臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三九二號
上 訴 人 英屬維京群島商漢登企業有限公司臺灣分公司法定代理人 孔金康訴訟代理人 黃台芬律師
蔡德揚律師被 上訴 人 乙○○ 住台北縣新莊市○○路○○○號七樓
甲○○共 同訴訟代理人 蘇癸旨律師
林春金律師右當事人間交付房屋等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十四日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第七八號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）九百六十二萬二千三百二十六元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息及假執行之部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人九百六十二萬二千三百二十六元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、如獲勝訴判決，上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人辯稱上訴人向本院提出之損害賠償計算方式為訴之變更追加云云，並無理由：
按民事訴訟法第四百四十七條第一項規定當事人在第二審本得提出新攻擊防禦方法，且所謂新攻擊防禦方法，凡當事人在第一審未經提出之事實及證據均屬之。至於在第二審補充或更正事實上或法律上之陳述，本不生訴之變更追加問題，其不需得對造之同意，更屬當然。此有我國民事訴訟法學者楊建華、王甲乙等人合著之「民事訴訟法新論」可稽（參上附件三）。爰此，被上訴人辯稱上訴人在上訴審提出之計算方式為「不變更訴訟標的而補充或變更事實或法律上之陳述」，其乃訴之變更追加云云，殊與前開民事訴訟法規定相違，並無可採。由上可知，上訴人於本院審理中提出之計算方式，並非訴之變更追加，自無需經被上訴人之同意，上訴人主張程序抗辯，並無可採。
二、被上訴人應依民法第二百二十六條第一項之規定，對上訴人負債務不履行之損害賠償責任：
按被上訴人在與上訴人代表洽談系爭租約過程時，曾再三表示其等從未接獲訴外
人香港商捷時海外貿易有限公司台灣分公司（下稱捷時公司）任何希望續約之通知，並一再表示絕不再與捷時公司續租之意思。此外，被上訴人更與系爭租約之仲介代表林文進先生商討草擬發函予捷時公司表明不再續租之相關細節（參原審民國八十八年八月十日庭訊筆錄）。惟被上訴人與上訴人訂立系爭房屋租約後，竟再與捷時公司重覆訂約並交付系爭房屋供捷時公司使用，造成上訴人公司鉅額營業損失，自應依民法第二百二十六條第一項之規定對上訴人負債務不履行之損害賠償責任。至於被上訴人辯稱因疏忽而忘記曾與捷時公司續租云云，其說詞顯與證人林文進之證詞相悖，自無足採。且衡諸常情，系爭房屋為被上訴人所有，租金更高達每月二十七萬元（不含租賃稅、實際租金為三十萬元），一般人訂立租約均會小心斟酌，又怎有「疏忽致無有記憶」之理？被上訴人前開說詞顯係臨訟編纂，委無可採。原審判決亦確認本件系爭房屋之給付不能，顯係可歸責於被上訴人之事由所致，故上訴人依民法第二百二十六條第一項請求損害賠償，應有理由（參原審判決第二十頁以下）。
三、被上訴人辯稱上訴人於承租時明知系爭房屋有逾期不能回收之風險云云，乃臨訟卸責之詞。實則，本件被上訴人等與上訴人訂定系爭租約在先，復惡意毀約造成本件給付不能之情事，自屬可歸責於己之給付不能情形，應負損害賠償之責︰
被上訴人既未曾簽署原審被證一號協議書之草約，該協議書自未曾成立生效，被上訴人之主張，即已失所附麗，不能再援引「預約」訂金之賠償額度主張租約「本約」之違約賠償，況被上訴人既然與上訴人直接訂立租賃契約之本約，自當依法負擔本約之契約責任，斷無再反覆主張其根本未曾簽署成立之預約之餘地。被上訴人在簽約後，更將系爭房屋之平面圖、稅單、身分證及權狀影本交付上訴人，俾便上訴人辦理營業登記事宜。可見被上訴人等一再向上訴人保證絕不會與捷時公司續租乙節，殆無疑義。前述各節，業經證人林文進及吳宗修於原審八十八年八月十日庭訊明確證述在案，足證被上訴人辯稱兩造有預見原承租人可能到期不搬遷之風險云云，乃臨訟編纂之詞，殊無可採。
四、上訴人至少受有九百六十二萬二千三百二十六元之損害，且該等損害均肇因於被上訴人惡意毀約所致：
㈠租期四年租金差額損失二百五十四萬四千元部分：
１按上訴人因被上訴人惡意毀約，以致無法如期在預定地點（即系爭房屋）設立
門市部營業，最後只得在系爭房屋隔鄰承租另一店面營業（參原證十號現場照片）。由上可知被上訴人確有利用系爭房屋開設門市之營業計劃，足見被上訴人辯稱及原審認定上訴人未能證明營業計劃云云，殊有違誤。
２況查，如上訴人得以承租系爭房屋營業，其四年租金共計為一千四百七十六萬
元（參原證一號系爭租約及上附件一比較表）。惟因被上訴人給付不能，致使上訴人需在隔鄰另覓營業場所承租，其新訂租約之租金較系爭租約高，以致四年合計租金總額需達一千七百三十萬四千元（參上證一號租約及上附件一號比較表）。合計上訴人因被上訴人惡意毀約，致使需在四年租期額外支付租金二百五十四萬四千元（即17,304,000元-14,760,000元=2,544,000元）。此部分之損害既係因被上訴人毀約所致，自應由被上訴人賠償。
㈡八十七年十月十五日至八十八年三月二十日共計一百五十六日，營業利益損失一百六十五萬七千六百三十七元部分：
１按原審判決理由認為上訴人所開設之每一家店舖不一定均能獲利，且各店面之
經營條件不盡相同，故上訴人僅提出一家金國門市之營業額，尚不足以證明上訴人未能利用系爭房屋開設門市之營業損失。惟查，上訴人為我國知名成衣品牌「Hang Ten」服飾之經營者，其所開設之每一家門市店舖，均經過審慎周密之市場分析評估，且每一家店面之員工，均經過公司良好之教育訓練，故上訴人所開設之門市，其營業獲利均甚穩定豐厚。原審判決未查明此點，亦未予上訴人補充之機會，逕以上訴人僅提出一家門市之營業額不足以證明上訴人本件所受損害為由，駁回上訴人之全部請求，致生本件系爭房屋給付不能雖可歸責於被上訴人，但被上訴人竟無庸為任何損害賠償之荒謬結果，其判決實難謂無違誤。
２為證明上訴人開設門市之一般預期營業利益，上訴人謹提出同樣位於台北縣市
與系爭房屋條件類似之五家門市自八十六年十一月至八十七年十月營業額（參上證二號至上證六號），其平均每月營業額為三百十八萬七千七百六十四元（參上附件二比較計算表）。以上訴人前開五家門市每月平均營業額三百十八萬七千七百六十四元，參以財政部八十六年十二月三十日核定之「同業利潤標準」計算，上訴人可自前開營業額獲取百分之十之淨利率（參原證八號），前開淨利率自屬上訴人利用系爭房屋開設門市之預期利益。
３依照系爭租約，被上訴人原應於八十七年十月十五日交付系爭房屋供上訴人開
設門市營業，惟因被上訴人惡意毀約，致使上訴人需另覓合適店面承租，以致延至八十八年三月二十日始能租到另一間店面營業（參上證一號），故上訴人自八十七年十月十五日至八十八年三月二十日共計一百五十六日未能營業之預期利益損失合計一百六十五萬七千六百三十七元（即3,187,764元÷30日×156日×10%=1,657,637元），前開損害自應由被上訴人賠償。
㈢系爭房屋與上訴人目前承租店面營業利益差額之損害五百三十六萬零八十九元部分：
如前所述，上訴人原本可利用系爭房屋營業之利益，應與上訴人其他門市之平均營業額相仿，其每月平均營業額應有三百十八萬七千七百六十四元之收入，租期四年之預期收益應有一千五百三十萬一千二百六十七元（3,187,764元×12月×4年×10% =15,301,267元）。惟因被上訴人惡意毀約不交付系爭房屋，致使上訴人無法利用系爭房屋之有利條件開設店面（按：系爭房屋為難得之十字路口轉角店面，其商業條件遠較其他一般店面優厚），而必須另覓商業條件較差，租金反而較貴之現址經營（按：因該地區為商業區，承租店面實非易事，而上訴人新承租之店面原供銀行使用，租金較高，無法調降）。合計上訴人於目前店面之營業額自八十八年三月二十日至八十八年八月三十一日為一千一百二十三萬四千八百九十四元（參上證七號），預期四年營業利益為九百九十四萬一千一百七十八元（11,234,894元÷165日×365日×4年×10%=9,941,178元）。換言之，因上訴人未能利用系爭房屋營業之結果，其四年營業預期利益之損失共達五百三十六萬零八十九元（即15,301,267元-9,941,178元=5,360,089元）。
㈣押金利息損失六萬零六百元部分：
上訴人依系爭租約原本只需提供一百二十萬元之押金（參原證一號），惟因被上訴人未交付系爭房屋，其另訂新租約之結果，需支付較高之押金一百五十萬元（參上證一號），以銀行牌告利率約為五．○五％計算（參上證八號），上訴人合計四年損失押金利息損失共計六萬零六百元（1,500,000元-1,200,000元×5.05%×4年=60,600元）。
㈤綜上所陳，上訴人受有前述第㈠至第㈣項之損害共計九百六十二萬二千三百二十六元（2,544,000元＋1,657,637元＋5,360,089元＋60,600元=9,622,326元）。
五、上訴人目前承租新莊市○○路○○○號一、二樓之房屋，確實自八十八年三月二十日開始營業：
㈠上證一號租約約定：
１第二條：租賃期限自八十八年三月二十日起。
２第七條第六項：甲方同意前十五天為無償施工期交屋供乙方使用（按：因該屋
先前係供第一信託投資公司租用，其裝潢與上訴人販售服飾之規格不同，故需重行裝潢施工。反之，若上訴人承租被上訴人之系爭房屋，因該房屋先前亦供販售成衣之用，則不需十五日之施工期間）。
㈡上訴人目前承租之房屋於八十八年二月之前仍由第三人第一信託公司租用，在此之前不可能由上訴人使用：
１按上訴人目前承租房屋之出租人前於八十七年八月與第三人第一信託公司就前
開房屋簽訂租賃協議書（參上證九號），約定租金為每月三十五萬元，並得於期滿前終止租約。
２嗣後，第一信託公司於八十八年一、二月仍承租該房屋並給付租金，此有該公
司出具予出租人之二個月份租金收入扣繳憑證（總額七十萬元）可稽（參上證十號）。是可知該房屋於八十八年二月之前仍由第三人第一信託公司租用，不可能由上訴人使用。
㈢上訴人確實自八十八年三月二十日開始租用目前營業之房屋：
１自出租人黃政豐、黃政鋐收受上訴人給付租金及押金票據之收據觀之，其等確
係於八十八年三月二十日開始將前開房屋出租予上訴人（參上證十一號）。２再自出租人之扣繳憑單觀之，上訴人確實自三月二十日開始承租房屋並給付租金，故該扣繳憑單之租金所得月份係自八十八年三月開始（參上證十二號）。
㈣由上可知，上訴人目前承租之房屋確實自八十八年三月二十日起租並開始營業，
前開各項文件並經證人黃榮通、黃政鋐於本院八十九年四月十七日庭訊確認上訴人在八十八年三月二十日之前並沒有營業只是裝璜等語，自堪信為真實。則上訴人請求遲延一百五十六日之營業損失賠償，並無任何不當。惟被上訴人無端否認前情，復無法提出上訴人提前營業之任何證據，其所辯自不足採。
六、被上訴人稱上訴人慣於「搭便車」搶生意，故尋覓緊鄰捷時公司店面之房屋云云，顯係抹黑上訴人之無稽說詞，並非事實。
七、被上訴人辯稱系爭房屋與上訴人新承租之店面商業條件差距不大云云，並非事實。蓋商業條件之差距，並非僅以營業面積之多寡為斷，更重要的因素，乃是在類似條件下，其營業所在地點，能否招攬消費者前往消費。例如：凡是座落於夜市入口第一家或十字路口之小攤販，其獲利能力通常優於商業條件相仿，但位於較不醒目位置之店面（縱使該店面之營業面積較大亦然）。本件系爭房屋係坐落於新泰路與建中街交接口之「三角窗」黃金地段，消費者無論位於新泰路或新中街，均可自遠處即清楚見到系爭房屋之廣告招牌，故其招攬客戶之商業條件，顯然優於上訴人新承租之房屋僅能招攬新泰路消費者之商業條件，否則捷時公司何必在獲悉上訴人承租系爭房屋後，千方百計欲與被上訴人重新訂約而不願放棄系爭房屋之有利商業條件，是以被上訴人辯稱系爭房屋商業條件並未優於上訴人新承租之房屋云云，並非事實。
八、被上訴人根據本院於八十八年十二月二日履勘現場時，詢問上訴人新承租店面及系爭房屋承租人捷時公司（GIORDANO店）之營業員，其等回答二者之營業額並未有明顯差異，故主張二者商業條件並無差別云云。惟查，前開二家門市乃販售不同廠牌之服飾，其銷售產品之不同本即會影響各門市之營業業績，況且本院當日所詢問者並非該門市之會計人員，亦未見其提供銷售報表等資料為憑，故其門市人員之說詞可信度亦非無疑。是前開門市人員之說詞，不足作為判斷系爭房屋與上訴人新承租房屋商業條件之依據。
九、況查，上訴人新承租之店面租期雖為四年，但該二份租約租期期滿後仍可續租，故被上訴人主張二者租期同為四年，故無預期利益損失之問題，並無理由。實則，上訴人因被上訴人拒不交屋，致使其原訂之營業計畫，因而遲延一百五十六日始能另租他屋營業，自受有該遲延部分之營業損失，且上訴人所受之其他損失均因被上訴人惡意毀約所致已如前述，故本件請求之損失並無任何不當之處。
參、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、比較計算表乙份。
二、新莊門市租約影本乙份。
三、上訴人板橋門市、板橋重慶門市、昆明第二門市、金國門市、四維門市八十六年十一月至八十七年十月營業額單據暨租約資料影本各乙份。
四、上訴人新莊門市八十八年三月二十日至八十八年八月三十一日營業額單據資料影本乙份。
五、銀行牌告利率表影本乙份。
六、民事訴訟法新論節本乙份。
七、台北縣政府工務局使用執照影本乙份。
八、房屋租賃協議書影本乙份。
九、扣繳憑單影本二份。
十、現金及押金收據影本乙份。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如為不利於被上訴人之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、程序方面：按「訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限。」民事訴訟法第四百四十六條定有明文。查本件上訴人起訴主張被上訴人片面毀約造成其四年租期可自系爭房屋獲得之營業淨利潤之損害云云，而請求被上訴人為損害賠償，然細觀上訴人上訴之事實理由，乃將損害賠償分成四部分，其中有關⒈租期四年租金差額損失二百五十四萬四千元部分。⒉八十七年十月十五日至八十八年三月二十日共計一百五十六日營業利益損失一百六十五萬七千六百三十七元部分及⒋押金利息損失六萬零六百元部分之主張陳述（參上訴人上訴理由㈠狀第三至六頁及第八頁），於原審上訴人並未為主張，乃至二審才為如是主張，顯屬民事訴訟法第二百五十六條第一款不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，依前揭民事訴訟法第四百四十六條之規定，此部份上訴人所為訴之變更、追加應得被上訴人之同意，被上訴人特此聲明不同意上訴人就前揭第１、２、４項請求部分所為訴之變更、追加，合先予敘明。
二、兩造於洽商本件租約過程，是否都了解房屋有可能有逾期收回無法交屋之風險，上訴人是否亦知悉被上訴人有可能與原承租戶續約之情形？本案系爭租約有否民法第八十六條規定無效之事由？㈠被上訴人原審提出之被證一號草約，即係於洽商本件租約過程中所草擬。被證一
號草約第八條第二、三項條文規定，若原承租人延遲交屋至八十七年十二月十五日以後，致被上訴人無法取回房屋時，上訴人欲退租，被上訴人無息返還定金，若被上訴人收回房屋未出租予上訴人或與原承租戶續約則須加倍返還訂金，可見上訴人為恐被上訴人不履約而願以先支付定金方式，預訂違約之處罰，則衡之常情，被上訴人既未收取定金，自不可能承擔更大的義務，擔保必定如期交屋；且系爭房屋於洽商租約時尚在第三人捷時公司使用中，該第三人屆時是否如期返還租賃物繫於該第三人之行為，非被上訴人所能控制，此一事實為兩造當時所了解且係客觀存在之事實，足見兩造於洽商租約時都了解房屋有可能有逾期收回之風險。縱然，兩造租約未明文排除逾期交屋之責任，但解釋意思表示，應探求當事人之真意，衡以當時立約之客觀情形及當事人之主觀意思，就逾期或違約不交屋，令被上訴人賠償上訴人履行利益之損失，均非允洽。此外，與上訴人簽約時，被上訴人雖有簽收遠期之押租金支票乙紙，然該支票之發票日為八十七年十月十六日，並非以租約上載之租約始期八十七年十月十五日為發票日，而是差一日，亦可見兩造於當時並不確定屆期可否收回系爭房屋以交付上訴人，故若被上訴人未能於八十七年十月十五日如期交屋，亦非有權提示支票甚明，可見押租金之兌現，並非租約成立之前提，而是被上訴人如期交屋，才有提示押租金支票之權，上訴人亦非得以押租金支票之簽發代替訂金之給付。
㈡被上訴人於與上訴人簽訂系爭租約時既不確定能否如期收回房屋以交付上訴人，
而上訴人於簽約時亦明知房屋有逾期收回無法交屋之風險，則本案系爭租約依民法第八十六條之規定，應屬無效，上訴人主張被上訴人違約請求損害賠償云云，當無理由。
三、果系爭租約有效，上訴人本案之損害賠償請求是否有理？㈠被上訴人於簽訂系爭租約時，既不確定房屋能否如期收回而不願承諾賠償問題，
故未收取定金，前揭被證一號手稿上租賃條件與正式合約差異只有訂金，因此解釋上，果被上訴人收取定金而與原承租戶續約，亦不過賠償定金之數，則豈有被上訴人未收分文之定金而與原承租戶續約時，上訴人反請求賠償鉅額損失之理。且如前所述，上訴人於簽訂系爭租約亦預見雖簽訂系爭租約仍有無法交屋之風險，則其請求賠償預期利益等之損失，顯無可採。
㈡次查，兩造於簽約時，房屋既尚在第三人捷時公司使用中，上訴人與捷時公司原
租約之租期到八十七年十月十四日止，屆期捷時公司是否如期返還租賃物乃繫於該第三人捷時公司之行為，故難認上訴人於簽訂租約即有可得預期之營業利益，何況被上訴人於簽約後十日內即已通知上訴人無法履約交付房屋，距離租約生效尚有一個半月以上足供上訴人另尋其他店面，以該地區店面之供給，不出半個月定能找到新店面，上訴人所以耗時較久才找到新地點，係因其或者喜愛搶捷時公司之原店面或者喜愛與捷時公司仳鄰而居所致，非可歸責於被上訴人。且兩造於簽約時，房屋既尚在第三人捷時公司使用中，按一般情形，在此期間中，上訴人無從為任何開店之準備，而營業淨利之獲取，除租約外，尚須許多其他投資及計劃，未見上訴人舉證，不得以上訴人嗣後於系爭房屋隔壁承租房屋營業即認定上訴人於八十七年八月二十六日前有為於系爭房屋作開店之準備及營業之計劃，故上訴人單純根據租約主張淨利損失等，尚屬無據。
㈢上訴人既自承另在系爭房屋「隔壁」承租房屋開店經營，租期同樣為四年，其又既已在該址經營，亦不生預期利益損失之問題。
四、上訴人主張其受有九百六十二萬二千三百二十六元之損失云云，並無實據，分述如下：
㈠上訴人主張租期四年租金差額損失二百五十四萬四千元部分（此部分被上訴人已在程序上不同意上訴人所為訴之變更、追加）：
查殊不論上訴人上證一與黃政豐、黃政鋐簽訂之房屋租賃契約是否為真，上附件一租約比較表所列內容究否為真，然比較該附件所載，上訴人新承租房屋之面積遠大於本案系爭房屋之面積，上訴人要求被上訴人賠償兩租約租金之差額已非有理。另上訴人主張上證一租約房屋之商業條件較本案系爭房屋之商業條件為差並無實據（詳後㈢所述）。系爭房屋與上訴人現承租營業處乃緊鄰之房屋，而上訴人或為了「搭便車」搶生意，故意尋覓緊鄰「GIORDANO」店面之房屋，已是其慣行，顯然上訴人主張新承租之店租金較高係被上訴人違約所致而要求賠償云云，並不足採，且於原審上訴人從未為如是之主張，遲至第二審才主張，顯係臨訟虛捏，要不足採。又果上訴人另承租之房租與兩造間之租約所訂之租金確有差異，然租金條件既為承租人與出租人間所同意，上訴人於議約時就條件之談判有自由決定之權，並無任何可歸責於被上訴人之情，豈有要求被上訴人賠償之理。是上訴人主張租期四年租金差額損失二百五十四萬四千元部分，顯無理由。
㈡上訴人主張八十七年十月十五日至八十八年三月二十日共計一百五十六日營業利
益損失一百六十五萬七千六百三十七元部分（此部分被上訴人已在程序上不同意上訴人所為訴之變更、追加）：
１查本件系爭租約簽約過程中，上訴人瞭解系爭房屋由第三人使用中，可能逾期
無法收回，因此上訴人才提出要約，欲交付訂金，若被上訴人與捷時公司續約，可索賠訂金之一倍，惟被上訴人並未收取分毫訂金，足見，上訴人有預見雖簽訂租約仍有無法交屋之風險，則難認上訴人有依已定計劃可得預期之營業利益。
２且查被上訴人於簽約後十日內即通知上訴人無法履約交付房屋並主張解除契約
，則上訴人在訂約後十日內，租期開始一個半月多前即知無法取得系爭房屋使用，則亦難認上訴人尚有依已定計劃可得預期之利益，況營業淨利之獲取，除租約外，尚須許多其他投資及計劃，上訴人單純根據租約主張淨利損失，尚屬無據。
３另上訴人提出其台北縣板橋門市，板橋重慶門市、昆明門市、金國門市、四維
門市八十六年十一月至八十七年十月營業額之平均值作為基準，計算其主張於八十七年十月十五日至八十八年三月二十日未能營業之預期利益（上訴人並無此預期利益已如前述）損失，按交易本有風險，店舖獲利與否，與店家經營能力之良善、開設營業之久暫、市場條件、商機及時間點之景氣、環境、當地人口消費能力高低、品牌、樣式等各因素習習相關，該等門市不論地點、營業久暫、市場條件、商機及時間點之景氣、環境等，與系爭房屋均有不同，況同業利潤標準乃財政部就短漏報或其他課稅額之裁量標準，有行政控制、懲處意味，一般均較個別企業實際獲利水準為高，上訴人主張「比照」計算其未能利用本案系爭房屋開設門市之預期利益之損失，亦非有據。
４又上訴人既自承其另在系爭房屋隔壁承租房屋開店經營，租期亦為四年，則上訴人既已在該址經營，亦不生營業利益損失之問題。
㈢上訴人主張系爭房屋與上訴人目前承租店面營業利益差額之損害五百三十六萬零八十九元部分：
１查本院於八十八年十二月二日下午履勘現場時可看出，系爭房屋與上訴人新承
租之房屋分別位於新莊市○○路○○○號及一三四號，兩店面同處於台北縣新莊市的商業鬧區，沿著系爭房屋座落之新泰路段兩邊商店臨立，上訴人新承租之店面既緊鄰系爭房屋，故兩處之商業條件並無從比較優劣，又雖系爭房屋位於新泰路與建中街的「三角窗」，但續租之捷時公司GIORDANO之店面出入口同樣開在新泰路，靠近建中街之部分僅有小部分櫥窗其餘均為白色牆面上懸一招牌，該條街上並非人潮出入之地，故是否三角窗差別應不大。
２另上訴人雖稱其新承租之二樓因分區管制只能做辦公室或住家，故二樓目前作
倉庫使用云云，查銷售衣物本即要有倉庫存放衣物，且上訴人公司Hang Ten店面一樓營業場所坪數大，已足供營業面積，且就房屋之出租，一般一樓之租金為二樓之兩倍，價差之原因在於面積使用效益上一樓約為二樓之兩倍，故一、二樓房屋之使用效益本有差異，上訴人新承租之店面一樓面積坪數大於系爭房屋一樓使用面積十多坪，其一樓之使用效益遠大於系爭房屋之使用效益。何況位於該房屋旁門牌新泰路一三二號開設有屈臣氏，其一、二樓均為屈臣氏之營業場所，而承租系爭房屋之捷時公司GIORDANO門市以二樓面積之大半以上做倉庫使用，另一部分方作營業使用，且經查證捷時公司係於八十八年三月二十五日才將系爭房屋二樓之一部分供營業使用，於八十八年三月二十五日以前捷時公司承租系爭房屋二樓均僅作倉庫使用，故此乃使用房屋者（承租人）就房屋使用之安排，並無兩緊鄰房屋商業條件優劣之問題。
３本院於履勘現場時訊問上訴人公司於其新承租店面Hang Ten新莊門市部工作之
售貨員曾秋蓉平均一天之營業額為多少時，曾秋蓉稱每天之營業額約六、七萬元，而本院訊問續租本案系爭房屋之原承租戶捷時公司（GIORDANO店）售貨員陳雅惠同樣問題時，陳雅惠僅稱每日營業額約六萬元，則上訴人新承租房屋之商業條件豈會比系爭房屋之商業條件差？足見上訴人稱其新承租之店面商業條件較差，其未能利用系爭房屋受有四年之營業預期利益之損失云云，顯無理由且無實據。
４上訴人既已覓得緊鄰系爭房屋之新店面營業，縱營業額果與上訴人公司之他店
有別，亦乃正常商業現象，非可歸責於被上訴人，上訴人既自承其另在系爭房屋隔壁承租房屋開店經營，租期亦為四年，其又已在該址經營，即不生四年預期利益損失之問題。
５至上訴人以其現在另承租房屋開設之店面八十八年三月二十日至八十八年八月
三十一日營業額計算其在該址預期四年營業之利益九百九十四萬一千一百七十八元亦非有理，因營業額之多寡尚與經濟環境景氣與否，營業之久暫、商機、環境、產品樣式等有關，依此計算預期利益，顯無足採。
６綜上所述，上訴人主張系爭房屋與其另承租店面營業利益差額之損失云云，並非有理。
㈣上訴人主張押金利息損失六萬零六百元部分（此部分被上訴人已在程序上不同意上訴人所為訴之變更、追加）：
上訴人主張以華南銀行存款利率百分之五‧○五計算押金利息損失云云，並非有據。
五、有關上訴人公司何時在系爭房屋隔壁即其另承租之房屋營業問題：查殊不論上訴人上證七號所列營業額是否為真，惟自該上證七號表列內容觀之，果如上訴人所言其係於八十八年三月二十日方在另承租房屋營業，則短短幾日之營業額竟比其上所載他月份之營業額還超出甚多，顯不合常理，上訴人提出之上證九至上證十二號證物亦無足證明上訴人於八十八年三月二十日才開始營業，而證人黃榮通、黃政鋐之證詞顯不實在，是故，上訴人於八十八年三月二十日前即已在其另承租之房屋營業，上訴人稱其係於八十八年三月二十日方在該址營業而請求一百五十六日之營業利益損失（上訴人並無此營業利益，已如前述），顯無理由。
參、證據：除援用原審所提出者外，補提：楊與齡民法債編專題研究節本乙份。
丙、本院依職權：
壹、勘驗現場。
貳、訊問證人曾秋蓉、陳雅惠、黃政鋐、黃榮通。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限。......請求基礎事實同一者....」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。又該款規定第二審亦得為之，同法第四百四十六條第一項亦有明文。本件上訴人之請求其中有關⒈租期四年租金差額損失二百五十四萬四千元部分。⒉八十七年十月十五日至八十八年三月二十日共計一百五十六日營業利益損失一百六十五萬七千六百三十七元部分及⒋押金利息損失六萬零六百元部分（參上訴人上訴理由㈠狀第三至六頁及第八頁），於原審上訴人並未請求，乃至二審才始為請求，其請求基礎事實同一，依上說明，此部份上訴人所為訴之追加無須得被上訴人之同意，上訴人之追加，與法並無不合，應予准許，先予敍明。
二、本件上訴人主張：伊於八十七年八月十七日就台北縣新莊市○○路○○○號一樓及二樓房屋（以下稱「系爭房屋」）與被上訴人簽訂自八十七年十月十五日至九十一年十月十四日止為期四年之租賃契約（以下稱「系爭租約」）。伊並依約交付押金一百二十萬元予被上訴人，並經被上訴人簽收在案。不料，被上訴人竟於八十七年八月廿七日委託律師去函伊，謂：系爭房屋已續租予第三人，故而解除系爭租約云云。伊隨即回函表示並不同意解除租約之意，以及請求被上訴人依約交付系爭房屋予伊，惟被上訴人均置之不理。被上訴人等與伊既就系爭房屋訂有租約，自有依約交付系爭房屋予伊之義務。故依系爭租約及民法第四百二十三條之規定請求被上訴人應連帶交付系爭房屋予伊使用至九十一年十月十四日止。又被上訴人遲延給付已經伊定期催告在案，被上訴人等因給付遲延應賠償伊所受之損害，故依民法第二百三十一條、民法第二百十六條之規定，以伊所經營商業條件相若之金國門市之八十六年至八十七年之年度營業額為基準來計算損害金額。一併求為判命被上訴人將系爭房屋交付於伊使用至九十一年十月十四日止，並給付自八十七年十月十六日起至交付前開房屋之日止按月給付三十萬零二百八十一元之判決。若認被上訴人已將系爭房屋租與他人並經交付，則其交付租賃物（系爭房屋）之義務，已屬不能履行，則被上訴人因可歸責於己之事由而給付不能，應對伊負民法第二百二十六條第一項之損害賠償責任。而損害金額之計算，民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他情事，可得預期之利益，視為所失利益。」以伊經營與系爭房屋之商業條件相近之金國門市之八十六年至八十七年之年度營業額計算，被上訴人之片面毀約已造成伊四年租期至少可自系爭房屋獲得一千四百四十一萬三千五百十二元營業淨利潤之損害，故爰依民法第二百二十六條規定併提起本件備位聲明，求為判命被上訴人給付一千四百四十一萬三千百百十二元本息之判決。（本件原審判決駁回上訴人先、備位之訴，上訴人對先位聲明部分未聲明不服，僅對備位聲明部分提起上訴，其請求之金額就營業利益予以減縮但追加四年租金差額，八十七年十月十五日至八十八年三月二十日之營業利益損失及押金利息其請求共為九百六十二萬二千三百二十六元本息）。
三、被上訴人則以：㈠兩造簽訂房屋租賃契約書時並不確定屆期可否收回系爭房屋以交付上訴人，上訴人於簽約時亦明知房屋有逾期收回無法交屋之風險，則系爭租約依民法第八十六條但書之規定應屬無效。㈡伊於簽約後十日內即已通知上訴人，無法履約交付房屋，且距離租約生效尚有一個月半以上時間，可見上訴人尚無從為開店之具體籌備且亦有時間另謀他店面，且按營業淨利之獲取，除租約外，尚須許多其他投資及計劃以資配合，上訴人單純根據租約主張淨利損失，尚屬無據。何況，若不租系爭房屋其尚可另行租到替代性之店面，此可由上訴人也確已另在系爭房屋隔壁承租開張營業，可為明證其主張營利之損失，為無理由。㈢又兩造於八十七年八月十七日所立租約係約定自八十七年十月十五日起將房屋出租予上訴人，乃附始期之租賃。依楊與齡講座之「民法債篇專題研究」所示：在所附始期未屆前可解約。是以被上訴人於八十七年八月廿六日以存證信函通知上訴人解約，應生解約之效果，則上訴人請求賠償所失利益，亦非有據各等語，資為抗辯。
四、查本件上訴人主張與被上訴人於八十七年八月十七日就系爭房屋訂立自同年十月十五日起至九十一年十月十四止為期四年之租賃契約，然被上訴人竟於同年八月二十六日以系爭房屋已續租原承租人捷時公司為由，發函要求解除契約，但上訴人隨即於同年九月七日回函表示不同意解除契約，並於同年十月十三日定期催告要求交付系爭房屋，業據提出租賃契約一份、存證信函三紙附原審卷可稽，並為被上訴人所不爭執，此部分事實，自堪信為真實。
五、本件兩造爭執要旨乃在於㈠本件系爭房屋租賃契約被上訴人是否已合法解除？㈡上訴人是否得依民法第二百二十六條第一項請求損害賠償？經查：
㈠本件兩造於八十七年八月十七日簽訂系爭租賃契約，約定自八十七年十月十五日
起將房屋出租於上訴人，此乃附始期之租賃契約，此種契約含有預約之性質，按預約與本約兩者異其性質與效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院六十一年台上字第九六四號判例參照）準此以觀，系爭契約僅得類推預約之法理以為論斷，揆諸上開判例意旨，上訴人不得本於預定之租約始期屆至以後之內容為請求。被上訴人因可歸責於自己之事由，違反預約之約定，致給付不能，自應僅就預約期間所生之損害負損害賠償責任，不得本於租約始期屆至後之本約內容為請求賠償損害，此為預約性質之當然解釋，觀諸學者楊與齡先生直接指出「始期未屆前可解約」之見解，益見預約承租人不得請求始期屆至後所生之任何損害，足供參照。（見楊著民法債篇專題研究，司法官班第二十二期講義）。本件兩造於八十七年八月十七日訂約，被上訴人於八十七年八月二十六日以存證信函通知上訴人解約，上訴人並不否認收到該存證信函。
㈡又本件契約係於八十七年八月十七日簽訂，始期為同年十月十五日，被上訴人係
於同年八月二十六日解除契約，前後未逾十日，上訴人已知被上訴人屆期拒絕交付系爭出租房屋，離租約始期屆至，上訴人尚有一個月又二十天之時間足夠尋找其他合適之房屋以簽訂租約，上訴人並未舉證證明其在系爭租約始期屆至前，因被上訴人違約而致生有任何損害，自無從令上訴人為賠償。
㈢按所謂可得預期之利益並非指僅有取得利益之希望或可能，須具有客觀的確定性
始可（學者孫森焱著民法債編總論上冊第四四六頁參照），本件上訴人請求損失之預期利益九百六十二萬二千三百二十六元，其中包括⒈租期四年租金差額二百五十四萬四千元，⒉八十七年十月十五日至八十八年三月二十日共計一百五十六日，營業損失一百六十五萬七千六百三十七元，⒊目前租店面與系爭房屋營業利益差額五百三十六萬零八十九元，⒋新租房屋各付押金利息六萬零六百元等四項，此四項請求，發生之時間均在系爭租約始期屆至之後，上訴人不得本於預約之違反為請求，已如前述，何況目前新承租之店面與系爭店面面積不同、地點不同，承租時期不同，與上訴人其他營業據點之條件亦不相同，實無法相比擬，且營業初期之一百五十六日是否能賺錢仍屬未定之數，上訴人所請求者，無非是有希望或有可能取得之利益而已，並未具有客觀的確定性，揆諸前揭說明，上訴人之四項請求均非屬可預期之利益。
六、綜上所述，上訴人本於債務不履行之損害賠償，求為判命被上訴人給付如訴之聲明所示之判決，原審判決其敗訴，並無不當，仍應予維持原判，上訴論旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判為無理由，其追加之訴亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與本件判決結果無影響，無庸遂一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 八 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。