台灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三八二號
上 訴 人 興松有限公司法定代理人 林志郎
陳添信法定代理人 魏斯禮右當事人間請求確認工程款債權不存在等事件，兩造對於中華民國八十八年七月十二日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第三○三號第一審判決各自提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決本訴部分關於命上訴人奧地利商維也納工程顧問有限公司台灣分公司給付超過新台幣壹拾萬壹仟玖佰零貳元部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人興松有限公司追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴部分第一、二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由上訴人興松有限公司負擔百分之二十三，餘由上訴人奧地利商維也納工程顧問有限公司台灣分公司負擔。反訴部分，第二審訴訟費用由上訴人奧地利商維也納工程顧問有限公司台灣分公司負擔。
事實及理由
一、上訴人興松有限公司（簡稱興松公司）上訴聲明請求「上訴人奧地利商維也納工程顧問有限公司台灣分公司（簡稱維也納公司台灣分公司）應再給付上訴人興松公司新台幣（下同）十九萬五千二百二十三元，並自八十五年四月二十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息」；嗣擴張為「上訴人維也納公司應再給付上訴人興松公司六百三十一萬八千一百十七元，並自八十五年四月二十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息」；再減縮為「上訴人維也納公司應再給付上訴人興松公司五百三十六萬二千一百三十一元，並自八十五年四月二十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息」，核與民事訴訟法第四百四十六條但書、第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許。
二、按仲裁人之判斷，於當事人間與法院之確定判決，有同一之效力；又訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，商務仲裁條例（現修正為仲裁法）第二十一條第一項、民事訴訟法第四百條分別定有明文。故於仲裁程序主張抵銷之對待請求，其成立與否經仲裁判斷者，以主張抵銷之數額為限，應不得更行主張。本件依兩造第一合約第十二條第二項及第二合約第十二條第二項約定：「十二、一關於本契約或工作之履行，發生於雙方當事人間之任何爭議或任何類型之歧異應以善意由雙方當事人和解之。十二、二所有無法由雙方當事人以善意和解之爭議應依中華民國商務仲裁條例之規定於台北交付仲裁。本契約之準據法為中華民國法律」是兩造關於第一契約與第二契約請求報酬及其他費用之爭議，應向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁。
經查，上訴人興松公司起訴請求確認上訴人維也納公司台灣分公司對上訴人興松公司一千八百萬零七百二十元之工程款債權及如原審判決附表所示之利息債權均不存在之部份，前經上訴人維也納公司台灣分公司聲請中華民國商務仲裁協會進行仲裁，惟仲裁程序進行六個月仲裁人未作成判斷，經上訴人興松公司向本院起訴，仲裁程序依商務仲裁條例第十二條第二項之規定視為終結。有原審法院向中華民國商務仲裁協會調閱該會八十三年度商仲麟聲愛字第二十八號卷宗可稽。至上訴人興松公司於原審本訴訟進行中本於民法第一百八十四條第一項前段、第二百二十七條、第二百三十一條第一項、第四百九十五條、第五百四十四條規定請求上訴人維也納公司台灣分公司賠償損害一百七十萬元及自上訴人興松公司八十五年四月十二日減縮訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息部分，已經上訴人興松公司於仲裁程序中提出抵銷之主張，有上訴人興松公司於八十三年十月二十二日仲裁程序提出之損害計算表及中華民國商務仲裁協會第六次詢問筆錄可稽，足認上訴人興松公司已就上訴人維也納公司台灣分公司之本件損害賠償請求權以主張抵銷之方式交付仲裁，嗣因仲裁判斷未能遵期作成，上訴人興松公司始於本訴進行中追加該損害賠償之訴，其追加起訴應屬合法。上訴人維也納公司台灣分公司抗辯此部分應先提付仲裁，即非可採，合先敘明。
三、上訴人維也納公司係依奧地利法律設立之公司，業據上訴人維也納公司台灣分公司陳述明確（請見本審卷卷二，第二六三頁），屬外國法人，本件屬涉外事件。
按「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」，涉外民事法律適用法第六條第一項定有明文。兩造第一合約第十二條第二項及第二合約第十二條第二項約定：「：：十二、二：：本契約之準據法為中華民國法律」，有工程合作契約影本可證，自應適用中華民國之法律。
四、上訴人興松公司主張：兩造於民國（下同）八十一年四月十八日簽訂「樟樹里高架橋建築工程合作契約」（下簡稱第一契約），約定因上訴人興松公司監造台灣第二高速公路樟樹里高架橋新建工程，上訴人維也納公司台灣分公司為上訴人興松公司提供服務獲取報酬及其他費用等，其第一條約定：上訴人維也納公司應履行下列工作：⒈監造以推進工法及懸臂工法建造之樟樹里高架橋新建工程之技術諮詢服務。⒉履行高架橋箱型樑結構及建造工程必要之臨時結構之結構詳細設計。⒊協力應由業主（即交通部國道新建工程局）及顧問（即「中興工程顧問社」）核可相關文件之同意程序。工作期間自八十一年四月至八十二年八月共計十六個月，而第一契約第四條及第五條約定：總契約款不得超過新台幣（下同）一千七百八十五萬一千八百九十元，惟上訴人維也納公司台灣分公司於工作期滿時，仍未完成全部工作，且兩造間亦無約定延長工作期間，上訴人興松公司已支付七百五十萬二千二百二十五元，超過上訴人維也納公司台灣分公司得請求之金額。
另兩造於八十二年四月三日簽訂「樟樹里高架橋建築工程合約」（第二契約），依約上訴人維也納公司台灣分公司應派遣監工監造以推進工法及懸臂工法之樟樹里高架橋新建工程之技術諮詢服務，工作期間自八十二年三月至八十二年九月期計六個月。惟迄八十二年八月三十一日止，上訴人維也納公司台灣分公司僅完成小部份指導施工，嗣因上訴人維也納公司台灣分公司未能提供設計圖及計算書供上訴人興松公司提請中興顧問社核可，致遭停工，此部分上訴人興松公司已支付九十四萬八千七百八十元，已超過上訴人維也納公司台灣分公司所得請求之報酬。詎上訴人維也納公司台灣分公司於仲裁程序竟主張對上訴人興松公司有一千八百萬零七百二十元之工程款債權及利息，致上訴人興松公司私法上之地位有所不安，爰訴請確認上訴人維也納公司台灣分公司對上訴人興松公司主張之上開債權均不存在。又因上訴人維也納公司台灣分公司遲延給付及不完全給付，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二百二十七條、第二百三十一條第一項、第四百九十五條、第五百四十四條規定請求上訴人維也納公司台灣分公司賠償損害一百七十萬元及自上訴人興松公司八十五年四月十二日減縮訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息等情。並聲明：㈠原判決不利上訴人興松公司之部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人維也納公司台灣分公司應再給付上訴人興松公司五百三十六萬二千一百三十一元，並自八十五年四月二十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢前項判決上訴人興松公司願供擔保，請准予假執行。㈣駁回上訴人維也納公司台灣分公司之上訴。㈤如受不利之判決，上訴人興松公司願供擔保，請准予宣告免為假執行。
五、上訴人維也納公司台灣分公司則以：上訴人維也納公司台灣分公司實已履行之工作依約定應得之報酬已超過上述第一契約總契約款，然上訴人興松公司除於八十一年五月十二給付頭期款三百五十七萬零三百七十八元外，餘款均未按第一契約第五條第四項約定每兩個月依實際進度減去頭期款之相關百分比給付上訴人維也納公司台灣分公司報酬，第二期款三百九十三萬一千八百四十七元遲至八十一年十月七日始付予上訴人維也納公司台灣分公司，嗣後不僅未按上述每兩個月一付，而上訴人維也納公司已於八十二年十月前將全部細部設計圖及計算書交付上訴人興松公司，上訴人興松公司均無異議或要求修正，上訴人興松公司竟拒不付款，顯無理由。又上訴人興松公司於第一契約期滿後，同意延展上訴人維也納公司台灣分公司之工作至次年。上訴人維也納公司台灣分公司於延期中工作，且已交付上訴人興松公司設計圖及計算書，上訴人興松公司自應依約給付上訴人維也納公司台灣分公司延期工作之報酬。又上訴人興松公司屢次修改基本資料圖說致上訴人維也納公司台灣分公司屢次隨之修改設計圖及計算書所增加之工作報酬，上訴人興松公司亦應給付上訴人維也納公司台灣分公司。至第二契約上訴人興松公司於八十二年四月三日付頭期款九十四萬八千七百八十元，其餘款均尚未付。總計，上訴人維也納公司台灣分公司對上訴人興松公司有一千八百萬零七百二十元之工程款債權及利息存在，並反訴請求上訴人興松公司給付之。另上訴人興松公司主張按完成工作之比率、遲延工程、瑕疵請求減少報酬所舉事實，上訴人維也納公司台灣分公司均否認其真正。退步言之，縱使上訴人興松公司所舉事實真正，上訴人興松公司受領上訴人維也納公司台灣分公司交付之系爭工程設計圖，均未主張遲延或保留權利，上訴人維也納公司台灣分公司不負遲延結果之責任；又上訴人興松公司如主張系爭工程設計有瑕疵，上訴人興松公司未定相當期限請求上訴人維也納公司修補，違反民法第四百九十三條及第四百九十四條之規定，準用上述民法第五百零四條之規定，上訴人維也納公司不負瑕疵結果之責任。上訴人興松公司主張依民法第一百八十四條第一項侵權行為、民法第第二百二十七條、民法第二百三十一條及民法第五百四十四條主張損害賠償所舉事實，上訴人維也納公司台灣分公司均否認其真正等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利上訴人維也納公司台灣分公司之部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人興松公司於第一審之訴駁回。㈢上訴人興松公司應給付上訴人維也納公司台灣分公司一千八百萬零七百二十二元及自反訴上訴之聲明附表所示金額、利息起算日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣就第三項之請求，上訴人維也納公司台灣分公司願供擔保請准宣告假執行。
六、兩造不爭之事實：上訴人興松公司主張兩造於八十一年四月十八日簽訂「樟樹里高架橋建築工程合作契約」（第一契約），約定因上訴人興松公司監造台灣第二高速公路樟樹里高架橋新建工程，上訴人維也納公司台灣分公司為上訴人興松公司提供服務獲取報酬及其他費用等，上訴人維也納公司台灣分公司應履行下列工作：⒈監造以推進工法及懸臂工法建造之樟樹里高架橋新建工程之技術諮詢服務；⒉履行高架橋箱型樑結構及建造工程必要之臨時結構之結構詳細設計；⒊協力應由業主（即交通部國道新建工程局）及顧問（即中興工程顧問社）核可相關文件之同意程序；工作期間自八十一年四月至八十二年八月共計十六個月，而第一契約第四條及第五條約定：總契約款不得超過一千七百八十五萬一千八百九十元，兩造另於八十二年四月三日簽訂「樟樹里高架橋建築工程合約」（第二契約），約定上訴人維也納公司台灣分公司應派遣監工監造以推進工法及懸臂工法之樟樹里高架橋新建工程之技術諮詢服務。工作期間自八十二年三月至八十二年九月計六個月。關於第一契約，上訴人興松公司已支付上訴人維也納公司台灣分公司頭期款三百五十七萬零三百七十八元，以及第一期款三百九十三萬一千八百四十七元，合計七百五十萬二千二百二十五元；關於第二契約，上訴人興松公司已支付上訴人維也納公司台灣分公司九十四萬八千七百八十元等情，業據上訴人興松公司提出八十一年四月十八日合約書及中譯本、八十二年四月三日合約書及中譯本各一份為證，復為上訴人維也納公司台灣分公司所不爭執。
七、茲就上訴人維也納公司台灣分公司主張工程款債權之項目論述如下：
（一）延期與增加之報酬：
１、上訴人維也納公司台灣分公司雖主張：其向上訴人興松公司提出之第一契約之草約書，原定工作期間二十四個月，總契約款二千一百四十一萬六千六百四十元，然上訴人興松公司承辦本案契約之經理T.Wang先生稱：因本案係該公司向交通部台灣地區國道工程局承包興建台灣第二高速公路樟樹里高架橋新建工程，該政府機關年度預算沒有上述二十四個月總契約款那麼多，暫改為工作期間十六個月，總契約款一千七百八十五萬一千八百九十元，而於嗣後該政府機關追加預算時再增加工作期間及總契約款，故T.Wang先生即在之草約書第一條第八項增加：「於必要時之廷長應由雙方當事人合意定之」，故第一契約第一條第八項約定：工作期間如下：西元一九九二年四月至一九九三年八月工作期間十六個月，於必要時之延展應由雙方當事人合意定之。又按第一契約第七條約定工作之變更或刪除僅得由雙方協議為之，亦即雙方協議得變更或刪除本工作，如此，即得因此變更或刪除而增減本工作之報酬金，不受第四條第一項約定：「本契約之總契約款不得超過新台幣一千七百八十五萬一千八百九十元」之限制。按兩造於八十一年四月十八日簽訂第一契約第一條約定：工作期間十六個月，故應於八十二年八月十八日期滿，而上訴人興松公司委請律師於上述工作期滿後之八十二年八月二十日來函要求上訴人維也納公司台灣分公司儘力加速完成第一契約工作，可見上訴人興松公司同意延展第一契約之工作期間。又八十二年八月二十六日由上訴人興松公司之林女士（Mr.Lin），王先生（
Mr.Wang ）及上訴人維也納公司台灣分公司之Pani舉行之工作會議，亦顯示兩造同意延長第一契約。依上訴人興松公司於一九九三年七月廿一日與上訴人維也納公司台灣分公司行之第一契約審查會議（CONTRACT REVIEW MEETING）紀錄第三項第二段對於「自第一契約屆滿日起（即一九九三年八月十八日）至一九九四年四月底止之新契約期間」之估價等語，又上訴人興松公司於第一契約規定期滿後，於一九九三年九月七日來函稱：「迄今為止，下述計算仍未交付：ＩＬＭ橋北上線之預力資料及隔樑配筋圖及ＩＬＭ橋北上線橫斷計算書」，可證上訴人興松公司於第一契約期滿後，同意延展上訴人維也納公司台灣分公司之工作至明年。按上訴人維也納公司台灣分公司已於一九九三年九月廿一日及一九九三年十月四日將上述ＩＬＭ橋北上線棋計算書交予上訴人興松公司，有上訴人興松公司T.Wang先生簽收，可證上訴人維也納公司台灣分公司於延期中工作，且已交付上訴人興松公司設計圖及計算書，上訴人興松公司自應依約給付上訴人維也納公司台灣分公司延期工作之報酬。又上訴人興松公司屢次修改基本資料圖說致上訴人維也納公司台灣分公司屢次隨之修改設計圖及計算書所增加之工作報酬，上訴人興松公司亦應給付上訴人維也納公司台灣分公司云云，並提出草約書、第一契約審查會議紀錄、簽收信函等件為證。
２、惟查，依兩造第一契約第一條第八項末段約定：「Any extension,if reguired, shall be subject to mutual agreement」，其中「agreement」之意義，係指合意或協議而言，並無「書面」之意義；合意或協議並不以訂立書面為必要，此觀民法第一百五十三條第一項規定甚明。除法律另有規定或當事人另有特約外，雙方當事人之合意，不以書面為要件。故上訴人興松公司主張系爭契約之延長應依書面為之乙節，尚不可採。上訴人興松公司既否認有延長第一契約或第二契約之工作期間，上訴人維也納公司台灣分公司依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，自應就此項有利於己之積極事實，負舉證之責。
經查，依上訴人維也納公司台灣分公司所提上訴人興松公司於八十二年八月二十日委請潘正芬律師所發之函，依其文義，係再次發函要求上訴人維也納公司台灣分公司儘速完成未完成之設計工作，以避免巨額之損害，有該函影本可證（請見原審卷外放證物，被證十）尚難認係同意或要求延展契約期限，上訴人維也納公司台灣分公司以該函主張：上訴人興松公司表示同意延展云云，容有誤會。次查，依八十二年八月二十六日之工作會議會議紀錄，係上訴人興松公司要求上訴人維也納公司台灣分公司儘速補提其依約應完成設計事項，並無上訴人興松公司同意或要求延展契約期間之記載。至上訴人興松公司一九九三年九月七日發函內容乃要求上訴人維也納公司台灣分公司儘速交付設計工作，其中亦未有要求延展契約之記載。又兩造八十二年七月二十一日會議紀錄，雖載有「自第一契約屆滿日起（即一九九三年八月十五日）至一九九四年四月底止之新契約期間」之估價等語，有會議紀錄、函影本可按（請見原審卷外放證物，被證十一、十二、十三）。但此僅係要求估價而已，尚非延長工作期間之要約或承諾，更不能認有延長工作期間之合意。上訴人維也納公司台灣分公司雖另提出草約書，指合約工作期間為廿四個月，因預算不足，暫改為十六個月云云，惟為上訴人興松公司所否認，況縱有該項事實，締約過程之草案既與最後定案之契約內容不同，自以最後定案內容為準，亦不當然認為兩造關於契約已有延展之合意。上訴人維也納公司台灣分公司迄不能舉證證明兩造就延展工作之內容、報酬應如何計算、如何給付等合約之合意，則其反訴請求上訴人興松公司給付其因第一契約延期與增加工作報酬六百十一萬三千八百十八元，及其法定利息，洵屬無據，應予駁回。上訴人興松公司請求確認上訴人維也納公司台灣分公司對上訴人興松公司無此項工程款債權存在，即有理由。
３、上訴人維也納公司台灣分公司又主張：縱使兩造就延長工期未經合意，但上訴人維也納公司台灣分公司於契約期滿後繼續工作且製作設計圖等交付上訴人興松公司，上訴人興松公司亦予接受，故上訴人興松公司獲得利益，上訴人興松公司亦應按無因管理或不當得利之規定準用系爭契約關於報酬之規定給付上訴人維也納公司台灣分公司報酬費用或返還利益云云。然查，依上訴人維也納公司台灣分公司舉以為證之上訴人興松公司八十二年年九月七日來函稱：「迄今為止，下述計算仍未交付：ＩＬＭ橋北上線之預力資料及隔樑配筋圖及ＩＬＭ橋北上線橫斷計算書」乙節（請見原審卷外放證物，被證十三）。但此僅係要求估價，足認該等工作為原第一契約之工作範圍，自難認上訴人維也納公司台灣分公司加以完成，即屬無因管理或上訴人興松公司構成不當得利（第一契約為委任與承攬混合之無名契約，上訴人維也納公司台灣分公司應負完成工作之義務，其詳情容後論述）。至上訴人維也納公司台灣分公司主張上訴人興松公司屢次修改基本資料圖說致上訴人維也納公司台灣分公司屢次隨之修改設計圖及計算書所增加之工作報酬云云，然均未舉證證明，係何項基本圖說增加如何之工作，則其本於無因管理或不當得利之法律關係反訴請求上訴人興松公司給付第一契約延期與增加工作報酬六百十一萬三千八百十八元，及其法定利息，亦無理由。
（二）第一契約之報酬：
１、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。本件依兩造第一契約第一條（工作範圍）約定，乙方（即上訴人維也納公司台灣分公司）盡力將前任顧問之工作移轉及利用，並應1.提供樟樹里高架橋工程推進工法施工及懸臂工法施工之施工監督顧問服務 2.提出箱型樑結構及施工需要之詳細結構設計 3.協助向業主及顧問取得所有有關提出文件之申請核准程序、完成在可使用之工作時間及方法內甲方（即上訴人興松公司）提出之項目以及移轉本工程之Know
How與上訴人興松公司等；同條末段尚約定上訴人維也納公司台灣分公司應努力工作以達成下列里程碑即1.八十一年五月十三日前使業主及顧問核准上訴人維也納公司台灣分公司公司及個人參與此計劃之資格2.八十一年八月二日前儘速使得所有設備之製造及施工圖之核准，以使所有推進橋樑及懸臂橋樑使用之設備到達工程現場3.八十三年八月二十六日前完成推進橋樑及懸臂橋樑之施工（建造）。可見上訴人維也納公司台灣分公司之契約義務係提供高級勞務之技術；具自主性；須技術移轉；且須完成一定工作。另依同契約第五條（付款說明）第四項約定，除預付款外，上訴人興松公司每兩個月依實際進度付款並扣除頭期款中相關百分比例之款項（同項第二款），並於工程完成後，經業主及其顧問公司驗收通過一個月內付清尾款，是該契約係以工作之完成為請求給付報酬之前提要件。故兩造之第一契約兼具委任與承攬之性質，關於工作完成部分，應適用承攬之規定。。次查，依兩造第二契約第一條（工作範圍）約定，上訴人維也納公司台灣分公司應提供樟樹里高架橋工程推進工法施工及懸臂工法施工之工頭指導服務以及其他上訴人興松公司在工頭可使用之工作時間及方法內提出之項目以及移轉相關技術，使上訴人興松公司可以按時成功完成本件工程。可見上訴人維也納公司台灣分公司之契約義務係以工頭指導等完成系爭工作，而非僅處理事務，更非僅提供勞務；另依同契約第五條第三項付款方式約定，除頭期款（預付款）外，上訴人興松公司應每兩個月依實際進度付款（同項第二款），並於工程完成經業主及顧問公司驗收通過後一個月內付清尾款，亦係以工作完成為給付報酬之要件，故第二契約之約定內容，亦係提供高級勞務之技術；具自主性；須技術移轉；且須完成一定工作之特性，亦屬委任與承攬混合契約之性質，關於工作完成部分，應適用承攬之規定。上訴人維也納公司台灣分公司主張系爭第一契約與第二契約係屬委任契約，上訴人興松公司主張係承攬契約，均有所偏。
２、查依兩造第一、二合約第一條約定，系爭工程相關之KNOW HOW（技術），將由乙方（即上訴人維也納公司台灣分公司）移轉至甲方（即上訴人興松公司），因此上訴人維也納公司台灣分公司有將系爭工程施工及詳細結構設計等相關之技術，移轉予上訴人興松公司之義務。上訴人興松公司主張上訴人維也納公司台灣分公司未將本工程相關技術 (KNOW HOW)移轉予上訴人興松公司，上訴人維也納公司台灣分公司即應對已為技術移轉之有利於己之積極事實，負舉證之責。上訴人興松公司主張：上訴人維也納公司應移轉技術之範圍及應提供之技術資料，分別就推進橋及懸臂橋兩種工法，均應包括下列三個面向：㈠「工法」內容，包括：橋梁跨徑之長度、經濟跨徑之長度、平面曲率半徑之長度、採用斷面係雙Ｔ型梁或箱型梁、每跨工期、鋼筋彎紮是否係獨立作業拖運組立，適合區域、機械化或自動化施工、進度與品質如何、施工機械操作、人力成本、工期之估算、人員、材料與機械之運輸通道、對鄰近環境的污染與衝擊、天候影響如何排除、如何減低噪音等。㈡進行工法之「施工設備」，例如：⒈主鋼梁：主鋼梁與橋面相對位置之方式。⒉內外模：之設計方式，內模與工作車採分離式或結合式。外模是否依附主鋼梁，其底模為能穿過墩柱所採用之方式。⒊推進工作車：控制主鋼梁前進與側移之動力裝置為何。⒋支架：支撐主鋼梁係支架或固定架等。㈢進行工法之「施工步驟」。另外，上訴人維也納公司應提供技術資料並將以上技術移轉予上訴人興松公司，例如設備、製程或其他技術藍圖、其操作條件、原料或成品說明書、品管試驗說明書及與生產工程和技術管理、相關人員配置有關之書面、圖片或照片資料等，並須提供功能手冊、安全手冊、操作手冊及人員培訓等語。上訴人維也納公司台灣分公司則抗辯：工程之營造工作首重實務之操作，單從理論之角度而從事紙上談兵之工作並不足以完成工程之營造，且諸多工程上之施工經驗及技巧，僅能從施作現場之實施而能得其精要之處。故上訴人維也納公司施工監造之技術早已於施工現場「實作實學」轉予上訴人興松公司，且有關第一契約技術移轉之約定，僅係上訴人維也納公司之從給付義務。其存在之目的，並非反客為主而用以決定第一契約之類型。若謂「技術移轉」亦為上訴人維也納公司依第一契約之主給付義務而與契約報酬處於對價之關係，則一來技術移轉之內容及範圍並不明確，而有合約內容未確定之慮，上訴人興松公司為一專業營造廠，簽訂不明確範圍之合約，顯違事理，其占契約報酬之比例無法計算。上訴人維也納公司台灣分公司於八十一年五月四日函上訴人興松公司之次承攬人MAGEBA表示上訴人維也納公司台灣分公司審查支撐墊及建議必要之修改，八十二年五月十日及八十二年五月十四日分別提供固定工作物之預力程序準則，以及固定工程之導管施薄漿之美國公路工程規範等文件予上訴人興松公司，均可證明其已為技術移轉云云。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。技術移轉既為契約所明訂，上訴人興松公司否認上訴人維也納公司台灣分公司有為技術移轉，上訴人維也納公司台灣分公司就此有利於己之積極事實，應負舉證責任。上訴人興松公司對於八十一年五月四日上訴人維也納公司台灣分公司函上訴人興松公司表示其已審查支撐墊及建議必要之修改乙節，並不爭執，但主張此本係上訴人維也納公司台灣分公司依第一契約第一條第九項ｃ款1.末段應履行之義務。查上訴人維也納公司台灣分公司並未於上開函內解明何以必須為所示之修改，使上訴人興松公司了解而得到該KNOW HOW（技術），亦未舉證證明上訴人興松公司依該函內容取得何種技術之移轉。又上訴人維也納公司台灣分公司所提供之預力程序準則及美國公路工程規範均係一般性工程設計規範（則），然上訴人維也納公司台灣分公司迄未舉證證明，其就該等規範、準則應如何運用至系爭工程之設計及施作（工）上之相關知識、技術，已移轉上訴人興松公司，尚難謂已為技術移轉。至於上訴人維也納公司台灣分公司抗辯：關於南下線第九號及第十號柱頭建造順序、推進工法之基本考量方案、系爭橋樑之測量程序方案、向上訴人興松公司提出系爭橋樑SANDPOT施作機具變更以節省費用及合乎技術上要求之方案、預力程序準則等，其已為技術移轉云云，均為上訴人興松公司所否認，上訴人維也納公司台灣分公司並未具體證明其就前開抗辯之項目，究竟移轉何項技術，所辯即不足採。至上訴人維也納公司台灣分公司指稱其制作八個配筋圖後，於契約簽訂後一年一個月上訴人興松公司即獲得技術複製配筋圖，可見渠已移轉技術云云。惟查，上訴人興松公司已否認嗣後製作配筋圖係複製上訴人維也納公司台灣分公司之配筋圖所得，上訴人維也納公司台灣分公司就此亦未證明之，尚難採信。至工程監督及指導施工等相關技術之移轉，應於實際施工過程為移轉，為上訴人維也納公司台灣分公司所自認，而查截至兩造合約屆滿為止，系爭工程僅完成推進橋樑部分之預鑄場，以及懸臂橋樑部分之北上第九號柱頭兩工作項目，為上訴人維也納公司台灣分公司所不爭，亦無法證明已移轉任何施工技術。
３、再查，依卷附台北市土木技師工會鑑定報告記載：「依工程合約之工程圖說已明載『台灣北部區域第二高速公路汐止中和段細部設計樟樹里高架橋』，於詢問會中設計單位中興公司再次說明工程合約之工程圖說係屬於細部設計圖，經研判就實際圖說內容審究係屬細部設計圖無誤。因此，被告（即上訴人維也納公司台灣分公司）主張：設計（圖及計算）概分成三種：第一種BASIC DESIGN（基本設計），為業主即台灣地區國道工程局或其顧問中興顧問社製作，交予原告（即上訴人興松公司），再轉交施工；第二種DETAILED DESIGN（細部設計），按第一契約約定係被告製作；第三種SHOP DRAWING（廠圖或施工圖），按第一契約約定係上訴人興松公司製作。因第一契約約定被告提供細部設計圖（圖及計算），而配筋圖係屬施工圖乃屬現場施工之用並非細部設計圖（圖及計算），應由原告製作云云，顯屬無理，不可採信。細部設計係由工程局委由中興顧問社完成，交予興松公司施工，VCE（即被告）係受興松公司所委託，則雙方契約所定內容，當然屬於施工圖範疇，其餘理由不用贅述，配筋圖為被告之工作甚明。被告提供上訴人興松公司二三五張配筋圖是為其合約內應為之工作，被告尚未完成有一七三張由原告自行完成。˙˙˙就本工程特性，配筋圖具有可複製性及雷同性；因此製作時間可減少。依一般繪製圖工料費用行情判定，每張平均為壹仟元，應屬合理，被告應返還原告一七三張配筋圖之製作費共十七萬三千元」，有鑑定報告可證，足堪信為真實。上訴人興松公司主張：上訴人興松公司所交付二百三十五張設計圖，其中五十三張上訴人維也納公司並未完全完成，而由上訴人興松公司自行修改，亦應認上訴人維也納公司未完成云云，惟為上訴人維也納公司台灣分公司所否認，上訴人興松公司未舉證以實其說，自不可採。
４、上訴人興松公司雖主張，上訴人維也納公司台灣分公司依約應完成檢核本工程部詳細設計之計算文件共二十三項，其中上訴人維也納公司台灣分公司已完成者有八項，另經上訴人維也納公司台灣分公司檢核之件有九項，上訴人維也納公司台灣分公司依約應完成而為完成者有九項，即第八項預鑄場地配置圖、第十四項推進工法施計劃、第十五項懸臂工法施工計劃、第二十二項懸臂工法跨越公路施工計劃、第二十六項上部結構預力施工計劃、第二十七項懸臂工作車操作步驟、第三十一項臂工法加寬部分結構計算、第三十二項中間跨閉合施工計劃及計算、第三十三項推進工法臨時橋墩設計等九項文件，上訴人維也納公司台灣分公司均未依約完成乙節，經台北市土木技師公會鑑定結果，上開九項設計均屬上訴人維也納公司台灣分公司依約應完成之工作，而上訴人維也納公司台灣分公司已完成第八項預鑄場地配置圖。其餘第十四項推進工法施計劃、第十五項懸臂工法施工計劃、第二十二項懸臂工法跨越公路施工計劃、第二十六項上部結構預力施工計劃、第二十七項懸臂工作車操作步驟，依卷附台北市土木技師公會補充說明謂：「查本工程已全部完工，則上開五項工作應皆已完成。惟查其施工過程中必有施工計劃方得已執行完成。原告稱不可能自身完成，即表示被告已依約幫助，僅是未將施工計劃整理成冊，為其缺失而已」，有鑑定報告可證，故上訴人興松公司此項主張尚不可採。
５、再查，上訴人維也納公司台灣分公司已提出時程進度表，由上訴人興松公司納入施工計畫，並在八十一年七月十八日經業主中興顧問社核准，故上訴人維也納公司台灣分公司主張其所提出之時程表不具拘束力云云，顯乏依據。上訴人維也納公司台灣分公司已自承：「推進橋樑中之預鑄場之建造，．．（預定完成於八十一年八月，．．）。懸臂橋樑中之橋墩柱頭之建造（預定完成於八十一年七月，．．．）」等語，均與其所提出時程進度表相符，顯見上訴人維也納公司台灣分公司確認該進度表有拘束雙方之效力。至於上訴人維也納公司台灣分公司所稱：兩造系爭第一合約第三條第二款，係指上訴人維也納公司台灣分公司應依上訴人興松公司之要求派遣人員到工地現場或其他相關場所，與時程進度表無關；而同條第三款係則規範監工及指導施工之工程師應何時來台之約定，亦與時程進度表無涉云云。查上訴人維也納公司台灣分公司所提被證五十及五十一函件，均係上訴人維也納公司台灣分公司自行製作函件，不足以證明上訴人興松公司應負提出時程進度表之責任，亦不能推翻上訴人維也納公司台灣分公司已提出之時程進度表之效力。又對照工程進度時程表預定完成設計日與上訴人維也納公司台灣分公司實際實成設計日期，並依上訴人興松公司主張遲延項目，分別說明如下：
(１)關於預力計算資料部分查有關預力計算資料，在業主工程合約特別條款懸臂施工法 (ILM)就地澆注預力混凝土箱型梁中之 11.06.2.材料「．．．預力鋼絞線應符合ASTMA416-88 Grade 70低鬆弛 (Low Relaxation)鋼絞線之規定，且承包商應配合工期，提早做低鬆弛試驗．．．」即是規定波浪影響摩擦係數K=0.0049/m，曲線影響摩擦係數μ=0.25。但是在11.07節塊推進工法(F.C.M.)中之11-07.2材料：3「．．．預力鋼絞線應符合ASTMA416-88 Grade270低鬆弛
(Low Relaxation）鋼絞線之規定，且承包商應配合工期，提早做低鬆弛試驗。預力鋼線所用之套管應為鍍鋅剛性套管其波浪影響摩擦係數k=0.0007/m，曲線影響摩擦係數 μ=0.25，套管管壁厚度不得小於0.32mm．．．
」以上皆屬於AASHTO規範。於兩造第一合約第八條第二款定有明文：「AASHTO技術資料或同類資料應依業主／顧問所發出有關樟樹里高架橋工程文件辦理。．．．」即是預力計算資料，已載明於業主所示之各種基本文件上。再查預力計算所依據之重要數據，波浪摩擦係數Ｋ及曲線摩擦係數μ，要事先明確查核，而被告（即上訴人維也納公司台灣分公司）即為專業顧問公司竟未能掌握重點，實為其所疏忽。被告於八十一年間，竟以stronghold預力目錄做為依據逕行計算，雖然提出計算交付上訴人興松公司，亦是其不能明查所做之虛功而已。八十二年間，仍未明查規範，已明示推進工法與懸臂工法所採用之波浪摩擦係數Ｋ不同，係因其所用之套管為鍍鋅剛性套管，ｋ=0.007/m。經過二、三次會議再經中興顧問社退回，方修正完成，此為專業顧問機構所不應有行為，此有上開鑑定意見可憑，足堪信為真實。
(２)關於ＩＬＭ第一節塊長度設計：查ILM北上線第一節塊總長為1035公分，於結構平面圖 (二）即S-5圖已標示甚明。又北上線第一節塊為1035公分，伸縮縫為15公分此於北上線節塊配置詳圖 (三）即S-10圖上亦標示甚明。再查，北上線PN7支承與PN8支承間距離為3315公分，亦明白標示於北上線鋼鍵配置詳圖 (四) 即S-20圖，中興顧問社於繪製S-24圖及S-42圖時，只是因將上開距離數字加錯，故於八十二年三月十八日修改S-24圖及S-42圖，僅係將PN7支承與PN8支承間之距離數據更正為3315公分，並未變更節塊長度。查南下第一節塊總長為1210公分，亦載明於 S-5圖。又南下線第一節塊長度為1195公分，伸縮縫為15公分，亦載明於S-13圖。次查南下線PS7支承與PS8支承間之距離為4165公分，亦載明於南下線預力綱線配置圖S-23圖。又查，中興顧問社只因使支承中心與橋墩中心調整一致而已，因而修正S-42圖，亦僅係將PS7 支承與PS8 支承間之距離更正為4165公分而已，並未變更第一節塊之長度，此有鑑定意見可參。再按鑑定結果係認「原告（即上訴人興松公司）僅係調整圖上支承中心與橋墩伸縮縫為同一位置，並不影響南北車道第一節塊之長度設計」又「原告圖說確有不相符之處，但有經驗之專家應可很容易看出來，何況被告是世界級專家」，有鑑定報告可證。準此，有關橋長設計錯誤之責任應由上訴人維也納公司台灣分公司負擔，上訴人興松公司之圖說確有不符之處，鑑定報告認兩造應各負擔一半責任，足堪信為真實。
(３）有關Ｓ︱二０七圖之校正：本件係原細部設計圖，因伸縮縫及支承中心兩者表示應一致；但於平面圖原S-207 圖雖有筆誤，而其他剖面圖等係屬正確。被告（即上訴人維也納公司台灣分公司）僅依原S-207 圖標示進行施工圖繪製，未能事先發現問題而提請業主解釋或更正，待業主發現提出後，當然被告必須配合修正其已完成之圖樣。據設計單位中興顧問社於詢問會議，亦稱此項誤差係於細部設計圖上。支承中心與伸縮縫中心於S-207 圖有不符35公分之處，但其他各圖係正確。因此，興松公司提供被告之原始資料雖有不符之處，容易引起誤判。但若有經驗者當就平面圖與其他剖面圖、大樣圖參照，則不致於導致橋長設計錯誤。何況被告是世界性專門技術及富有經驗者，當然容易找出圖面有不吻合之處，事先請業主解釋或更正，兩造互有缺失，各負一半責任，亦有鑑定意見可稽，足堪信為真實。
６、茲就第一契約上訴人維也納公司台灣分公司得請求之報酬分述如下：
（１）總公司服務費部分：兩造於第一合約第四條二、一、四款約定，上訴人維也納公司台灣分公司總公司及其他歐洲駐地之服務費應以各級工程師實際工作時數按標準計算，但不得超過三百二十萬元。依此項約定可知上訴人維也納公司台灣分公司總公司服務費（設計）係以第一契約之工作期間（八十一年四月十八日至八十二年八月十八日止）先按上訴人維也納公司台灣分公司總公司實際工作時數計算，且其總數如在三百二十萬元之內者，以實際費用計付，實際費用超過三百二十萬元者，以三百二十萬元計算，超過部分不得請求。上訴人維也納公司台灣分公司雖提出其總公司人員之工作時間表及總公司時間及工作表為請求之依據，惟已為上訴人興松公司否認其真正，上訴人維也納公司台灣分公司亦不能舉證證明其真正。是上訴人維也納公司台灣分公司僅能預定之三百二十萬元範圍，按其完成工作之比例請求報酬；又上訴人維也納公司台灣分公司並未依約為技術移轉，已如前所述，兩造就技術移轉部分應扣除之價額，均表示不願送鑑定，並請求向行政院公共工程委員會函查（請見本審卷卷二，第九八頁、第一九四頁、第二一一頁）。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。技術移轉之價額雖非損害，但基於相同法理，應予類推適用。本院向行政院公共工程委員會函查結果，該會函覆：「國外廠商就橋樑施工法之『結塊推進工法』及『懸臂工法』兩種技術移轉之價格：：，在民國八十至九十年期間，國內廠商支付工程技術移轉之國外顧問服務費約為工程經費之一％至二％，其接近八十年左右約為二％：：。三、另有關國外顧問之服務品質及服務方式，為影響計費之因素。例如同一時期之工程，其合約規定以國外顧問公司實際派員至台灣指導之人月方式計價；或僅以達成技術移轉為目的，未限制服務方式之總概括方式計價，其所需支付之費用有所差異，並提供參考」，有行政院公共工程委員會九十年十二月廿八日（九十）工程技字第九○○五一七七四號函可證（請見本審卷卷二，第二一二之一頁至第二一二之二頁）。交通部台灣區國道新建工程局與興松有限公司間之台灣北部區域第二高速公路汐止中和段之樟樹里高架橋工程合約（合約編號八一一－Ａ一○三）總價為五億四千五百八十八萬元，有工程合約可證，本件兩造第一契約訂約之時間為八十一年四月十八日，總契約款不得超過一千七百八十五萬一千八百九十元，有工程合作契約可證。高架橋工程合約總價為五億四千五百八十八萬元，百分之二為一千零九十一萬七千六百元，總價款之約定尚屬合理。除技術移轉外，上訴人維也納公司台灣分公司尚須實際派員到台灣指導，而需負擔成本；系爭工程業已完工，上訴人維也納公司台灣分公司雖無法證明技術移轉，但不可能未為任何技術移轉，上訴人維也納公司台灣分公司之工程師均在國外，且系爭工程浩大，時間非短，上訴人維也納公司台灣分公司舉證顯有重大困難者，本院審酌一切情況，認為本件既係以國外派員到台灣指導之方式計價，以自報酬扣減十分之一為適當。故上訴人維也納公司台灣分公司此部份所得請求之報酬為二百八十八萬元（即0000000×9/10)。上訴人興松公司雖主張上訴人維也納公司台灣分公司設計工作有遲延及瑕疵，依其情狀及上訴人興松公司所受損害之程度，上訴人維也納公司台灣分公司主張應減少其報酬百分之七十五云云，此部份留待後述上訴人興松公司得否主張遲延損害賠償及抵銷之問題。上訴人興松公司主張：「上訴人維也納公司台灣分公司迄今對已移轉何種相關技術，無法舉證，上訴人興松公司對技術移轉之價值比例即難以估算；而上訴人維也納公司台灣分公司在合約期間雖有交付部分設計圖但卻未教導應如何施作，甚至於派駐工地現場指導施工人員因經驗不足，非但無法指導上訴人興松公司施工，且因指導錯誤導致施工延誤；若依上訴人興松公司每月以七十萬元以上且提供車、房、零用金之高價報酬委請上訴人維也納公司台灣分公司承攬系爭工程之監工、指導施工及設計等工作，除為企望按時完全工程外，主要目的亦在取得相關技術，以累積必要之技術、知識，俾使將來得獨力進行類似先進工程之施工、監工；而上訴人維也納公司僅徒具顧問諮詢之名，事實上無法提供相對之服務及技術移轉，故有關技術移轉之價值部分，上訴人興松公司主張至少應占全部合約百分之二十，始為合理。如依行政院公共工程委員會回函所示，以百分之一範圍內為請求，即五百四十五萬八千八百元」云云；及「本件實為上訴人維也納公司設計工作嚴重遲延，且有瑕疵係可歸責於上訴人維也納公司本身，又上訴人維也納公司亦未於工作期限內完成工作規定，上訴人興松公司亦得依上訴人維也納公司工作遲延，瑕疵之情狀，及造成上訴人興松公司損害之程度，請求減少報酬百分之七十五」云云，並未提出主張扣減百分之二十或百分之七十五之證據，自不足採。上訴人維也納公司台灣分公司抗辯：縱退萬步言，認技術移轉費用果如上訴人興松公司所主張之占總工程款之百分之三，再參卓鈞院函詢行政院公共工程委員會九十年十二月廿八日之回函指出：「就橋樑施工之『結塊推進工法』及『懸臂工法』兩種技術移轉之價格，在民國八十至九十年期間，國內廠商支付工程技術移轉之國外顧問服務費約為工程經費之一％至二％，其接近八十年左右約為二％。」則依據八十年九月九日國工局與上訴人興松公司所簽定之工程合約書總價為五億四千五百八十八萬元。則該工程總價之百分之二為一千零九十一萬七千六百元整，而上訴人維也納公司請求之工程師技術移轉費用為六百六十八萬一千三百五十二元，遠低於公共工程委員會所提出之參考標準，應屬合理。上訴人興松公司應依雙方約定給付上訴人維也納公司服務費用三百二十萬元云云，上訴人維也納公司台灣分公司亦未舉證證明其已為技術移轉。兩造既不願鑑定，其主張及抗辯均不足採，而由本院依職權認定。
（２）人員服務費部分：上訴人維也納公司台灣分公司固主張其曾派遣長、短期Ｂ級人員各服務二百七十六天及一百七十六天，長期Ｃ級人員提供服務一百十六天云云。惟查，就①渠所指長、短期Ｂ級人員究指何人？②該所指人員係於何期間提供服務？上訴人維也納公司台灣分公司均未為明確主張、舉證，其雖提有附表一供參照，並不明確。且上訴人維也納公司台灣分公司所提被證二十七亦僅係上訴人維也納公司台灣分公司之員之履歷表，亦難據為證明該等人員係上訴人維也納公司台灣分公司實際派遣提供服務之人員，並均為上訴人興松公司所否認，自不足採。茲就上訴人興松公司承認之範圍計算報酬如下：
Ⅰ、上訴人維也納公司台灣分公司所屬短期Ｂ級人員即SCHMIDT，MECHTLER，PANI，POLY及BOEHM 等人共來台工作七十六天，每天報酬一千二百馬克，折合新台幣一萬八千六百元（第一契約第四條第二、一、二款參照），計依合約預定之報酬為一百四十一萬三千六百元正（76×18600＝0000000) 。且應按前開完成之比例請求，即上訴人維也納公司台灣分公司並未依約為技術移轉，已如前所述，本院認應自報酬扣減十分之一尚屬適當。故此部分預定報酬應為一百二十七萬二千二百四十元 (0000000×9/10＝0000000)。
Ⅱ、以「長期Ｃ級人員」之計付報酬：
上訴人維也納公司台灣分公司所屬長期Ｂ級人員KERNDL所提供之服務自八十一年七月十九日起至八十一年十一月三十日止共計一百三十四天部分，因於上開期間被告並未交付經核報准之設計圖予上訴人興松公司，故工程無法實際施工，毋庸長期Ｂ級人員前來監工指導，故兩造協議KERNDL上開一百三十四天之工作期間，除與SCHMIDT 等先生共同工作之十七天，以短期Ｂ級人員計酬外 (已計入前項報酬)，其餘一百一十七天則按長短期Ｃ級人員之報酬計算，即每天九百九十馬克，折合一萬五千三百四十五元(第一契約附件二參照)，計依合約約定之預定報酬為一百七十九萬五千三百六十五元（117×15340＝0000000)，惟應依前開實際完成之比例請求，故此部分預定報酬實為一百六十一萬五千八百二十八元 (0000000 ×9/10＝0000000)。至於上訴人維也納公司台灣分公司指BARDRAPUR 先生曾自八十一年九月二十七日至同年十一月二十三日提供服務六十天，應以Ｃ級人員計酬云云，已為上訴人興松公司所否認，上訴人維也納公司台灣分公司亦未證明可得請求之基礎，尚不應准許。上訴人興松公司另主張：上訴人維也納公司台灣分公司每日提供之工作時數既不足，自應依工作時數比例計付報酬云云，惟為上訴人維也納公司台灣分公司所否認。查工作時數與現場工作量有關，兩造合作契約第四條約定係按日計酬而非按時計酬，其請求比例計酬，即屬無據。
Ⅲ、長期Ｂ級人員之報酬：依第一契約約定，長期Ｂ級人員每天報酬為一千零八十馬克，折合新台幣一萬六千七百四十元，上訴人興松公司自承預定報酬為二百四十九萬四千二百六十元。惟查，上訴人維也納公司台灣分公司均未依約從事技術移轉工作，該部分應予扣減合約之對價，爰予扣減十分之一。故上訴人維也納公司台灣分公司應僅得請求二百二十四萬四千八百三十四元（即0000000×9/10＝0000000）。至上訴人興松公司主張：上訴人維也納公司台灣分公司所提供之技術指導服務，不僅指導施工之工程項目有限，有諸多瑕疵，此經上訴人興松公司迭次向上訴人維也納公司台灣分公司要求更換，未獲置理，上訴人興松公司之工作亦常因其不懂或錯誤指導致須打掉重作，曠費時日，上訴人興松公司自得依民法第四百九十四條規定，請求減少報酬二分之一，並未具體舉證以實其說，自不可採。
（３）住宿費及生活費依雙方約定上訴人興松公司應給付上訴人維也納公司台灣分公司所屬人員在台停留期間之住宿費及生活費者，係適用於長期Ｂ級人員及應原告要求來台之短期Ｂ級人員，而上訴人維也納公司台灣分公司派遣之長、短期Ｂ級人員服務天數共計二百六十二天（即76＋186＝262），扣除旅行天數十六天，該等人員共在台停留二百四十六天，每天住宿費及生活費四千元（第一契約附件二參照），共計九十八萬四千元。（即246×4000 ＝984,000)
（４）飛機票等費用：依契約第一契約第四條第二項第二、二、一款關於機票費用之約定：「VCE（即上訴人維也納公司台灣分公司)人員國際航空商務艙之實際票價應予給付。旅程應採最直接之路線。每一來回票（含機票，旅行文件及旅行津貼）六千四百五十德國馬克」，而於該第二項最後一段指出：上訴人維也納公司台灣分公司應向上訴人興松公司提出費用發票證明文件供其核閱，有合作契約可按。綜觀該等約定之目的係藉以證明上訴人維也納公司是否實際發生機票費用，該契約中並未約定「實報實銷」，此從契約約定固定給付之觀點立論，發票僅係證明方法之一，否則應以不同航空公司票價為準。又衡諸經驗法則，自奧地利至台灣之行程惟有搭乘飛機一途，上訴人維也納公司台灣分公司主張其所屬人員為履行本契約合計十三次來回台灣與奧地利，有護照、外國人入出境證明書、外僑入出境資料明細、飛機票影本可證（請見原審卷外放證物被證二十七、二十八），上訴人維也納公司台灣分公司之人員來台，依常情即係從事技術指導，故上訴人維也納公司台灣分公司請求上訴人興松公司給付機票等費用一百二十九萬九千六百七十五元，即屬有據，應予准許。
（５）依前揭說明，上訴人維也納公司台灣分公司得請求之報酬，合計為一千零二十九萬六千五百七十八元（即0000000＋0000000＋0000000＋0000000＋984000＋0000000）。另再扣除前述上訴人維也納公司台灣分公司應返還上訴人興松公司一七三張配筋圖之製作費共十七萬三千元，及鑑定報告謂上訴人維也納公司台灣分公司未完成之工作計七十萬八千五百五十七元，總計關於第一契約上訴人維也納公司台灣分公司得請求之報酬為九百四十一萬五千零二十一元。查上訴人興松公司上訴人興松公司已支付上訴人維也納公司台灣分公司頭期款三百五十七萬零三百七十八元，以及第一期款三百九十三萬一千八百四十七元，合計七百五十萬二千二百二十五元，此為上訴人維也納公司台灣分公司所自認，則上訴人興松公司尚應支付報酬一百九十一萬二千七百九十六元。
（三）第二契約之報酬：就上訴人維也納公司台灣分公司所屬ROOCK所提供之指導施工服務，上訴人興松公司應依第二契約第四條至第六條規定計付報酬，其計算如下：
（１）人員服務費：上訴人維也納公司台灣分公司派遣之ROOCK先生實際上供提供五十四天之指導施工服務，依第二契約第四條第四、一、二款約定，其服務費每日七百六十馬克，折合一萬二千一百六十元，合計為六十五萬六千六百四十元(即54×12,160＝656,640) 。惟上訴人維也納公司台灣分公司並未依第二契約第一條約定移轉相關技術，應扣除十分之一之報酬，已如前述。按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，民法第二百三十一條第一項定有明文。給付遲延，得請求者為損害賠償，而非減少價金。上訴人維也納公司台灣分公司並未依第二契約第一條約定移轉相關技術，已扣除十分之一之報酬，而遲延給付，不生減少價金問題，自不必重複扣除，上訴人興松公司主張再扣除二分之一，自屬無據。故上訴人維也納公司台灣分公司得請求之報酬（人員服務費）應為五十九萬零九百七十六元 (即656,640×9/10＝590976)。
(２) 住宿費及生活費：
查上訴人維也納公司台灣分公司派遣之指導施工人員在台提供服務期間一百五十一天，已為上訴人興松公司所自承，是計算上訴人興松公司應付之住宿、生活費應為六十萬四千元（即151×4,000＝604000）。上訴人維也納公司台灣分公司主張施工人員在台停留一百九十日，惟未舉證以實其說，自不足採。上訴人興松公司主張因該人員經驗不足，僅願依五十四天計算云云。惟依合作契約第四條約定，住宿費及生活費以在台停留期間，即自到達日起至離境日止，為計算標準，有合作契約可證，上訴人興松公司主張縮短，自屬無據。
(３) 飛機票等費用：上訴人維也納公司台灣分公司既派遣人員來台服務，揆諸
前開說明，其請求來回機票費用十萬三千二百元，為有理由。上訴人興松公司主張：上訴人維也納公司台灣分公司並未提出實際支出乘坐商務艙之付款證明文件，以證明其確實之支出，與第二契約第二、二、一款約定不符，上訴人興松公司得不為給付云云，如前所述，為無理由。
(４) 前三項報酬及費用合計為一百二十九萬八千一百七十六元，而查上訴人興
松公司已支付上訴人維也納公司台灣分公司九十四萬八千七百八十元，為兩造所不爭，是上訴人興松公司尚應給付三十四萬九千三百九十六元之報酬。
(５) 依第二契約第五條第三、三、三款約定，尾款應於本工作完成後，經業主
或顧問核准後一個月內付清，惟查迄八十二年八月三十一日止，上訴人維也納公司台灣分公司尚不能完成工作，嗣後因上訴人維也納公司台灣分公司未能提供設計圖及計算書等文件供上訴人興松公司提請中興顧問社核可，致使業主通知上訴人興松公司停止施工，有中興顧問社函附卷足稽。上訴人維也納公司台灣分公司既未完成工作，即不得請求給付尾款。
（三）總計第一契約及第二契約上訴人興松公司尚應給付上訴人維也納公司台灣分公司報酬二百二十六萬二千一百九十二元（0000000＋349396）。
（四）關於上訴人興松公司對上訴人維也納公司台灣分公司之損害賠償請求：
１、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項定有明文。查上訴人維也納公司台灣分公司承攬上訴人興松公司系爭橋樑之設計工作及施工指導工作，其設計工作遲延，造成上訴人興松公司損害，依前揭規定，上訴人維也納公司台灣分公司亦應賠償上訴人興松公司之損害。
２、上訴人維也納公司台灣分公司之設計工作（以第一合約期間實際施工之項目為限）遲延致上訴人興松公司受有損害：
（１）推進工法南下第一節塊及懸臂工法PS10柱頭施工：推進工法南下第一節塊施工，因上訴人維也納公司台灣分公司遲至八十二年八月二十三日才提出設計圖書（依預定進度應於八十一年七月十日完成設計），至八十二年八月二十八日方獲核准，致使上訴人興松公司自八十二年八月一日被停工，迄八十二年八月二十八日方得復工，有中興顧問社八十二年四月十三日、八十二年七月三十日、八十二年八月二十日、八十二年八月廿八日及八十二年九月十一日函件可稽。又，懸臂工法PS10柱頭施工，因上訴人維也納公司台灣分公司遲至八十二年八月三十一日方提出設計圖書（依預定進度應於八十一年七月二十日完成設計），於八十二年十月九日才被核准，致上訴人興松公司自八十二年九月七日至八十二年九月二十二日無法施工澆鑄混凝土，有中興顧問社八十二年八月十三日、八十二年八月廿三日、八十二年九月十一日、八十二年十月十九日函件可證。就造成上開設計遲延之原因，依卷附台北市土木技師公會鑑定鑑定意見亦認「預力資料已載明在業主所示之各種基本文件上」「再查預力計算所依據之重要數據，波浪摩擦係數Ｋ及曲線摩擦係數μ，要事先明確查核，而上訴人維也納公司台灣分公司即為專業顧問公司竟未能掌握重點，實為其所疏忽。上訴人維也納公司台灣分公司於八十一年間，竟以stronghold預力目錄做為依據逕行計算，雖然提出計算交付原告，亦是其不能明查所做之虛功而已。八十二年間，仍未明查規範，已明示推進工法與懸臂工法所採用之波浪摩擦係數Ｋ不同，係因其所用之套管為鍍鋅剛性套管，ｋ=0.007/m。經過二、三次會議再經中興顧問社退回，方修正完成，此為專業顧問機構所不應有行為」，係可歸責於上訴人維也納公司台灣分公司所致。至於損害之計算，鑑定報告認：本件需提請業主及中興顧問社審查，該時間及修正時間係上訴人維也納公司台灣分公司無法獨立作業掌控，鑑定意見補充說明則謂：業主未能給予明確指示，興松公司有配合及協助之責，故認定延誤時間，在推進部分為五天，懸臂部分為三天，足堪信為真實。
（２）推進工法南下第一節塊施工，上訴人維也納公司台灣分公司提出之施工圖92/21/108F及92/21-182.2B，漏列未表示預埋支承上部鋼板之位置。查第一節塊澆鑄混凝土時，支承鋼板應預先安施好，若鋼筋已紮好，為安放支承鋼板則必須拆除部份鋼筋，再重新繫紮鋼筋。上訴人維也納公司台灣分公司固主張：預埋支承部鋼板位置並未顯示在基本設計圖上，因為預埋支承上部鋼板位置是補強細部設計之一部分，而補強細部設計依約並非上訴人維也納公司台灣分公司之職責，因此該項原告之請求無所依據云云。惟查據以施工之細部設計圖已標明上部支承鋼板，而上訴人維也納公司台灣分公司主張之補強細部設計，實際是施工圖，繪製施工圖依約是上訴人維也納公司台灣分公司之責任。上訴人維也納公司台灣分公司所提施工圖，經查未顯示即漏列未表示預埋支承上部鋼板之位置。第一節塊澆鑄混凝土時，支承鋼板應預先安施好，若鋼筋已紮好，發現漏放支承鋼板，則必須拆除部份鋼筋，安放支承鋼板後再繫鋼筋，當然會造成施工延遲，有鑑定意見可參。因上訴人維也納公司台灣分公司前開設計缺漏，而造成作業拖延鑑定報告認需二天，足堪信為真實。
（３）上訴人維也納公司台灣分公司所提出懸臂工法PS9.及PS10. 柱頭之施工圖中腹版與頂版之施工縫位置，是高於預力端錨位置。上訴人興松公司已依圖施工，則必須敲除已施工之混凝土，重新施工。上訴人維也納公司台灣分公司固主張：所提之設計圖並無錯誤，施工縫位置及預力端錨位置均顯示於設計圖中，預力端錨位置的確低於施工縫位置，但這表示上訴人興松公司必須在完成腹版時，決定預力端錨位置，上訴人興松公司應詳讀上訴人維也納公司台灣分公司之設計圖，而造成此錯誤並非上訴人維也納公司台灣分公司之責，而應由上訴人興松公司負責云云。惟查端錨必須與施工縫錯開。上訴人維也納公司台灣分公司之工程師Pani先生若在PS10柱頭腹版上混凝土前打電話給上訴人興松公司，告知上訴人興松公司只要小規模鑿除，即可避開解決。惟按合約上訴人維也納公司台灣分公司負有現場指導之責，而未能事前要求上訴人興松公司更正，實難辭其責。上訴人興松公司依圖施工，則必須鑿除重新施工澆築，有鑑定意見可稽。至於延誤工期之計算，鑑定報告研判因此而遲誤之天數為四天，足堪信為真實。
（４）推進工法預鑄場施工，上訴人維也納公司台灣分公司提出之施工圖設計標示有錯誤須修正，以致推進反座台必須敲除重做。又查混凝土Ｈ樑上所留孔洞是有太小之情事，因而不足容納千斤頂。經查上訴人維也納公司台灣分公司於八十一年十一月九日提出與細部設計圖不一致之預鑄場配置圖，以致造成柱頭位置之錯誤，必須加以修正。故推進反座台必須敲除重做。上訴人維也納公司台灣分公司固主張：上訴人興松公司未能與中興顧問社討論正確之細部設計圖，以致造成其犯上述錯誤，因此不負遲延之責云云。惟按契約其負有指導之責，應可直接或陪同與中興公司接洽避免錯誤，其主張顯然無理由。又有關混凝土Ｈ樑上所留孔洞大小，不足容納千斤頂，該項設備資料係由上訴人維也納公司台灣分公司直接推薦採購，已由廠商直接提供資料給予上訴人維也納公司台灣分公司做為設計依據；縱使未提供，上訴人維也納公司台灣分公司亦應向上訴人興松公司索取，不應按一般常用油壓機需求，而逕行設計，為熟稔本工法之顧問公司不應有之行為。何況，上訴人維也納公司台灣分公司既是世界級專業公司，則必須負全責。至於遲誤期間之研判，前開鑑定報告則判為八天，有鑑定報告可稽，足堪信為真實。
(５）有關懸臂工法PN9.柱頭施工，上訴人維也納公司台灣分公司所提出之施工圖上支撐系統留孔不當及柱頭高程偏低，必須修正及調整施工部分：鑑定報告認：以上訴人維也納公司台灣分公司主張柱頭留孔稍低，為的是避免空間太少的問題，得讓上訴人興松公司在預鑄工程時，更有自主性，足以容納支架，以便施工，為有理由。縱使柱頭高程偏低，可以用加墊鋼材及鋼鈑調整之，並不影響工程進度，有鑑定報告可證，則上訴人興松公司主張延遲工程進度二十五個工作天，為無理由。
（６）因上訴人維也納公司台灣分公司監督及指導施工錯誤，致上訴人興松公司受損害部分：就上訴人維也納公司台灣分公司指導施工及監督錯誤致上訴人興松公司受損部分，鑑定報告認：「有關以上施工指導及監督方面，乃指導監督與施工者必須相互配合，唯有彼此經過審密演練配合良好，否則仍有狀況出現。此屬一般經常發生之狀況。興松所主張非可全責於上訴人維也納公司台灣分公司，因此上訴人維也納公司台灣分公司應無需負此項延誤時間之損害責任。」是此部份上訴人興松公司主張，因上訴人維也納公司台灣分公司監督及指導施工錯誤造成如下工期之遲延：①鼻樑安裝三天；②側製導架安裝三天；③PN9柱頭工作車移動二天；④推進系統安裝二天；⑤PN9柱頭頂版施工一天；⑥PN9柱頭預力施工二天；⑦預鑄場鋼軌組裝三天等節，均不可採。
（７）上訴人興松公司主張：關於ＩＬＭ第一節塊長度設計，鑑定報告認：上訴人興松公司僅係調整圖上支承中心與橋墩伸縮縫為同一位置，並不影響南北車道第一節塊之長度設計，又認為：「原告（即上訴人興松公司）圖說確有不相符之處，但有經驗之專家應可很容易看出來，何況被告是世界級專家」，可知橋長設計錯誤之責任應由上訴人維也納公司負擔，鑑定報告卻判定兩造應各負擔一半責任，鑑定報告明顯理由矛盾云云。惟查鑑定人基於其專業知識、經驗為鑑定，上訴人興松公司之圖說不相符；上訴人維也納公司台灣分公司未發覺，鑑定報告認為過失各為一半，並無矛盾。上訴人興松公司又認為：鑑定報告依原聲請鑑定事項（見原審86.03.14、86.04.22、86.04.29聲請鑑定狀）係針對發生事實之而為，並未聲請判別責任歸屬及分擔比例，遽為責任各半之認定，已超越鑑定範圍云云。惟查鑑定意見並非如訴訟案件，有「訴外裁判」問題，而受當事人請求範圍之拘束，縱使鑑定人鑑定之事項超過當事人請求鑑定之範圍，該鑑定意見仍可參考。
（８）請求金額之計算：上訴人興松公司每遲延一天，其人力、機具及材料等施工成本之支出，於推進工法為一０四、七三二元，懸臂工法為一一三、三０二元，有上訴人興松公司提出之人力機具材料計算表可稽，並為鑑定報告所是認。則推進工法南下線第一節塊設計遲延損失為五十二萬三千六百六十元（5×104732）；懸臂工法PS10柱頭設計遲延損失為三十三萬九千九百零六元（3×113302）；推進工法第一節塊設計錯誤損失為二十萬九千四百六十四元(2×104732）；懸臂工法PS9及PS10 設計錯誤損失為四十五萬三千二百零八元（4×113302）預鑄場設計錯誤損失為八十三萬七千八百五十六元（8×104
732=837856），以上總計二百三十六萬四千零九十四元。至上訴人興松公司主張因上訴人維也納公司台灣分公司之遲延及瑕疵，致工進落後，上訴人興松公司將受罰於每日一百六十萬元，就此部分，上訴人興松公司均未舉證證明之，其先為一部請求五十一萬二千七百四十一元，亦無理由。
（９）上訴人興松公司主張：因上訴人維也納公司本項設計工作遲延，延誤上訴人興松公司工作進度，對鑑定遲延之日數有所爭執云云。否認鑑定人所為之鑑定，惟查鑑定人本其專業所為之鑑定，因其與當事人無利害關係，除非證明該鑑定有瑕疵，否則得為參考之依據。上訴人興松公司對於遲延日數之意見，與鑑定結果相左，此涉及專業判斷問題，不能指鑑定結果有瑕疵。上訴人興松公司之主張為不可採。
（五）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。經查，上訴人興松公司主張以其得為前開損害賠償之請求，就上訴人維也納公司台灣分公司即反訴上訴人興松公司請求給付之報酬範圍內主張抵銷，於法尚屬有據，則經抵銷後，上訴人維也納公司台灣分公司尚應給付上訴人興松公司損害賠償十萬一千九百零二元（0000000－0000000）。
八、上訴人興松公司依民法第一百八十四條第一項前段、第二百二十七條、第五百四十四條規定請求損害賠償，與民法第二百三十一條、第四百九十五條屬選擇合併，上訴人興松公司之請求，其有理由部分，不另論述。其無理由部分，理由同前所述，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，與判決結果無涉，茲不另論述，併予敘明。
九、綜上所述，上訴人興松公司請求確認上訴人維也納公司台灣分公司對上訴人興松公司一千八百萬零七百二十元之工程款債權及如原審判決附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權不存在，洵屬有據，應予准許。
另本於遲延給付之法律關係請求上訴人維也納公司台灣分公司給付上訴人興松公司十萬一千九百零二元及自減縮訴之聲明狀繕本送達翌日起即八十五年四月二十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，亦有理由，應予准許，其餘超過部分則屬無據，應予駁回。上訴人維也納公司台灣分公司就前開工程款債權提起反訴，請求上訴人興松公司（即反訴被上訴人）應給付反訴上訴人維也納公司台灣分公司一千八百萬零七百二十元及自反訴之聲明附表所示金額、利息起算日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人維也納公司台灣分公司敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分及駁回部分，原審判命上訴人維也納公司台灣分公司給付，及駁回上訴人興松公司其餘本訴部分、上訴人維也納公司台灣分公司之反訴及其假執行之聲請，均核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、據上論結，上訴人興松有限公司之上訴及追加之訴為無理由；上訴人維也納公司台灣分公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
書記官 董 曼 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。