臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三八九號
上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 尤英夫律師
楊明廣律師鄭仁哲律師被 上訴人 甲○○ 住台北縣蘆洲市○○街○○號法定代理人 趙國生律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十六日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：㈠被上訴人買受台北縣蘆洲市○○段○○號土地（下稱系爭土地）之動機，係基於
「解決渠於鄰地投資之建築案之申領使用執照問題」之目的，故其於以兩造之買賣契約領得使用執照後，即蓄意違約。
㈡買賣契約第二條第一項末「同時乙方（即上訴人）並配合辦理土地鑑界即交地事
宜」，與第二項「前乙方可處理後列事宜，應於三日前通知甲方（即被上訴人）」之文句，係由被上訴人所委之代書利用為雙方用印之機會擅自加寫，並非上訴人之真意。
㈢依證人李哈莉之證言可知，被上訴人第二次付款日期應為八十六年十月二十三日
，僅上訴人若認可處理查封及土地糾紛，可提前向被上訴人要求付款，被上訴人未交付第二次款，上訴人義務根本尚未發生，被上訴人催告上訴人履行義務云云，應無依據。
㈣被上訴人於八十八年一月十四日以存證信函催告上訴人於十五日內履約，上訴人
於期限內之同年一月二十一日及二月二十三日，以準備給付之事通知被上訴人出面配合鑑界及交地，被上訴人卻避不見面，拒絕受領。依民法第二百三十條及二百三十四條之規定，伊毋庸負擔遲延責任，被上訴人亦無從解除契約。
㈤買賣契約第十條約定：「．．．如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收
價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」，係「意定解除權」之約定事項，並非「意定違約金」之約定事項，兩造就違約金並未約定，被上訴人依此請求賠償與所受價款同額之損害金，應無理由。
㈥被上訴人關於違約金之請求，追加民法第二百五十九條、二百六十條及一百七十九條等請求權，顯為訴之追加，伊表示不同意。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提被上訴人所發之存證信函（見本院卷第五五頁至五八頁）、筆錄節本（見本院卷第五九頁、第一一八頁至一一九頁）、台灣板橋地方法院八十一年重訴字第六八號判決、同院八十六年度訴字第六七五號判決（見本院卷第一０七頁至一一一頁、第一二０頁至一二二頁）、八十八年五月六日聯合報剪報（見本院卷第一一二頁）、國家賠償協議資料（見本院卷第一一三頁至第一一五頁）、民事起訴狀（見本院卷第一一六頁至一一七頁）、支票（見本院卷第一二五頁）、繳費證明（見本院卷第一九０頁）、囑託塗銷禁止處分不動產通知書（見本院卷第一九一頁）、使用執照聲請書（見本院卷第一九八、二００頁）、主管機關審查紀錄（見本院卷第一九九頁）、違章建築查報單（見本院卷第二０一、二０二頁）、被上訴人親書之同意書（見本院卷第二０三頁）等件影本為證，並聲請本院傳訊證人李貴霖到場作證，及向台北縣政府工務局調閱「建造號碼：八十四蘆字第八三一號，發使用執照號碼：八十七年蘆字第七三一號」卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：㈠買賣契約第二條第一、二項之約定，確係經雙方當事人合意。
㈡塗銷抵押權與國稅局禁止處分等，為上訴人所應行辦理之事項，與土地交付無關
，且第二條第二項已明白表示上訴人所負之義務僅止於抵押權塗銷及國稅局之禁止處分，並未及於配合辦理土地鑑界及交地。上訴人強行曲解配合辦理土地鑑界及交地事宜應納入契約書第二條第二項一併解讀，與本契約之明確內容相違背。㈢交地義務係屬先為給付之義務，且被上訴人給付第二次款項同時，上訴人負有對
待給付用印之義務，被上訴人自得援用同時履行抗辯及誠信原則，拒絕第二次款項之給付，而免除遲延責任。
添㈣上訴人未依債之本旨交付土地，其僅形式上為給付之通知，實際上並未完成其應
為之準備行為，且未為具體指明交付土地之時間，不能謂已為完成準備給付情事，不生提出之效力。況上訴人履行交地義務，並無「兼須被上訴人」之行為。
㈤上訴人是否應履行配合辦理交地，乃繫於被上訴人給付第一次款之不確定事實，
但被上訴人既於八十六年九月二十三日給付第一次款，依最高法院六十五年度台上字第六九七號判決，應認上訴人配合辦理交地義務之履行期於付款同時屆至，於被上訴人給付第一次款時，即應負遲延責任。況由上訴人提出印章供被上訴人申請鑑界之情觀之，被上訴人已請求上訴人配合鑑界及交地，上訴人迄今未交付，更可見於被上訴人給付第一次款時，上訴人已負遲延責任。
㈥鑑界與交地之履行，並無先後之分，應同時為之，與交屋及塗銷抵押權等無關。
退而言之，亦應於八十六年十月六日核發鑑界成果圖之翌日即十月七日負交付土地之義務。
㈦上訴人未履行交地義務，被上訴人於八十七年二月間委由陳信義出面向上訴人協商，竟為上訴人拒絕。
㈧被上訴人並無違約之動機，且與違約之構成要件無涉，而上訴人一再違約，被上
訴人始解除契約，上訴人於八十八年五月間仍以系爭土地設定一千七百萬元之最高限額抵押權，由是更可知違約之人乃上訴人。
㈨本件買賣契約第十條，應係指契約當事人任何一方違約時，他方得解除契約，並
按約定請求賠償，非謂買方將所繳款項供賣方抵償損害或賣方加倍返還所收款項，即得解除契約。
㈩契約解除後，爰依民法第二百五十九條、二百六十條、一百七十九條之規定及買
賣契約第十條之約定，請求價金反還及違約金之給付共計七百二十二萬六千元。第一期款項後，上訴人即應負有配合辦理交地之義務。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提土地登記謄本（見本院卷第一四七頁）、三重地政事務所建物測量成果圖（見本院卷第一六六頁）等件影本為證。
丙、本院依聲請向台北縣政府工務局調閱「建造號碼：八十四蘆字第八三一號，發使用執照號碼：八十七年蘆字第七三一號」卷。
理 由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。而同法第二百五十五條第一項第二款係規定訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。本件被上訴人於原審雖未主張依民法第二百五十九條、二百六十條及不當得利之規定，請求上訴人為違約之賠償，而於本院時始追加主張，上訴人則表示不同意其追加，惟本院觀諸被上訴人先後之主張皆係基於上訴人未依契約履行之基礎事實而為請求，揆之上開規定，自無庸得上訴人之同意，而應准許被上訴人於本院所為訴之追加，先予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：兩造於八十六年九月二十三日簽訂系爭不動產買賣契約書（下簡稱系爭契約），依系爭契約第二條第一項約定：「本約簽定時，甲方（指被上訴人）應付乙方（指上訴人）價款之一部分計新台幣三百六十一萬三千元正（含定金），乙方亦即日親收足訖，餘款則照左列規定給付之，同時乙方並配合辦理土地鑑界及交地事宜」，被上訴人於訂約當日即簽發三百六十一萬三千元支票予上訴人，經上訴人提示兌現，惟上訴人拒未履行土地鑑界及拆除地上物、交地等義務，為此被上訴人催告上訴人踐履其所應盡之義務，並解除契約，爰依民法第二百五十九條、二百六十條、一百七十九條之規定及買賣契約第十條之約定，請求上訴人加倍賠償所受價款同額之損害金，即七百二十二萬六千元等語。
二、上訴人則以：本件被上訴人不僅違反兩造訂定買賣契約時之真意，擅自變更契約內容，拒絕依原約先行給付第二次價款，甚且在上訴人屢次以信函或委託見證人通知其應配合鑑界、履行交地等之事宜後，猶仍蓄意拒不露面配合及受領給付，依法已構成受領遲延，上訴人依法行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付，自不負遲延責任等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：兩造於八十六年九月二十三日，就系爭土地成立買賣契約，被上訴人於訂約當日簽發並交付金額分別為一百二十萬之支票二紙及一百二十一萬三千元之支票乙紙，共計三百六十一萬三千元予上訴人，經上訴人提示兌現，第二次款項尚未給付等事實，業據被上訴人提出不動產買賣契約書及支票影本三紙為證（見原審卷第七至九頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、本件兩造就買賣契約第二條第一項「同時乙方並配合辦理土地鑑界及交地事宜」，及第二條第二項「前乙方可處理後列事宜，於三日前通知甲方」等文句，是否業經兩造合意，迭有爭議，是本件首應審究者為兩造就上揭文句，有無合意？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又私文書經本人簽名蓋
章或按指印者，推定為真正，民事訴訟法第二百七十七條、第三百五十八條分別定有明文。查，被上訴人所據以請求之買賣契約書上所蓋上訴人之印章係屬真正，為上訴人所不爭執，上訴人雖辯稱契約書中之文句有未經兩造合意而擅自變造者云云，應就此項主張負舉證責任。
㈡經原審當庭比對兩造所提出各自保管之系爭不動產買賣契約書原本，被上訴人提
出者係原本，上訴人提出者為複寫本，就兩造所爭執該契約書第二條（一）印刷字體後，最後一句以手寫字跡所加記「同時乙方並配合辦理土地鑑界及交地事宜」之字樣，上訴人部分亦是複寫字跡，且與被上訴人所執契約原本相同，並為兩造所不爭，堪見該句係於簽訂系爭契約原本時，以複寫紙複寫方式一次完成，而非簽約後再行加註。此觀之上訴人於原審時亦自承被上訴人偕同代書持買賣契約書前來時，即已有該「同時乙方並配合辦理土地鑑界及交地事宜」文句之記載，僅其不同意云云（見原審卷第二十四頁）自明。
㈢兩造另爭執之契約書條款第二條第二項所加記「前乙方可處理後列事宜，於三日
前通知甲方」之文句，亦經原審當庭比對兩造契約原本，均係以黑色原子筆較小的字跡所書寫（上訴人所持有之契約不是複寫字跡），且以肉眼觀察與該契約第二條第十、十一行、十二行刪改、加註（第十、十一行金額原寫為「壹仟肆佰肆拾伍萬元正」刪除改為「壹仟貳佰陸拾肆萬伍仟伍佰元正」、十二行之金額原寫為「參佰陸拾壹萬參仟元正」刪改為「伍佰肆拾壹萬玖仟伍佰元正」）之黑色原子筆字跡相同，上訴人所持原本上所添寫的位置與被上訴人所執原本稍有差異，但兩造所提出之契約書原本都有加蓋兩造之印鑑章等情，亦經原審勘驗明確，且為兩造所不爭執（見原審八十七年七月二日當庭履勘筆錄），由是可知該文句係複寫完成，再分別以黑色原子筆加註於兩造之契約上，並蓋上兩造之印鑑章而成，灼然甚明。
㈣依上訴人及證人李貴霖所述，被上訴人係於鄰地建屋，因防火巷寬度不足，無法
取得使用執照，始向上訴人購買系爭土地，則被上訴人因急欲取得使用執照，對影響其使用執照之取得與否之交付土地時點，與上訴人收取本件買賣價金分期金額及時間，自均屬本件契約之重要事項，雙方必然會在簽訂契約時討論並在契約中明定，當無可能有所疏忽再於事後補添。參以本件不動產買賣契約書係於八十六年九月二十三日簽訂，迄今已近二年，上訴人亦執有契約之複寫原本，倘若契約內容之文句未經上訴人同意擅自加添或改寫，則事關上訴人權益甚鉅，為何未見上訴人主動提出爭執或異議，要徵該等文句並非訂約後他人擅加無疑。
㈤被上訴人於八十八年一月十四日以台北東門郵局第五十七號存證信函催告上訴人
依約辦理土地鑑界及交地等事宜（見本院卷第五十五至五十七頁），上訴人則於同年月二十一日以存證信函回覆被上訴人應於十日內就履約事宜作進一步之安排協商（見本院卷第六十、六十一頁），亦未就上開系爭買賣契約之文句提出異議，適足證明系爭文句確係經由兩造合意，並無擅自添加情事甚明。
㈥證人即承辦系爭買賣契約之代書李哈莉於原審證稱：「我是承辦本件的代書，當
初簽約時，原告（即被上訴人）及被告（即上訴人）及四位證人皆在場，買這塊地，需要這個土地，所以原告才要求加入這一句話，交訂金四百萬元就要鑑界及交地，賣方有同意，我們才加入，．．．也是經雙方同意才寫的，為了證明賣方有同意鑑界，我提出三天後就向戶政機關聲請鑑界，．．身分證影本及印章有交給我，印章蓋後即當場還他，另一句是買方要求的，於添完後才加的，如果說賣方可處理查封及土地糾紛，提前向買方說，可交一千多萬元，．．當場大家皆在」等語（見原審卷第七十二頁反面），可知「同時乙方並配合辦理土地鑑界及交地事宜」之文句，係記載在第二條第一項之後，而與第二條第二項之第二次款項無關。且買賣契約第二條第一、二項之全文皆係由兩造合意訂立，要無庸疑。
㈦雖證人林楙榕於原審證稱：「當時那天有在場，契約書已寫好，我有看過，但加
入那句沒有寫，我看到的，只有付款，兩句當時我看時，都沒有寫，後來有無補寫，我未注意看。」（見原審卷第七十二頁反面）、「契約係後來才有改，加的部分，說好，我有看過，簽好後交給代書，印章交給代書，大家顧著吃飯，印章蓋好，交給雙方．．．加的部分，沒有經過雙方同意，因為當時大家在吃飯，是代書一人在辦的。」（見原審卷第七十四頁反面、七十五頁）、證人李貴霖於原審證稱：「簽約時我有在場，當時沒有看到這兩句話，我們見證人簽後，代書再拿去加的，加的內容我不清楚．．」等語（見原審卷第七十三頁）等語，惟查：系爭買賣契約書第二條第一項所定「同時乙方並配合辦理土地鑑界及交地事宜」之文句，係於簽訂系爭契約原本時，以複寫紙複寫方式一式兩份一次書寫完成，而非簽約後再行加註，已如前述，則證人林楙榕、李貴霖猶證稱當時未見此文句，其偏頗之情，昭然若揭。況上訴人既願將印章交由代書用印，即默示承認系爭文句之意思，且買賣契約上，系爭以手寫方式添加之文句，其上亦蓋有上訴人之印章，上訴人對此印章之真正並無爭執，益足證明兩造關於買賣契約第二條第一、二項之文句，已達成合意甚明，上訴人於本件訴訟主張系爭文句係被上訴人勾串代書擅自添加云云，顯無足取。
㈧觀諸買賣契約第二條第二項約定：「八十六年十月二十三日前乙方處理後列事宜
時於三日前通知甲方，甲方給付乙方一千四百四十五萬二千元，同時雙方用印。乙方應於二個月內塗銷本約不動產之抵押權及北區國稅局三重稅捐稽徵所之禁止處分塗銷及重測界址糾紛之解除，如未處理視同違約，乙方應無條件於一星期內將已收土地款返還甲方」（見原審卷第七頁）。苟上訴人未於二月內塗銷禁止處分及解除界址糾紛，既需依約將已收價款返還，自無可能再配合鑑界交地之餘地。況由簽訂契約後，上訴人自承其隨即配合辦理鑑界交付身分證、印章及地政機關鑑界時其亦在場指界之情以觀，亦堪見在被上訴人給付第一次款項後，上訴人即應履行配合鑑界、交地義務，是上訴人稱該文句應排放在第二項之後解讀，主張於被上訴人交付第二期款後其始有交付土地義務云云，尚屬無據。
㈨綜上所述，堪見系爭買賣契約書第二條第一、二項所添加之文句，均為兩造所合
意至明，且其契約文義已無疑義，無須別事探求，即不得反契約文字更為曲解，從而，兩造之履約順序當為：被上訴人給付第一期價款三百六十一萬三千元→上訴人配合辦理土地鑑界及交地事宜→被上訴人給付第二次款項一千四百四十五萬二千元→雙方用印→上訴人應於二個月內塗銷本約不動產之抵押權與北區國稅局三重捐稽徵所之禁止處分塗銷及重測界址糾紛之解除。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百二十九條、第二百五十四條分別定有明文。準此，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約（最高法院八十七年度台上字第二三０七號判決參照）。本件依兩造之系爭契約書第二條第一項約定，上訴人應於被上訴人給付第一期款時，同時配合鑑界及交地事宜，被上訴人已支付第一次款，上訴人迄今尚未交地，此為兩造所不爭之事實，被上訴人於上訴人未履行交地義務時，催告上訴人履行，固無不合，然查：
㈠土地鑑界須向該管地政事務所提出聲請，並依地政事務所之行政作業程序，安排
鑑界，此觀之證人李哈莉於原審證稱：賣方有同意鑑界，伊提出三天後向地政機關聲請鑑界，上訴人有配合提出身分證、印章，．．等語（見原審卷第七十二頁），及依證人李哈莉於原審提出土地複丈申請書，其申請日期為八十六年九月二十六日（見原審卷第八十一頁），八十六年十月三日鑑界，十月四日成果圖寄發（見同上卷八十二頁）可知，土地鑑界及交地係屬不定期之給付，即被上訴人於本院訊問所謂同時鑑界及交地所指為何時，答稱：是指被上訴人付第一期款後，測量出面積及位置後，雙方在場，由上訴人將系爭土地交予被上訴人（見本院卷第一三六頁）。果爾，則交地日期當非屬確定給付，且交地時兼需被上訴人至現場配合者甚明。被上訴人嗣雖具狀稱鑑界、交地並無先後之分，應同時為之，測量僅在釐清土地坐落位置上有無他人或其他地上物占有，並不影響交地義務履行，八十六年十月六日已核發測量成果圖，則上訴人亦應於八十六年十月七日負交付土地義務等語（見本院卷第一五八頁），然查鑑界既仍須俟地政機關之安排時間為之，自屬未定期限之給付，且上訴人已依被上訴人之請求，配合鑑界而提供身分證及印章申請鑑界，則其於收受第一期款時難謂有何遲延可言。鑑界交地既屬未定期限之給付，則上訴人未依約履行交地義務，於受被上訴人催告後始負遲延之責，被上訴人以其給付第一次款，上訴人配合辦理交地義務之履行期於付款同時屆至，上訴人即應負遲延責任及其於付第一次款時已請求上訴人配合鑑界及交地，上訴人迄今未交付，已負遲延責任云云，尚非可採。
㈡依被上訴人八十八年一月十四日之存證信函載明：「請於文到十五日內履行其辦
理土地鑑界、交地、拆除外牆、解除國稅局禁止處分、交付過戶文件及用印等事宜，如於期限不履行時，本人即依民法第二百五十四條之規定，不另通知，逕行解約，．．．」。查解除國稅局禁止處分、交付過戶文件及用印等事宜，依系爭契約約定，均須待被上訴人給付第二次款項後，上訴人始應為之給付，又被上訴人尚未給付第二次款項，此為兩造所不爭執之事實，是被上訴人於自己尚未給付第二次款項之前，即以存證信函要求上訴人履行解除國稅局禁止處分、交付過戶文件及用印等義務，實無理由。
㈢被上訴人以存證信函主張，雙方另行協議，上訴人須於八十七年一月十二日前拆
除圍牆，且由被上訴人於同年月九日將一千四百四十五萬二千元之支票交予陳信義議員暫為保管，嗣上訴人解除國稅局禁止處分時，再會同被上訴人取回該支票並交付過戶文件及用印等語（見本院卷第五十五、五十六頁），惟上訴人主張該所謂之協議係被上訴人片面書寫，非雙方協議之行為，被上訴人就此亦自認該協議書非經雙方協議（見本院卷第二二四頁），該協議書既非雙方協議，自無足拘束上訴人。另證人陳信義於原審陳稱被上訴人於八十七年三月十二日始交付支票欲給上訴人（見原審卷第七十二頁），第二次付款要上訴人來拿錢，上訴人說時間太長，要求先給五百萬元，其他再處理，未達成協議等語。查被上訴人委由陳信義於八十七年三月十二日始欲交付支票予上訴人，且支票日期為八十七年六月十二日（見原審卷第七十九頁），然被上訴人片面所寫之協議書內卻要上訴人於一月十二日拆除圍牆，已難認符合催告之情事，且該協議書並未提及上訴人應交地之事，亦難認被上訴人於八十八年一月十四日以上述存證信函定期催告及解約之前，已另有定期催告交地情事。
㈣上訴人於受被上訴人之催告後，僅以存證信函通知被上訴人於函到十日內就後續
之鑑界、付款、交地等履約事項進一步為協商安排，並未具體指明交付土地之時間，難謂已完成準備給付之情事，自不生提出之效力。其雖於催告期限內未依催告履行，惟被上訴人因上訴人未於催告之期限內履行，並負遲延責任時，欲依民法第二百五十四條規定解除契約，依前揭說明，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行，始得解除契約。本件被上訴人於上訴人未依約定交地時，除於八十八年一月十四日催告上訴人於十五日履行外，於上訴人未於該期限內履行而負遲延責任時，並未再定相當期限催告其履行，則其解除契約自不生效力。
㈤被上訴人解除契約既不生效力，兩造契約仍屬有效存在，是被上訴人以解除契約
後上訴人收取之價金已屬無法律上原因，依民法第二百五十九條及一百七十九條請求上訴人返還，即無理由。
六、兩造之契約書第十條係約定：【本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，「願」將既付價金全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，「並」解除本約；如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還甲方外，另外加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方「後」，本約「方得」解除，各無異議。】，其既約定「倘甲方不買或不按約定日期付款時，經乙方定期催告仍不給付時，「願」將既付價金由乙方沒收，「並」解除契約，而非約定「乙方」催告後得沒收已收價金，並解除本約；且該條後段既約定「如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應退還已交付之價金及同額之損害金「後」，「方得」解除契約，則依該條約定之文意觀之，該條前段，顯係用在規範被上訴人（即甲方）若不買時，得選擇將已給付之價款由上訴人（即乙方）沒收而解除契約；該條後段亦在規範上訴人（即乙方）得選擇退款並加倍賠償之方式解除契約，核與通常契約約定：契約當事人任何一方違約時，他方得解除契約，並按約定請求賠償者，其用語顯有不同。至兩造任何一方違約時，由他方解除契約時之法律效果，該條並未約定，換言之，系爭買賣契約第十條為「意定解除權」之約定事項，並非「意定違約金」之約定事項，即兩造並未就「預定違約金」或「懲罰性違約金」為約定。是上訴人若有違約時，被上訴人得依民法規定解除契約，請求損害賠償，惟兩造既無違約金之約定，尚難援引系爭買賣契約第十條請求。被上訴人主張系爭買賣契約第十條，係指契約當事人任何一方違約時，他方得解除契約，並按約定請求賠償，非謂買方將所繳款項供賣方抵償損害或賣方加倍返還所收款項，即得解除契約云云，尚難採取。
七、末按損害賠償係以填補損害為目的，若無損害即無賠償可言。本件被上訴人於本院言詞辯論時陳稱其除已付價金外，並無其他損害，查本件被上訴人解除兩造之契約，並不合法，契約仍屬有效存在，已如前述，且被上訴人已付之價金為買賣系爭土地之對價，自難認係上訴人違約之損害，是被上訴人依民法第二百六十條請求損害賠償，亦屬無據。
八、綜上所述，被上訴人主張上訴人有違約未履行交地義務情事，雖屬可採，然被上訴人於上訴人遲延後，未再定期催告即逕行解除契約，其解除契約不合法律規定，自不生解除效力，另系爭契約第十條係屬意定解除權之約定，而非違約金之約定，被上訴人以此請求違約金，亦無理由。從而，被上訴人本於民法第二百五十四條解除契約，依同法第二百五十九條、二百六十條及不當得利之規定，並依買賣契約第十條，請求加倍返還所受價款共計七百二十二萬六千元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院審酌後，認與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十六 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日
書記官 洪 雪 娥附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。