台灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三九四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 洪堯欽律師
黃麗蓉律師 住台北市○○○路○段○○○號四樓上 訴 人 杉勝實業股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號二樓
杉和實業股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號二樓兼右二人共同法定代理人 乙○○ 住台北縣○○鎮○○街○○號右三人共同訴訟代理人 邱松根律師 住台北市○○○路○段○○○號八樓之一三右當事人間返還價金事件，兩造對於中華民國八十八年九月六日台灣台北地方法院八十七年度重訴字第七五八號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人杉勝實業股份有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人甲○○應再給付上訴人杉勝實業股份有限公司新台幣壹佰參拾萬玖仟捌佰肆拾元，及自八十三年十月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人杉勝實業股份有限公司其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
原判決關於命上訴人甲○○給付杉和實業股份有限公司超過新台幣陸佰玖拾柒萬伍千元本息及給付乙○○超過新台幣肆佰壹拾伍萬元本息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人杉和實業股份有限公司及乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○其餘上訴及杉和實業股份有限公司、乙○○之上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人甲○○負擔百分之六十二，上訴人杉勝實業股份有限公司負擔百分之十五，上訴人杉和實業股份有限公司負擔百分之十三，上訴人乙○○負擔百分之十。
本判決第二項關於命上訴人甲○○再給付部分，於上訴人杉勝實業股份有限公司以新台幣肆拾參萬元為上訴人甲○○預供擔保後得假執行，但上訴人甲○○如於假執行程序實施前以新台幣壹佰參拾萬玖仟捌佰肆拾元或等值之中央信託局定期存單為上訴人杉勝實業股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人杉勝實業股份有限公司、杉和實業股份有限公司及乙○○等三人方面（以下簡稱上訴人杉勝公司等）：
壹、聲明：
一、上訴聲明
(一)、原判決不利上訴人杉勝公司等判決部分及該部分訴訟費用均廢棄。
(二)、前項廢棄部分請判決對造再給付上訴人杉勝實業股份有限公司 (以下簡稱杉勝
公司)新台幣 (下同)三百七十三萬三千七百七十四元，再給付上訴人杉和實業股份有限公司 (以下簡稱杉和公司)二百九十二萬三千三百三十三元，再給付上訴人乙○○二百四十六萬元，及均自八十三年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
(三)、前項判決上訴人杉勝公司等願供擔保，請准宣告假執行。
(四)、第一、二審訴訟費用均由對造負擔。
二、答辯聲明：上訴駁回
貳、陳述：除與原審判記載相同者外，補稱：
一、上訴人等主張酌減違約金係以對造解約為前提，補充法律上之陳述，提醒法院職權行為之發動行使而已，對於上訴人等因對造解約而得請求返還價金之訴訟標的，並無變更，亦無另外追加其他訴訟標的之情形，對造認上訴人等之補充陳述係屬訴之追加，指責原判決違誤，非屬正當。
二、上訴人杉勝公司等在另案中雖經判決敗訴確定，但該案之判決僅就該訴訟標的法律關係，經表現於主文判斷事項部分有既判力，該判決理由認上訴人杉勝公司遲延支付第十五期以後之價金，對造可以解約沒收已繳交之價金，並無既判力。
三、系爭買賣契約所附明細表記載每期繳款時間均依工程進度記載，但該每一工程進度則又記載「最晚完成時間」，而第一期至第十四期應繳款項，對造均依該「最晚完成時間」記載之日期通知上訴人杉勝公司等繳款，渠等均依其通知繳交，故每期繳款時間工程之「最晚完成時間」，即係每期價金交付之期限。依繳款明細表約定第十八期款繳納時間即最晚完成交屋日為八十五年三月三十一日，該日即為該期之繳款時間，詎對造竟於八十三年五月間，通知完工，工期縮短一年十個月，要求上訴人杉勝公司等將所有未到期之各期價款，均應在通知後數日內一次繳清，並另辦理銀行貸款手續，使上訴人等一時無法籌措支付，其後又通知解除買賣契約，對造之行使債權履行債務，顯然違反誠信原則，其解除買賣契約自不應生合法效力。
四、當事人間約定之違約金究屬懲罰性違約金抑賠償額預定性違約金，應依當事人之意思定之。如無特別意思或意思不明，視為損害賠償額預定性違約金，民法二五○條第二項規定甚明。本件對造主張沒收買賣價金所依據之買賣契約書第十三條第二項記載「如甲方 (即原告)違反本契約各項規定時，甲方已繳付之訂金及價款任由乙方 (即對造)沒收，乙方如有損害，甲方應另負賠償之責」，係指上訴人等有違反契約各項約定時，對造可以沒收已繳訂金及價款，並非專指不於特定適當時期或不依適當方法履行債務，須支付違約金之懲罰性違約金。
五、原判決依對造提供之財政部頒八十一年營利事業各業所得標準暨同業利潤標準表，所定房屋與建業者純利率百分之十六可得利潤，計算對造因上訴人等不履行契約解約所受損害，不但與買賣契約係於七十九年八月二十五日訂立當年之資料計算不符，且其可得利潤應以房屋造價為計算基準數，其以房屋出售價格計算利潤，亦乏依據。
六、對造縮短工期，要求上訴人等一次繳清餘款，本可以訴訟請求上訴人等給付系爭價款而無庸解除契約，然其於收取第十四期款後，非但拒收上訴人等繳納第十五期款，並通知解除契約，其自收取最後一期款至通知解除買賣契約，前後不過一個半月，其對於買賣契約解除之發生及因此擴大之損害，顯然有重大過失。
七、約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。上訴人等向行政院經濟部工業局購買南港軟體工業園區建築物，買賣契約上規定違約金為總價金三％，違約不買其餘已繳價金則無息退還，此為公家關於房地買賣沒收違約金最客觀公平之一般規定，對造主張系爭買賣之全部價金應當作違約金予以沒收，顯無理由。而對造轉售系爭房屋行為，係在兩造原約定八十五年三月三十一日交屋前之八十四年六月七日及八十五年三月十六日，對造實際上並未受有損害。反之，上訴人一無所得，而繳付鉅額價金後更受有利息損失，故對造不得再主張沒收系爭價金。
參、證據：除援用原審提出者外，補提：原告繳付各期價金明細表暨收據等影本為證。
乙、上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明
(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)、廢棄部分，被上訴人之訴均駁回。
(三)、第一審廢棄部分及第二審訴費用均由被上訴人負擔。
二、答辯聲明
(一)、上訴駁回。
(二)、上訴費用由上訴人負擔。
(三)、倘受不利判決，上訴人願以現金或等值之中央信託局定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者外，補稱：
一、對造本於解除契約，回復原狀之法律關係，起訴請求上訴人返還收取之價金，嗣增加主張酌減違約金，與起訴狀中所主張之回復原狀請求權顯不相同，應屬訴之追加，上訴人不表同意，原審以對造係「補充法律上之陳述」，非屬訴之變更或追加，上訴人實至為不服，良以「補充法律上之陳述」，所指者應係在訴訟標的相同之前提下，因前之陳述有不足之處，始由後之陳述加強之，乃原審竟准所請，實無理由。
二、依系爭買賣契約第七條之約定，對造有準時付款之義務，其未準時付款，即屬契約第十三條之「違反本契約各項規定」，上訴人得以違反契約規定為由，沒收已付款項用充違約金，加以契約第十三條第二項後段約定「乙方如有損害，甲方應另付賠償之責」，亦即除已沒收之款項，倘不足填補損害，上訴人可另行要求賠償，更可證兩造間契約第十三條第二項之約定，包含懲罰性違約金及預定損害賠償額之違約金，故對造違約遲延付款，經催告後仍拒不繳納，上訴人依約沒收已付之價款充作違約金，於法有據。
三、上訴人跌價損失共計七、五二○、八五八元，喪失預期利益共一一、六五七、六○○元，總計為一九、一七八、四五八元，此部分尚且還不包含上訴人為銷售系爭房地，所支出之廣告費用、人事費用、銷售獎金及管銷費用等。上訴人依約沒收對造已繳交之價款，作為損害賠償性違約金及懲罰性違約金，共二、四三五萬元，扣除前述損害賠償之違約金一九、一七八、四五八元後，上訴人之懲罰性違約金為五一七、一五四二元，平均不過僅一、七二三、八四七元，其懲罰性之比例，僅約占合約總價款百分之七，實無過當。
四、上訴人所提出財政部所公佈「七十九年度之同業利潤標準」為一實際經統計之數據，而違約金之內容，應包含債權人所受損害及所失利益，是以數額是否妥當，應將前述之利潤標準及降價求售後所受之成本侵蝕等各項因素，納入衡量違約金是否高低之考量因素，對造違約後，上訴人所受損害已如前述，扣除損害額後，上訴人所取得之懲罰性違約金，實屬有限，應無酌減之空間，原審竟予酌減，上訴人委難甘服。
五、上訴人提早完工，對造自應隨之負給付之義務，其疏未留意財務調度所生之風險，原審責由上訴人承擔，實非公平。
六、有關價款給付之約定，係以工程實際進度為準，各項興建工程之提早完成，乃對造所樂見、期盼，對造多次來函，絕口未提其因上訴人提早完工而產生財務調度困難，嗣於訴訟時，始一反故態改稱因上訴人提早完工而生財務調度困難云云，此一說詞恐係臨訟所撰，委不足採。
七、最高法院五十年台上字一五五Ｏ號判例：「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使後始能免責。」，對造於上訴人催告其付款時即應表明，始有審酌之餘地，原審竟據對造嗣後之主張，鉅幅酌減違約金，實有失查之憾！
八、民法第三百六十九條、第三百七十條，係就買賣契約付款時間所為之原則規定，雙方如有特約，自當從其特約。對造以上訴人提早完工為由，主張其因資金調度，無法履約，惟資金調度事宜，既未約明於契約，且依契約文意可知，係對造深恐上訴人無法履約，而於每一工程進度，均嚴格要求訂立「最晚完工期間」，上訴人既在此一期限壓力下，提早完工，自難令上訴人承擔契約所未約定之對造資金調度保留條款。
十、兩造有關系爭房屋之建材品質、坪數之爭執，業於另案之爭執中多次提出，並經本院八十六年度重上更 (一)字第八十一號判決確定，對造仍執陳詞，主張其有權解除系爭契約，自無採信之理。
參、證據：除援用原審提出者外，補提：出賣第三人江寶珠之契約書影本、付款支票照片、銀行託收簿影本、付款明細影本、買受人江寶珠證詞筆錄影本及艾展有限公司之契約書影本、收款存簿影本、銀行託收影本、收款明細影本為證。
理 由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不變更訴訟標的，而補充或更正事實或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項前段、第二百五十六條分別定有明文。本件上訴人杉勝公司等起訴時主張渠等向上訴人甲○○購買系爭房地，發現系爭房屋有私有面積短少、非屬純辦公大樓、使用建材與合約約定不符等瑕疵，經渠等解除系爭買賣契約後，依民法第二百五十九條之規定提起本件返還價金之訴，嗣上訴人甲○○抗辯上訴人杉勝公司等遲延給付第十五期至第十八期之價金，伊已於八十三年十一月二十一日通知解除契約，並沒收已繳納之價金充作違約金等語，上訴人杉勝公司等即於原審第一次言詞辯論期日時具狀表示如認上訴人甲○○解除契約為合法，則請求原審依職權酌減違約金，判命返還酌減後之價金，並無變更或追加訴訟標的之情形，不過補充前以契約解除為前提，請求回復原狀返還價金部分之訴之法律上陳述而已，依前揭之說明，並非為訴之變更或追加，應予准許，合先敘明。
二、上訴人杉勝公司等前於另案中以渠等受上訴人甲○○詐欺而簽訂系爭買賣契約為由，主張買賣契約自始無效，依民法第一百十四條第二項準用第一百十三條及同法第一百七十九條之規定，請求上訴人甲○○返還已收取之價金，該案經本院判決上訴人杉勝公司等敗訴確定在案，有本院八十六年度重上更 (一)字第八一號及最高法院八十七年度台上字第一０一六號民事判決各一紙可稽，其後上訴人杉勝公司等復以兩造之買賣契約業已解除契約為由，依民法第二百五十九條之規定，請求回復原狀返還價金，核上開二案之原因事實及訴訟標的均不相同，並無一事不再理原則之適用，上訴人甲○○抗辯本訴與前案係屬同一事件，本件為前案判決既判力所及，其訴為不合法云云，自不足憑採，亦併予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人杉勝公司等主張：渠等於七十九年八月二十五日分別與上訴人甲○○就系爭之房地訂立買賣契約，並約定八十五年三月三十一日交屋，嗣渠等獲悉該中心使用執照之用途為廠房辦公室，並非純屬辦公大樓，且私有使用面積坪數嚴重短缺，使用建材與合約約定不符，遂於八十三年八月十七日催告上訴人甲○○解釋上開疑竇，否則拒絕繼續繳交期款，未獲置理，乃於同年十一月二十一日通知解約，並以本件起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，截至契約解除時，上訴人杉勝公司、杉和公司、乙○○已分別給付甲○○十四期價款共七百五十九萬元、一千零五萬元、六百七十一萬元，爰於契約解除後，依民法第二百五十九條之規定，請求上訴人甲○○返還上開已繳納之價金，並自最後繳款期日之翌日起至清償日止加計之法定利息。又如上訴人甲○○主張解除契約為合法，其沒收渠等已繳交之價款充作違約金，違約金顯然過高，本院亦應依職權酌減其違約金後，分別判命上訴人甲○○返還酌減後之價金予上訴人杉勝公司等語。
二、上訴人甲○○對於分別收取杉勝公司、杉和公司、乙○○給付之十四期價款七百五十九萬元、一千零五萬元、六百七十一萬元之事實並不爭執，惟以：系爭房屋之用途為廠房辦公室，並非屬純辦公大樓，兩造所訂之契約業已載明，為上訴人杉勝公司等所明知；系爭房屋私有使用面積坪數並無短缺，使用建材亦無與合約約定不符之情形，渠等拒絕繳交第十五期至第十八期之買賣價金無正當理由，伊已於八十三年十一月二十一日解除系爭買賣契約，並於解約後將杉和公司及乙○○承購之房屋轉售他人，依每坪跌價金額計算，計分別損失二百八十三萬八千三百二十六元、二百三十六萬二千八百五十元，杉勝公司承購之房屋尚未轉售，以同一平均跌幅計算，約損失差價二百三十二萬九千六百八十二元，加上預期利潤之損失一千一百六十五萬七千六百元，伊共損失一千九百十七萬八千四百五十八元，以沒收之已繳交之價款二千四百三十五萬元扣除上開損失之餘額作為懲罰性違約金，不過五百十七萬一千五百四十二元，約占總價款百分之七，並無過當情形等語資為抗辯。
三、上訴人杉勝公司等主張渠等於七十九年八月二十五日分別與上訴人甲○○就系爭之房地訂立買賣契約，並約定八十五年三月三十一日交屋，嗣渠等以該中心使用執照之用途為廠房辦公室，並非甲○○所言純辦公大樓，且私有使用面積坪數嚴重短缺，使用建材與合約約定不符，遂於八十三年八月十七日催告上訴人甲○○解釋上開疑竇，同年月二十九日、十一月十日再催告解釋，否則拒絕繼續繳交期款，未獲置理，乃於同年十一月二十一日通知解約，並以本件起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，而上訴人甲○○則於八十三年五月間催告渠等一次給付第十五期至第十八期價款，且拒絕渠等於同年十一月十五日給付第十五期款，並於同年十一月二十一日通知解約，嗣於八十四年六月七日及八十五年三月六日分別將原判決附表二、三所示房地出售並移轉所有權予江寶珠、艾展公司等事實。業據上訴人杉勝公司等提出買賣契約書、收據、建物登記謄本、存證信函、支票等影本為證 (見原審卷㈠第二三頁、第五三頁、第五五頁、第五九頁，第七三頁、第一○三頁、第一○四頁) ，此部分之事實，堪信為真正。茲所應審究者為：( 一)兩造各以上開事由主張解除契約，何造解約合法？(二)如上訴人甲○○解除契約為可採，其沒收上訴人杉勝公司等已繳納之全部價金作為違約金，是否偏高？應否核減？其數額多少？茲析論之：
四、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂〔爭點效〕、〔禁反言〕。查上訴人杉勝公司等前以系爭大樓之使用執照之用途為廠房辦公室，與約定純辦公大樓性質不符，主張買賣契約自始無效，先位聲明訴請上訴人甲○○返還全部繳交之價金，備位聲明則主張實際私有面積較提供之平面位置圖顯示之面積短少，請求減少價金等情，業經本院判決上訴人杉勝公司等敗訴確定在案，有本院八十六年度重上更 (一) 字第八十一號及最高法院八十七年度台上字第一０一六號民事判決各一紙在卷可稽，該判決理由已明確認定上訴人杉勝公司等上開拒絕繳納或減少價金之主張為不可採，上訴人杉勝公司等復就同一爭點提起本件訴訟，並未敘明前開判斷有何違背法令情事，復未提出新訴訟資料以供本院審酌，依首揭之說明，渠等於本訴再為相異之主張，自不足採，故渠等以系爭大樓用途與契約之約定不符，私有使用坪數不足等原因，拒絕繼續給付第十五期後之價款，並進而主張解除系爭買賣契約，即非正當，不能准許。
五、上訴人杉勝公司等復主張：系爭契約附件繳款明細表記載之〔最晚完成時間〕日期係渠等每期價金交付期限，上訴人甲○○亦依該期限通知渠等繳交第十四期以前之價金，而上訴人甲○○提早完工，要求渠等一次付清第十五至第十八期價款，為渠等拒絕後，即解除系爭買賣契約，並沒收渠等已繳納之價金，顯然違反誠信原則云云。上訴人甲○○則以：伊係應上訴人杉勝公司等要求，將原列載作為客戶實際繳款日期之〔繳款日期〕欄更改為〔最晚完成時間〕，亦即第一期款、第十八期款均依實際進度繳付，第二期至第十七期則按實際工程進度繳付該工程進度之前壹期款，經張慶帆律師審視及見證契約後簽訂，是伊於八十三年三月三十日取得使用執照，請求一次給付尾款，並辦理貸款遭拒，依系爭契約第八條、第十三條規定解約，並無不合等語置辯。經查，兩造曾於前案就此項爭點進行言詞辯論，經上開確定判決認定兩造約定價金給付期限係依工程進度而定，附件所謂〔最晚完成時間〕用意在約定出賣人就某一工程進度最晚應於何時完成之期限，非上訴人杉勝公司等之繳款期限，而上訴人杉勝公司等給付第一期至第十三期款時間大致與最晚完成時間相符，係一方放棄契約上之期限利益，尚不能以渠等之繳款行為，即於契約之明文約定外，另行推求兩造之給付期限之約定 (見本院上開判決理由欄第六段) ，而上訴人杉勝公司等既未敘明上開判斷有何違背法令情事，復未提出新訴訟資料以供本院審酌，其於本訴再為相異之主張，亦不足採。
六、按系爭買賣房屋既無與約定用途不符及私有面積短少情事，另上訴人杉勝公司等主張系爭房屋使用之建材與兩造約定不符云云，亦未舉證以實其說，其據而主張解除系爭買賣契約，自屬無據。而上訴人甲○○提早完成系爭房屋，並依工程進度請求上訴人杉勝公司給付第十五期至第十八期之價金，其於催繳不獲置理後，於八十三年十一月二十一日通知上訴人杉勝公司等解除契約，應屬正當。
七、按契約解除時，依民法第二百五十九條第一項前段之規定，當事人雙方負有回復原狀之義務。查系爭買賣契約既經上訴人甲○○予以解除，則上訴人杉勝公司等依前揭規定，請求上訴人甲○○返還已繳交之價金，固屬有據。惟解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第二百六十條所明定。查兩造簽訂之系爭契約第十三條第二項前段約定：如甲方 (指上訴人杉勝公司)違反本合約各項規定時，甲方已繳付之訂金及價款任由乙方沒收，乙方如有損害，甲方應另負賠償之責，乙方並得不經通知，逕行解除本約。依其文義解釋，上開違約金之約定應屬懲罰性性質，上訴人杉勝公司除應支付違約金外，並應賠償因債務不履行所生之損害，從而，上訴人甲○○抗辯其解除買賣契約後可請求之違約金及債務不履行之損害金得與應返還杉勝公司等之買賣價金互相抵銷，即屬正當，爰就其請求之違約金及損害金之數額准駁如下
八、違約金部分：按民法第二百五十二條規定：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，而是否相當，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。經查上訴人杉勝公司等均已依約繳納十四期之價金，嗣因上訴人甲○○提早完工一年餘，致杉勝公司等一時無法籌措龐大資金因而違約，並非惡意不履約，且上訴人甲○○於解除契約後已將系爭房屋其中二棟轉售他人，短收之差價由上訴人杉勝公司等賠付 (詳後述)，除此之外並無其他損害，本院認沒收已繳交之全部價金充作違約金，實嫌過高，應酌減為按系爭契約附件( 一)繳款明細表所示定金金額之二分之一計算始屬適當，即上訴人杉勝公司應給付懲罰性違約金三十四萬元，杉和公司應給付懲罰違約金四十五萬五千元，上訴人乙○○應給付懲罰違約金三十萬元。
九、債務不履行之損害金：按同一事實，一方使債權人受有損害，一方使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，最高法院二十七年滬上字第七三號著有判例。查上訴人杉和公司及乙○○承購之房屋，經上訴人甲○○解除契約後，先後於八十四年六月七日及八十五年三月十六日分別以二千七百五十萬元、一千七百八十萬元出售予江寶珠及艾展公司，有其提出買賣契約書二紙、付款支票照片六幀、銀行託收簿影本二份、付款明細表影本二份、江寶珠證詞筆錄影本一份，及建物登記謄本為證，堪信為真正。而杉和公司購買之價格為三千零十二萬元，劉國皇購買之價格為二千零六萬元，依此計算，上訴人甲○○轉售杉和公司及乙○○購置之房屋之跌價損失分別為二百六十二萬元、二百二十六萬元，其主張渠等二人應賠償此部分不履行債務所生之損害應與請求返還之價金互相抵銷，自屬正當，應予准許，逾此範圍不應准許。至於杉勝公司承購之房屋，上訴人甲○○尚未出售，固無實際交易價格可據以計算損害，惟以杉和公司及乙○○之房屋轉售價格合併計算平均跌價損失比例為0．0000000(計算方式為 (0000000＋226000)÷(000000000＋00000000) ＝0．0000000，而杉勝公司承購之房屋價格為二千二百六十八萬元，按此比例計算結果，杉勝公司承購房屋部分之跌價損失為二百二十萬五千六百二十七元，上訴人甲○○在此範圍內主張抵銷，亦應予准許，逾此部分為理由，則應予駁回。至於上訴人甲○○另抗辯伊與杉和公司、乙○○簽訂之買賣契約約定建物面積為一六二．四五坪、一０四．七九坪，再出售時約定之面積則增加為
一六三．七五坪、一０五．三四坪，故應按各該坪數計算每坪轉售價格後之差價再計算跌價損失云云。惟查，系爭買賣契約第一條第二項約定：如實際現況之面積與買賣面積誤差未超出百分之一時，兩造同意不增減買賣價格等字，茲上訴人甲○○再出賣時計算之面積既與系爭買賣契約預定之面積誤差未超出百分之一，其本不得對上訴人杉和公司、乙○○請求增加價金。是以其轉售予他人時，實際面積雖有雖略有增加，亦不得據以計算每坪之價差，而轉由上訴人杉勝公司等負擔各該差額，故上訴人甲○○以上開方式計算跌價之損失之金額，尚非可採。
十、上訴人甲○○雖另抗辯依財政部頒七十九年營利事業各業所得標準及同業利潤標準表，房屋興建業者之純利率為百分之十六，此項利潤因被上訴人杉勝公司等違約，致其受有預期利益之損失，此項損害可視為民法第二百五十條債務人因不履行而生之損害，伊可主張抵銷等語，惟查上訴人甲○○出售系爭房屋予杉勝公司等，其後再將其中二棟房屋轉售予江寶珠及艾展公司時，均已包含其預期之利潤，而杉勝公司等既已賠償前開跌價之損失，則上訴人甲○○即不得再行主張預期利益之損失，以免重複賠付，此部分之抗辯，亦非可取。
十一、末查上訴人甲○○復抗辯伊尚有為銷售系爭房地，支出之廣告費用、人事費用、銷售獎金及管銷費用等之損失云云，惟查上開費用本屬其營業之成本，其於訂定系爭買賣售價時，已將各該成本考慮在內，其再請求對造賠償上開成本支出，顯乏依據，不足憑採。
十二、綜上，上訴人甲○○因杉勝公司、杉和公司、乙○○違約，經其解除契約後所生之損害總計依序為二百五十四萬五千六百二十七元 (000000＋0000000＝0000000)、三百零七萬五千元 (000000＋0000000＝0000000)、二百五十六萬元 (000000＋0000000＝0000000)，其抗辯在上開金額內與其應返還上訴人杉勝公司等之價金抵銷，為有理由，應予准許。超過部分之抵銷抗辯則無理由，應予駁回。從而，上訴人杉勝公司、杉和公司及乙○○等請求上訴人甲○○返還之價金，在五百零四萬四千三百七十三元 (0000000－0000000＝0000000)、(00000000－0000000＝0000000)六百九十七萬五千元、四百十五萬元 (0000000－0000000＝0000000)範圍內並均加計自八十三年十月一日起至清償日按週年利率百分之五之利息為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。乃原審僅命上訴人甲○○給付杉勝公司三百七十三萬四千五百三十三元，及自民國八十三年十月一日起至清償日止之法定利息，自有未洽，應由本院命上訴人甲○○再給付杉勝公司一百三十萬九千八百四十元本息，上訴人杉勝公司就上開再給付部分上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准免假執行之宣告，逾此部分，上訴人杉勝公司指摘原判決不當，求予廢棄改判，則為無理由，應駁回其上訴及假執行之聲請。
關於杉和公司及乙○○部分，原審命上訴人甲○○給付杉和公司七百十二萬六千六百六十七元本息，給付乙○○四百二十五萬元本息，就超過上開應准許部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人甲○○就此部分指摘原判決不當，求予改判，為有理由，應由本院改判如主文第四、五項所示。其餘上開應准許部分及不應准許部分，原判決分別為准駁之判決，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合，上訴人甲○○、杉和公司及乙○○各就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
十三、據上論結，本件甲○○、杉勝公司之上訴，均為一部有理由，一部無理由，杉和公司及乙○○之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
兩造均如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 七 日
書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。