：「本件二千五百萬元是李清松交予伊，與甲○○無涉。」，而上訴人於二審傳訊之証人李永通、陳忠成根本與系爭借貸關係無涉，甚且証人陳忠成於八十八年十二月二十二日到庭時，亦証稱，上訴人於開庭前曾親自去找伊，並自承系爭二千餘萬元借貸之債務人是李清松而非被上訴人。在在足証，本件債務確係存在上訴人與李清松之間，與上訴人無涉。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人及李清松二人，於八十三年間，為購買訴外人李煉順之土地，向上訴人借款二千六百萬元。上訴人遂以其所有之土地及建物設定擔保，向蘆洲鄉農會借款二千六百萬元，並於八十三年四月廿九日農會貸款核撥當日，被上訴人及李清松二人偕一不知名友人與上訴人共四人赴蘆洲農會，由上訴人以現金之方式提領二千五百萬元現金直接交付與被上訴人及李清松二人，另一百萬元則按被上訴人及李清松二人之意思，將約五個月份之利息金額，留置原告帳戶以供農會自動扣繳二千六百萬元貸款利息之用。雙方並約定由被上訴人及李清松直接向前揭農會繳息及償還本金。詎被上訴人及李清松自八十六年九月起即未再繳息，上訴人不得已先暫為先行繳付利息，以免抵押物遭受拍賣，並一再催告被上訴人及李清松償還借款，惟二人均置之不理，是提起本件訴訟，請求如聲明所示等語。（訴外人李清松就上訴人於原審之請求為認諾，並自認曾於前揭時地，向原告借款二千六百萬元，並約定由其直接向前揭農會為清償，後因週轉困難，致無法繼續繳付利息及償還本金等情，惟辯稱此項借款純為其個人與上訴人之間之借貸關係，而與被上訴人無涉。因上訴人就訴外人李清松部分僅請求一千三百萬元，原審判決命訴外人李清松給付上訴人一千三百萬元及自八十六年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之九點二五計算之利息。該部分業已確定）。被上訴人則以：本件債務確實係存在於上訴人與李清松間，與被上訴人無涉等語，資為抗辯。
二、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，修正前民法第四百七十四條定有明文（本件事件發生於民法債編修正前）。上訴人主張兩造間有消費借貸關係，惟為被上訴人所否認，上訴人應就消費借貸之合意及金錢之交付負舉證責任。按「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」；又按「蔣佩玲雖能證明電匯一千三百七十萬元入楊景惠之帳戶，但無法立證證明兩造就該一千三百七十萬元有借貸之意思表示互相一致，其依借貸之法律關係，請求楊景惠返還借款二百萬元，於法不合，不應准許」，最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決、同院八十二年度台上字第一八三○號判決可供參考，故交付金錢之法律關係多端，單憑交付金錢之事實無從證明有借貸之合意存在。又按「支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係」，最高法院八十六年度台上字第二○三一號判決可資參照。上訴人主張：「李清松及被上訴人兄弟二人於八十三年三月間，欲向共有人李煉順購買坐○○○鄉○○○○○段一０四之一、一０四之六地號二筆土地之持分，因李清松及被上訴人二人與李煉順為二等親旁系血親，恐買賣遭認定為贈與被課稅，加上二人當時資金不足，遂與上訴人商議，由上訴人將名下門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○號房屋及坐落基地土地持分，向蘆洲鄉農會辦理抵押貸款二千六百萬元，借予李清松及被上訴人二人用以支付土地價金，並委託上訴人具名向李煉順簽約購買上開土地，再移轉與李清松及被上訴人二人，以免遭認定為二等親間之買賣。李清松及被上訴人二人資金不足，簽約時上訴人簽發之八百九十元萬定金，又因上訴人尚未來得及辦理抵押貸款，遂由李清松及被上訴人二人籌措按票期存入上訴人甲存帳戶供李煉順提兌，因李清松及被上訴人二人當時資金拮据，此八百九十萬元，係由李金龍以其個人農會支票一百九十萬元，於八十三年三月廿四日以聯會往來存入上訴人甲存帳戶，被上訴人則以現金於同年月廿四日存入一百萬元，二十五日存入二百萬元，另由李清松於廿六日以現金存入二百萬元，廿八日以第三人李正吉支票轉帳再存人二百萬元，湊足八百九十萬元供李煉順提兌，有上訴人甲存交易明細表及存款憑條可稽。李兩傑於同年五月二日自其母李蓮秀帳戶中提領二千萬元現金返還予李清松及被上訴人，再由被上訴人「親自」將其中之一千七百八十萬元現金存入上訴人甲存帳戶，以供上訴人開具支付李煉順之第二期款共一千七百八十萬元到期日為五月二日之支票提兌。又五月三日李兩傑再自其母李蓮秀帳戶中提領三百萬元現金返還李清松，嗣再由被上訴人於六月一日將現金三百零六萬八千七百四十六元存入上訴人甲存帳戶，供李煉順提兌原告簽付之價金尾款支票共三百零二萬九千七百元及代書費用三萬九千零四十六元。上訴人借貸李清松及被上訴人用以支付土地價金之二千六百萬元借款，除一百萬元轉予上訴人抵付利息，其中之二千五百萬元，確由李清松及被上訴人於八十三年四月二十九日共同受領，其中或部分償還籌措八百九十萬元簽約定金向李正吉、李金龍等借調之借款，餘則分別於五月二日及六月一日，由被上訴人以現金再將之存入上訴人甲存帳戶供上訴人簽發支票支付買主第二期款一千七百八十萬、尾款三百零二萬九千七百元、代書費三萬九千零四十六元提兌。而李清松及被上訴人向上訴人借貸用以支付土地價金部分為二千五百萬元，加上自行籌措之定金八百九十萬元，共三千三百九十萬元，扣除其向第三人李金龍、李正吉調借之三百九十萬元，恰為三千萬元，與購地應支付李煉順之二千九百七十二萬九千七百元近符」，及「八十三年四月二十九日農會貸款核撥當日，李清松及被上訴人二人向上訴人所借貸之二千六百萬，扣除預留一百萬用以扣繳利息，餘二千五百萬元即由李清松及被上訴人二人偕同另名友人與上訴人至蘆洲農會總社，由上訴人直接提領交付李清松及被上訴人二人，且由被上訴人甲○○駕駛其ＢＭＷ座車載運受領之二千五百萬現金借款。若是李清松個人借貸作為生意週轉及支付其購買土地持分應分擔價金之用，則既與被上訴人無關，為何由被上訴人共同受領並載運上訴人給付之借款。李清松與被上訴人共託委託上訴人向李煉順購地，系爭土地總價二千九百七十二萬九千七百元，由上訴人簽發支票支付買賣價金，其中被上訴人於八十三年三月二十四日存入一百萬元、三月二十五日存入二百萬元、五月二日存入一千七百八十萬元、六月一日存入三百零六萬八千七百四十六元，以上四筆款項皆由被上訴人以現金存入，此有「被上訴人親自填寫」之支票存款憑條可證。而五月二日、六月一日兩筆款項，金額高達二千零八十六萬八千七百四十六元，皆由上訴人所交付二千五百萬元支付。若被上訴人非共同借款人，何以親自參與提領現金二千六百萬，並就上開借款加以運用？」等情，證明二千六百萬元係李清松與被上訴人用來購買李煉順之土地，及被上訴人參與提領現金及運用借款過程，進而主張被上訴人係該二千六百萬元之共同借款人。被上訴人則辯稱：「本件上訴人起訴主張之借款關係，係其與訴外人李清松間之債務紛爭，與上訴人無涉。被上訴人與訴外人李清松雖於八十三年三月二十三日委託上訴人以其名義向李煉順購○○○鄉○○○○○段一○四之一、一○四之六地號土地持分，被上訴人亦依約給付上訴人應負擔之二分之一價金，惟當被上訴人付清價金，並於八十三年六月初，要求上訴人依原先之約定，將上開土地持分移轉登記予被上訴人時，上訴人因李清松欠其債務為由，竟要求設定抵押權予伊。被上訴人以上訴人與李清松間之債權債務應由渠二人解決，與被上訴人無關，故不同意應過戶予被上訴人之土地持分設定抵押權。後經雙方多次協調，上訴人主張將被上訴人之出資扣除約九百八十萬元轉為被上訴人對李清松之債權後，將餘款退還予被上訴人並終止以上訴人之名向李煉順購買本件土地之信託關係；被上訴人再約以上訴人向李煉順購買價格之一半即一千五百萬元，向上訴人購買已登記上訴人名下之二分之一持分。八十三年七月七日及十八日被上訴人分別交付上訴人五百萬元及一千萬元，即以總價一千五百萬元之代價向上訴人購買其向李煉順所購系爭土地之二分之一持分；上訴人則於八十三年八月十三日將本件土地持分過戶予被上訴人。上訴人於今起訴謂被上訴人仍欠其款項，實乏依據。又依上訴人所稱，該二千六百萬元係八十三年四月廿九日始核撥，而上訴人則自承被上訴人等於八十三年三月二十四日、二十五日、二十六日、二十八日（按貸款核撥以前）共匯入八百九十萬元予伊，則二千六百萬元加上八百九十萬元為三千四百九十萬元，明顯大於上訴人向李煉順購買土地之價金二千九百七十二萬九千七百元，顯然該二千六百萬元係上訴人與李清松間之債務關係，與本件買賣無涉。訴外人李清松於原審第一次開庭時，即表明本件二千六百萬元之債務係存在伊與上訴人之間，並提出借據乙張，用作証明，上訴人對此竟稱：上開証物顯是訴外人李清松臨訟倒填日期所偽制。是以被上訴人乃請求原審法院向國稅局函查上開借據之真實性。上訴人於原審法院爾後長達半年之開庭期間，仍一再主張未曾與李清松簽訂上開借據云云，惟於原審辯論期日前次開庭時，法院提示該借據，並詢問上訴人本人，該借據上之簽字是否為上訴人所自為，上訴人始不得不承認。然上訴人又狡稱，該借據係伊與被上訴人等二人為免遭認定為贈與，而於甲○○家中製作云云。上訴人之陳述顯自相矛盾，且如書立該借據時，被上訴人在場，則其上為何無被上訴人之簽字？又上訴人既明知有簽訂該借據，為何於本件審理長達半年之時間，一再稱係李清松偽造該借據，而非如其現今所稱之理由？上訴人又稱：系爭二千六百萬元係八十三年四月二十九日農會貸款核撥當日由上訴人直接提領交付被上訴人及李清松二人，但原告八十七年八月二十一日調查証據狀第三頁第四行又稱：『貸款核撥當日，被上訴人二人：：偕同李漢川與上訴人共四人至蘆洲鄉農會總會，由出納人員帶領四人入金庫搬取二千五百萬元之現金，上訴人領出後，將二千五百萬元交予李清松、甲○○二人』；另上訴人八十八年四月二十日準備書狀第一頁倒數第四行又稱：『當日係由李清松、甲○○與原告共同至農會提領二千五百萬元之現金，此二千五百萬元一人根本背不動，是李清松、甲○○一同搬運』。上訴人對該二千五百萬元如何提領又係如何交付予被上訴人，三次主張竟有三次不同的說詞，其主張顯非真實。另被上訴人純係因兄弟情誼，開車載李清松至農會，根本未下車，又未收到上訴人交付之任何款項，本件債務根本與被上訴人無涉」等語。查上訴人前開主張：二千六百萬元係李清松與被上訴人用來購買李煉順之土地，及上訴人參與提領現金及運用借款過程，業為被上訴人所否認，上訴人之主張縱令屬實，惟按消費借貸須有借貸之合意已如前述，提領現金、運用現金、款項進出等來往之流程均屬借貸合意以外之行為；共同提領現金可能係幫忙他人性質，未必係本人收受現金；且收受現金之法律關係多端，未必是借貸關係；匯款入他人戶頭未必是清償借款；借錢之人與買地之人未必同一，因其間不具備必然性，故證據之證明力薄弱，揆諸前開說明，均不足以證明兩造間有借貸之合意。上訴人提出之甲存交易明細表、存款取款憑條、現金收入傳票等證物，僅足證明借貸合意以外之行為，亦不足證明兩造間有借貸合意存在。上訴人另請求訊問之證人李漢川證稱：「當日陪同李兩傑到我家的是否李清松、甲○○，我不記得了，我也沒有陪同李兩傑去領錢」（請見原審卷第一一九頁）；李兩傑證稱：「當日由甲○○駕車載我與李清松到蘆洲農會後，由李清松去領錢，我與甲○○在車上等，錢是由李清松領出來的，我不清楚他領多少錢」（請見原審卷第一六三頁）；證人李永通證稱：「知道乙○○有拿公司房子抵押貸款借給甲○○兄弟，究借給他們兄弟何人，我則不清楚」（請見本審卷第八九頁）等語，均不足以證明兩造間有借貸關係。上訴人請求訊問之證人鄭進旺雖未到場，惟上訴人請求訊問之事項係：鄭進旺與乙○○間有無金錢借貸或生意往來？及曾否向乙○○收取蘆洲鄉農會票號AA0000000號支票，其收取原因及其過程如何？云云（請見原審卷第八八頁、八九頁），亦與證明兩造間是否有借貸合意存在無涉。證人陳忠成證稱：「是我問上訴人，與甲○○都是好朋友，為何要告他，並問他是否甲○○向他借錢，他稱不是，是因一張甲○○開立一張一千萬的票給乙○○的事，才提起告訴」等語（請見本審卷第一○四頁），適足證明兩造間無借貸關係。訴外人李清松於原審言詞辯論時，認諾原告之請求，並自認曾於八十三年間因經營生意及向李煉順購買土地，向原告借款二千六百萬元，後因生意失敗，致使除曾支付部分利息外，並未返還借款等情，並提出借據一件為證。該借據記載李清松為二千六百萬元之借款人，上訴人並在借據上簽名，有借據影本可稽（請見原審卷第五○頁、第一六六頁），上訴人對該借據形式之真正並不爭執（請見原審卷第一六四頁），上訴人並曾於八十六年一月二十四日向財政部台灣省北區國稅局提示前開借據，以供查核等情，有該局八十八年三月三十一日北區國稅法第00000000號函可證（請見原審卷第一七二頁），此均證明借款人係李清松。雖上訴人於嗣後辯稱該借據乃應付國稅局查稅之說詞，係虛偽不實之意思表示，依法不生效力云云，惟未舉證以實其說，故不足採信。上訴人另主張：「上訴人向李煉順購地之價金為二千九百七十二萬九千七百元，上訴人移轉土地與李清松僅二分之一，李清松自不可能向上訴人借款二千六百萬元購買，其中一千三百萬元係被上訴人所借」云云，惟借款之人與購地之人未必同一；借用之款項亦未必與購買土地之款項相同，故上訴人之主張亦不可採。上訴人既就兩造間有借貸合意乙節，未盡舉證責任，其主張兩造間有借貸關係，自屬無據。其依借貸之法律關係請求被上訴人應給付一千三百萬元及自八十六年八月二十九日起迄清償日止，按年息百分之九點二五計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其依附，應併與駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
四、綜上所述，本件上訴人主張為不可採，被上訴人所辯為有理由。原審駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。