臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第四○八號
上訴人即被上訴人 卯○○
寅○○未○○午○○庚○○壬○○癸○○戊○○丙○○丁○○辛○○巳○○甲○○ 住台北縣新店市○○路○段○號二樓子○○ 住台北縣新店市○○路○○巷○○弄○○號辰○○ 住台北縣新店市○○路○○巷○○弄○○號丑○○ 住台北縣新店市○○路○○巷○○弄○○號右十六人共同訴訟代理人 劉錦隆律師右十六人共同複 代理人 楊仲傑律師被 上訴人 己○○ 住台北縣新店市○○路○段○○巷○號上 訴 人 乙○○ 住台北縣新店市○○街○○號右二人共同訴訟代理人 吳奎新律師右當事人間請求確認公同共有權不存在事件，兩造對於中華民國八十八年六月十七日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第一三五一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人卯○○等十六人方面：（以下簡稱上訴人）
壹、聲明：原判決不利於上訴人卯○○、寅○○、未○○、午○○、庚○○、壬○○、癸○
○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○、巳○○、甲○○、子○○、辰○○、丑○○部分廢棄。
確認被上訴人己○○對於如附表所示土地之公同共有權不存在。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一項廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人己○○負擔，上訴人乙○○上訴部分之上訴費用由上訴人乙○○負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭放棄書係以複寫紙複寫一式二份，其中非複寫之原本由高天賜收執，上訴人
所執者係以複寫紙複寫之正本，而該以複寫紙複寫之正本有經過上訴人捺指印，且系爭放棄書上乙○○之簽名與前開「鄭姓宗親集合協議第一次會議」乙○○之簽名完全一致，實不容被上訴人否認其真正。再者系爭拋棄書正本上訴人早已在原審提出，並請求法院送鑑定被上訴人之簽名筆跡與捺印指紋，何來諉稱正本業已佚失？查原審以七十二、七十三、七十八年之協調會均邀請被上訴人參加，即謂自堪認
被上訴人為祭祀公業鄭溪之派下員，顯無可採。蓋該三次協調會議均係鄭氏宗親之集會並非鄭溪派下員會議，此從歷次集會均有通知非鄭姓之外姓人士及女子參加，而其協調內容並非針對祭祀公業鄭溪之財產如何管理或祭祀公業如何祭祀，且開會記錄並非祭祀公業鄭溪派下員會議記錄，即可證明。
另按和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，民法第七百三十七條定有明文。
查被上訴人己○○在台灣台北地方法院八十二年度重訴字第五六六號訴請確認派下權存在事件，其訴之聲明係「一、請求確認上訴人於『祭祀公業鄭溪』之派下權存在。二、被上訴人應向台北市政府民政局辦理上訴人派下員申報，請求發給派下權證明書」該案之和解成立內容則為「一、上訴人未拋棄派下權，被上訴人願向台北市政府民政局申報上訴人為祭祀公業鄭溪之派下員。二、上訴人其餘請求拋棄」，故被上訴人顯然已拋棄確認其為祭祀公業鄭溪之派下權存在之請求，依民法第七百三十七條規定，即應認定其派下權不存在。故縱認祭祀公業鄭溪之派下員包含鄭溪全部後代男性子孫，且被上訴人己○○為鄭溪之子孫，其派下權亦已因拋棄而消滅。
況目前台灣所有之祭祀公業全部係設立於日據時代或前清時期，故目前台灣所有
祭祀公業之派下員並無一人為祭祀公業之設立人，全係設立人之繼承人，若祭祀公業財產亦有民法第七百五十八條不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更，非經登記不生效力之適用，則因祭祀公業派下員對於公業不動產之公同共有權皆係繼承而來，依同法第七百五十九條規定，非經辦理繼承登記不得處分其物權，則全台灣之祭祀公業土地豈不都不能出賣？所有法院以前所判決命祭祀公業移轉土地所有權之判決豈不都是違法判決？所有地政機關所為祭祀公業土地之移轉登記或地上權登記豈不都成為違法登記，應予塗銷？末查乙○○辯稱其拋棄系爭土地權利其真意在於互易以取得新店市○○○段八五、八五－二、八五－三土地公同共有權云云，並不實在，蓋查：
㈠證人高天賜乃被上訴人之兄，其於原審所為證言，並不實在。且該放棄書及會議
記錄均為高天賜所寫，若有以互易為條件，高天賜何以在放棄書及會議記錄均隻字未提。
㈡姑不論高天賜所提所謂「七十八年九月十日鄭承溪派下員第二次協調會議紀錄」
是否真正，所謂「本三筆土地，如近期不能作成協議時前七十二年元月十六日決議中之馬明潭一六八、一六八－一、一六九地號三筆，決議由派下員鄭添進等九人放棄權益之記載應予廢棄刪除」，乃乙○○個人之主張，且該主張經決議「徵詢本次會議出席人原在該次出席人意見認為應同意該紀錄仍繼續有效」，如何能任由乙○○一人事後之主張，認定放棄書係以互易為條件。
㈢證人鄭俊夫之證言亦不實在，茲說明如下：
⒈查七十二年元月十六日召開鄭姓宗親集合協議會議當時，錄音並不普遍，故並未
錄音，且縱有錄音其錄音帶亦不可能能保存十七年之久不會壞掉，故證人鄭俊夫表示有錄音帶云云，並不實在。
⒉在台灣台北方法院八十五年度重訴字第一八九號鄭俊夫起訴丁○○即祭祀公業鄭
溪管理人確認派下權存在事件，鄭俊夫先則否認系爭放棄書之真正，既而主張「其之放棄馬明潭段一六八等三筆土地之權利，係以在七張八五地號等三筆土地上蓋大樓分配土地予伊為條件，在蓋大樓使伊取得權利之前，其條件自尚未成就，故伊縱有拋棄馬明潭土地之意思，亦因條件尚未成就而尚未發生效力」等語，惟均不為法院所採，仍為其敗訴判決，鄭俊夫在其自己任上訴人案件所為不為法院採信之主張，如何能因轉為證人身分，再陳述一遍，即予以採信？⒊系爭放棄書係由被上訴人之兄高天賜所書寫，且上訴人所保留之放棄書係以複寫紙複寫，不可能如鄭俊夫所言，於其簽名後始加填文字。
⒋坐落新店市○○○段七張小段八十五地號等三筆土地係登記為庚○○、癸○○、
鄭明江三人所有，故不只己○○、乙○○、鄭添進、周月嬌（即周志平之母），高天賜等人希望庚○○三人歸還，上訴人壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○、子○○、辰○○、丑○○亦均希望庚○○等人歸還，惟壬○○等人並未放棄任何權利，自不可能以七張八五地號等三筆土地分給乙○○等人做為乙○○等人放棄系爭土地之條件，亦不可能因乙○○、己○○二人未放棄系爭土地，庚○○等人即不必將七張小段八十五地號等三筆土地歸還壬○○等人。
⒌鄭俊夫謂「祖厝那邊房子若沒有分給我們，我們就不會放棄馬明潭的土地」，乃其於另案敗訴後個人之主張，並非其所見所聞，故無證據力。
乙、上訴人乙○○方面：（以下簡稱上訴人乙○○）
壹、聲明：原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。
右廢棄部份，上訴人在第一審之訴駁回。
第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：查原判決認定上訴人乙○○為祭祀公業派下員，但已放棄系爭土地共有權而為敗訴之判決，然查：
㈠揆諸民法第九十八條之規定「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於
所用之辭句」最高法院十九年上字第四五三號判例意旨亦著有明文。而本件中上訴人一再提出放棄系爭馬明潭三筆土地是互有條件，並非無條件拋棄，此上訴人乙○○於原審曾傳訊證人高天賜，其到庭亦證稱庚○○跟鄭添進有說寫拋棄書是馬明潭小段一六八、一六八之一、一六九號權利是為了上訴人這支要拋棄新店市○○○段八五、八五之二、八五之三土地之權利。」此真意乃旨於會議中庚○○代表上訴人一支，鄭添進代表上訴人乙支而於會議中陳述，並非所謂高天賜，聽聞二人所陳述，且雙方之真意本即在於互為條件以取得對方土地之祭祀公業共有權，因此至少非為無償贈與或無條件拋棄，而係互負條件，然則原審判決並未探求雙方之真意，其認定實有違經驗法則。
㈡又雖嗣於七十二年以後，因有建商願就新店市○○○段八五、八五之二、八五之
三合建，因此上訴人等又多次召開會議，表示不用再移轉回祭祀公業，並直接合建分屋即可，當時所有出席者亦均同意此替代方案，唯直至七十八年合建案仍未成，因此上訴人乙○○七十八年九月十日鄭承溪派下員第二次協調會中表示：「三筆土地（八五）如近期不能作成協議時，前七十二年元月十六日決議中之馬明潭一六八、一六八之一、一六九地號三筆土地，決議由派下員鄭添進等九人放棄權益之記載應予廢除。」表示要廢除前已為之權益拋棄表示，此會議記錄，證人宋承鼒代書已確認為其所製作，並於八十八年十二月二日本院中亦作證已明白指出確屬互有條件交換，亦即必須分配到房子才放棄系爭馬明潭土地之權利，如今確實未分配到，則系爭馬明潭權利當然存在。另證人鄭俊夫亦於八十九年三月三十日作證，均足證本件系爭土地之放棄係附有條件，不論係原先新店七張段三筆土地登記回祭祀公業，讓所有派下員均享有權利或係嗣後改採土地合建分屋方式，均係上訴人乙○○放棄之條件，而至今該條件均未成就，則上訴人乙○○有關系爭馬明潭土地權益，當然還是存在，原審認定確有違誤。
㈢次查，該拋棄書上訴人乙○○否認有簽立，且亦無證據證明上訴人乙○○曾書立
拋棄書，因之該拋棄書之真偽即形重要，上訴人乙○○於原審中亦曾一再要求上訴人提出正本以供鑑定，然上訴人皆一再諉稱該正本業已佚失，其是否於臨訟之際而以一幾可亂真之影本以欺矇原審法官，猶未可知？然其真偽乃攸關雙方權益至鉅，且證人高天賜亦述明拋棄書「我並沒有看到他們簽名」，實亦證明上訴人乙○○未曾簽名於拋棄書上。
㈣再者，退步言，若該拋棄書果爾為真，唯證人鄭俊夫於本院作證中對於拋棄書之
內容已說明，顯然嗣後所謂放棄派下權並非事實，況上訴人乙○○之派下權已經前判決確定確有派下權存在，更足證此拋棄書所云之實質內容，不足採信，另證人高天賜於作證時所提供七十八年九月十日鄭承溪派下員第二次協調會議紀錄中記載：「本三筆土地前七十二年元月十六日決議中之馬明潭一六八、一六八之一、一六九地號三筆，決議由派下吳鄭添進等九人放棄權益之記載，應予廢棄刪除」已足資證明若先前已有拋棄之意思，於茲亦廢棄而回復上訴人原有之權利。然原審法官於判決理由欄六後段陳明「該會議記錄已經原告否認真正，被告既不能舉證為真，其此項抗辯均不可採」云云，顯然對高天賜之證詞未予詳加調查，且此會議記錄亦經證人即宋承鼒代書於本院作證表示為真正，是原判決逕自認定上訴人乙○○之抗辯不可採，亦顯有採證違法之嫌。
二、又查原審判決有判決不適用法規之違法：查本件上訴人乙○○於七十二年二月十六日會議中雖決議表示上訴人乙○○拋棄系爭土地之權益，然此係因有被上訴人等必須履行決議第一條或係事後改採合建分屋方式作為交換條件始生效力，此從高天賜於原審之作證明白表示，於書寫拋棄書時同時寫一份切結書，即切結要將新店七張段三筆土地移回祭祀公業切結書庚○○及鄭貞吉、癸○○等三人有簽當時我寫二份，拋棄書是要拋棄馬明潭、切結書是要加入新店七張」及提供原審之七十八年九月十日鄭承溪派下員第二次協調會議紀錄可知，另本院傳訊證人宋承鼒及鄭俊夫亦均作證明確，如今條件未成就至不生效力，退步言，縱此「權益」指的是「公同共有所有權」，惟此公同共有權乃祭祀公業派下員，當然權利除非祭祀公業解散派下員願拋棄分配權，否則根本無從拋棄，且他人亦無從請求辦理塗銷祭祀公業之當然固有公同共有權利，乃派下員始終附隨之權利，是此物權拋棄之意思表示即無從為給付請求，自應為無效。是本件中系爭土地既然上訴人無法請求判決辦理塗銷登記，則物權（即公同共有權）並未被塗銷而尚存在，則原審法官對契約之成立與生效要件似混為一談。
丙、被上訴人己○○方面：(以下簡稱被上訴人)
壹、聲明：上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人是否為祭祀公業鄭溪之派下員，前被上訴人對祭祀公業鄭溪之管理人提
起確認派下員之訴訟已經兩造和解在卷，嗣後雖其以如本件上訴人所主張之理由對被上訴人提起撤銷和解，請求繼續審判，亦遭駁回，被上訴人亦已補列為祭祀公業鄭溪之派下員，是被上訴人確為祭祀公業鄭溪之派下員，至不容上訴人再違反於與判決具有同一效力之和解，而主張被上訴人並無派下員身份。況與被上訴人同父同母所生之胞兄乙○○，其派下員身份亦經台北地方法院八十二年度重訴字第九三三號判決確定認定其確有派下員身份，此判決並有民事訴訟法第四百零一條第二項規定，對於派下全體具有效力，被上訴人身份與之相同，豈有無派下員身份之理，是被上訴人乃執原詞主張被上訴人無派下員身份，自不足採。
又查有關祭祀公業之派下員對於祭祀公業之產權，應為所有派下員之公同共有，
此為最高法院三十九年台上字第三六四號判例所示，亦為上訴人等所自認，自無疑義，是被上訴人對於祭祀公業鄭溪名下之系爭土地，亦為公同共有人，自無疑義，雖上訴人等主張被上訴人對於系爭土地之公同共有權應不存在云云，然查：㈠被上訴人己○○從未拋棄系爭土地之任何權利，上訴人等據以主張被上訴人己○
○放棄對於系爭土地權益之宗親會議記錄，只見鄭添進等人之簽名，被上訴人己○○並未對該會議記錄簽名，自不得以該記錄即認定被上訴人己○○放棄系爭土地之權益，況該次會議全體派下員亦未到齊，其決議亦無拘束他人之效力。
㈡次上訴人等主張依其於原審所提之祀祭公業鄭溪規約書應只限鄭淮魯系統之子孫
被上訴人不見派下員資格云云，唯查，此主張顯與上述和解及確定判決效力相違背，自不足採信。且依上訴人等所提之祭祀公業鄭溪規約書第二條固記載「本祭祀公業係為祭先祖鄭溪（承溪）鄭淮魯（列魯），於每年清明舉行墓祭。」第五條第一項記載「本祭祀公業派下權以鄭淮魯所傳男性直系血親卑親屬冠鄭姓者為限，然祭祀公業鄭溪並無原始規約書，此有台北市政府民政局（八五）北市民三字第一五四一一號函存於八十五年重訴字第一八九號卷內為憑，故尚難以該規約書認定祭祀公業鄭溪派下員之資格，此亦於上述之判決中認定無誤，況祭祀公業鄭溪之成立早在台灣未割讓前即已成立，並非七十二年始行成立，自不得以七十二年之管理規約而為認定上訴人等之派下員資格。
㈢又馬明潭小段一六八、一六八之一、一六九地號三筆土地，則早在日據時期之大
正十年十月三日即登記為國庫所有，管理者為台灣總督，嗣該三筆土地於大正十一年八月十一日出賣與祭祀公業鄭溪，有上訴人等所附台帳影本三份可證，上訴人等於原審提出鄭有義、鄭有傳、鄭武祥三人之鬮分合約書，該合約書第十一記載「七張檳榔坑山場一所及馬明潭出場一所雖屬為公業，乃兄弟三人共同出資對官廳佛下之額，而後若有利益之時歸三人所得」，故而主張稱祭祀公業鄭溪為鄭有義三兄弟所設立；然該鬮分合約書係於昭和十四年十月一日訂定，是時馬明潭小段三筆土地早已登記為祭祀公業鄭溪所有，且該鬮分合約書為鄭有義三兄弟分產之協議，並非鬮分字之祭祀公業，於分割家產之際，抽出其一部分而設立祭祀公業，亦非合約字之祭祀公業，提供其私人財產而設立公業之合約書，至於馬明潭三筆土地之利益歸三人所得，亦僅為祭祀公業收益分配之方法而已。再上訴人等於七十二年一月十六日在新店市○○○○路一段二五四巷十號公厝集合開會固決議：馬明潭小段一六八、一六八之一、一六九地目參筆，目前屬鄭承溪名下所有，雖祭祀公業全部，但此屬鄭孫東派下所有，鄭添進、鄭文龍、鄭文宗、鄭王富、鄭俊夫、乙○○、鄭貴等派下願放棄權益之問題與是否放棄派下權無關，何況該決議被上訴人並未簽名，亦不得據此認定被上訴人有任何承認設立人為誰之問題。是上訴人等所述，實不足採信，亦非得證明祭祀公業鄭溪係由鄭淮魯之子所設立，而一般通常情況，祭祀公業之派下員為享祀人之男性直系血親卑親屬，而本件既無直接證據認定鄭有義、鄭有傳、鄭武祥為祭祀公業鄭溪之設立人，自應推定係由鄭溪後代所共同設立，其所有權益自為派下全體所共享及共有，而被上訴人即為鄭溪之後代子孫已如前述，且參之上訴人等多次參與協議會及上訴人等邀請被上訴人參加等情，自堪認被上訴人均為祭祀公業鄭溪之派下員，是被上訴人對系爭土地具有公同共有權，至為顯然。
理 由
一、本件上訴人起訴主張如原判決附表所示之土地登記所有權人為祭祀公業鄭溪，為祭祀公業鄭溪派下公同共有，僅有祭祀公業之設立人及其子孫始得成為祭祀公業之派下，查祭祀公業鄭溪設立人為鄭淮魯派下鄭有義、鄭有傳、鄭武祥三兄弟出資設立，派下員以鄭淮魯所傳男性直系血親卑親屬冠鄭姓者為限，上訴人乙○○及被上訴人並非設立人之子孫，故非祭祀公業派下員，且上訴人乙○○已立書面拋棄派下權及對如原判決附表所示土地之權利，是上訴人乙○○及被上訴人二人對如原判決附表所示土地均無公同共有權存在，茲因上訴人乙○○及被上訴人已列名於祭祀公業鄭溪之派下員名冊，是其是否為系爭土地之公同共有人在外觀上不明確，致上訴人之公同共有權有受侵害之危險，因而請求確認上訴人乙○○及被上訴人之公同共有權不存在之判決；上訴人乙○○及被上訴人則以上訴人乙○○為祭祀公業鄭溪之派下員，已為台灣台北地方法院判決確定，具有既判力之效力，另被上訴人己○○並未拋棄派下權及如原判決附表所示土地之公同共有權，均對如原判決附表所示土地有公同共有權存在，又縱上訴人乙○○有拋棄派下權或對原判決附表所示土地之公同共有權，惟未經登記亦不生效力等語，資為抗辯。
二、查上訴人主張如附表所示之土地登記為祭祀公業鄭溪所有，上訴人為該祭祀公業之派下員之事實，業據其提出土地登記簿謄本、戶籍謄本、繼承系統表等件為證，復為上訴人乙○○及被上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、上訴人雖主張，依祭祀公業鄭溪規約書第五條規定，該祭祀公業派下權以鄭淮魯所傳男性直系血親卑親屬冠鄭姓者限，上訴人乙○○及被上訴人二人並非鄭淮魯所傳之直系血親卑親屬，並無派下權云云。惟按，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，故其設立，自須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，所謂享祀人係指設立人設立祭祀公業時所欲祭祀之祖先，設立人則指提供財產設立祭祀公業之人，唯有設立人及其子孫始得為祭祀公業之派下（台灣民事習慣調查報告第七一一、七一二、七四０頁參照），又祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。查上訴人所提之祭祀公業鄭溪規約書第二條固記載「本祭祀公業係為祭先祖鄭溪（承溪）鄭淮魯（烈魯），於每年清明舉行墓祭。」第五條第一項記載「本祭祀公業派下權以鄭淮魯所傳男性直系血親卑親屬冠鄭姓者為限。」然祭祀公業鄭溪並無原始規約書，已為原法院八十五年度重訴字第一八九號民事判決所認定，並為兩造所不爭執，尚難以該規約書認定祭祀公業鄭溪派下員之資格，此亦於上述之判決中認定無誤，況祭祀公業鄭溪之成立早在台灣未割讓前即已成立，並非七十二年始行成立，自不得以七十二年之管理規約而為認定上訴人等之派下員資格。
上訴人執該規約第五條第一項規定，主張上訴人乙○○及被上訴人二人並非祭祀公業派下員，尚不可採。
四、次按，訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判者，匪特不得為新訴訟之標的，即當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造亦不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院五十八年度台上字第三０九四號判決意旨）；又關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。以祭祀公業管理人名義代表派下全體為當事人時，其確定判決之效力，依民事訴訟法第四百零一條第二項規定，對於派下全體亦有效力。經查，上訴人乙○○前曾以祭祀公業鄭溪之管理人丁○○為被上訴人，提起確認派下權存在之訴，經原法院以八十二年度重訴字第九三三號判決確認乙○○對祭祀公業鄭溪有派下權存在，該判決並已確定，業據本院調閱八十二年度重訴字第九三三號民事卷宗審核屬實，該確定判決之效力，依民事訴訟法第四百零一條第二項規定，對於派下全體亦有效力。本件上訴人既為祭祀公業鄭溪之派下員，其以該確定判決言詞辯論終結前所得提出之攻擊防禦方法，主張被上訴人乙○○對祭祀公業鄭溪無派下權，即不可採。
五、又查被上訴人是否為祭祀公業鄭溪之派下員，前被上訴人曾對祭祀公業鄭溪之管理人提起確認派下員之訴訟，已經兩造和解在卷。上訴人雖主張被上訴人已於和解中拋棄確認其為祭祀公業鄭溪之派下權存在之請求云云。惟查該案之和解成立內容為「一、上訴人（指本案被上訴人）未拋棄派下權，被上訴人（指祭祀公業鄭溪）願向台北市政府民政局申報上訴人為祭祀公業鄭溪之派下員。二、上訴人其餘請求拋棄」，業經本院調台北地方法院八十二年度重訴字第五六六號卷審查明確，足證被上訴人顯然並未拋棄確認其為祭祀公業鄭溪之派下權存在之請求。嗣後上訴人雖以如本件所主張之理由對被上訴人提起撤銷和解，請求繼續審判，亦遭駁回，被上訴人亦已依和解內容經補列為祭祀公業鄭溪之派下員，是被上訴人確為祭祀公業鄭溪之派下員，至不容上訴人再違反於與判決具有同一效力之和解，而主張被上訴人並無派下員身份。況與被上訴人同父同母所生之胞兄乙○○，其派下員身份亦經台北地方法院八十二年度重訴字第九三三號判決確定認定其確有派下員身份，此判決並有民事訴訟法第四百零一條第二項規定，對於派下全體具有效力，被上訴人身份與之相同，豈有無派下員身份之理，是被上訴人乃執原詞主張被上訴人無派下員身份，自不足採。
六、惟祭祀公業之派下權包括身分上（祭祀）及財產上權利，本件上訴人乙○○於七十二年一月十六日參加鄭姓宗親會議協議，作成紀錄記載：「馬明潭小段一六八、一六八─一、一六九地目參筆，目前屬鄭承溪名下所有，雖祭祀公業全部，但此屬鄭孫東派下所有，鄭添進、鄭文龍、鄭文宗、鄭王富、鄭俊夫、乙○○、己○○、鄭貴等九名派下願放棄權益。」上訴人乙○○並於其上簽名，已經證人高天賜證稱屬實。上訴人乙○○雖否認有簽立，於原審中亦曾一再要求上訴人提出正本以供鑑定，然上訴人皆一再諉稱該正本業已佚失，且證人高天賜亦述明拋棄書「我並沒有看到他們簽名」，實亦證明上訴人未曾簽名於拋棄書上云云。惟查系爭放棄書係以複寫紙複寫一式二份，其中非複寫之原本由高天賜收執，上訴人所執者係以複寫紙複寫之正本，而該以複寫紙複寫之正本有經過上訴人乙○○捺指印，且系爭放棄書上乙○○之簽名與前開「鄭姓宗親集合協議第一次會議」乙○○之簽名完全一致，實不容上訴人乙○○否認其真正。再者系爭拋棄書正本上訴人早已在原審提出，並請求法院送鑑定上訴人乙○○之簽名筆跡與捺印指紋，並無諉稱正本業已佚失之情事，上訴人乙○○執此抗辯，並非可採。
七、上訴人乙○○雖辯稱，該會議紀錄所謂放棄權益並未指係公同共有之所有權，有可能是使用收益權等，又會議當時所以孫東派下人員放棄系爭土地之權益乃是孫鍊派下人員（即上訴人等）要將原應為祭祀公業鄭溪名下之新店市○○○段八五、八五之二、八五之三土地，現登記在庚○○、癸○○等個人名下之產權移轉回來祭祀公業名下作為交換條件，因庚○○等人並未履行義務，則被上訴人等之權益自尚存，並舉證人高天賜之證言為證，又辯稱拋棄對於不動產公同共有之權利者，屬依法律行為喪失不動產權之一種，如未經依法辦理塗銷登記，仍不生消滅其公同共有權利之效果云云。惟查：
㈠上開會議協議紀錄所示「馬明潭小段一六八、一六八－一、一六九地目參筆，目
前屬鄭承溪名下所有，雖祭公業全部，但此屬鄭孫東派下所有，鄭添進、鄭文龍、鄭文宗、鄭王富、鄭俊夫、乙○○、己○○、鄭貴等九名派下願放棄權益。」之文義觀之，上訴人乙○○所放棄之權益應指其對土地之全部權利即公同共有權，上訴人乙○○辯稱可能是使用收益權等，惟既未舉證以實其說，自不可採。
㈡復查，證人高天賜雖到庭證稱：「庚○○跟鄭添進有說寫拋棄書是馬明潭小段一
六八、一六八－一、一六九權利是為了上訴人這支要拋棄新店市○○○段八五、八五之二、八五之三土地的權利。」然證人高天賜乃上訴人乙○○之兄，其於原審所為證言，係自訴外人庚○○、鄭添進所聽聞，是否實在，已難採信。且該放棄書及會議記錄均為高天賜所寫，若有以互易為條件，高天賜何以在放棄書及會議記錄均隻字未提。
㈢至證人高天賜於作證時所提供七十八年九月十日鄭承溪派下員第二次協調會議紀
錄中記載：「本三筆土地（如近期不能作成協議時，前七十二年元月十六日決議中之馬明潭一六八、一六八之一、一六九地號三筆，決議由派下員鄭添進等九人放棄權益之記載應予廢棄刪除」一節，上訴人乙○○並辯稱此會議記錄，證人宋承鼒代書已確認為其所製作，並作證明白指出確屬互有條件交換，亦即必須分配到房子才放棄系爭馬明潭土地之權利，如今確實未分配到，則系爭馬明潭權利當然存在。另證人鄭俊夫亦作證，均足證本件系爭土地之放棄係附有條件云云。惟查姑不論高天賜所提所謂會議紀錄是否真正，然上開「應予廢棄刪除」之記載，係紀錄於乙○○發言之下，乃乙○○個人之主張，且該主張經決議「徵詢本次會議出席人原在該次出席人意見認為應同意該紀錄仍繼續有效」，有該協調會議紀錄在卷可稽。如何能任由乙○○一人事後之主張，認定放棄書係以互易為條件。況已拋棄之意思表示是否得因此回復，亦有疑義。又證人宋承鼒代書係證稱「之前他們怎麼談我不知道，我沒有參與」、「最後協議沒有達成」，顯然宋承鼒代書根本未參與拋棄之協議，自不能證明拋棄有以互易為條件。另查在台灣台北方法院八十五年度重訴字第一八九號鄭俊夫起訴丁○○即祭祀公業鄭溪管理人確認派下權存在事件，鄭俊夫先則否認系爭放棄書之真正，既而主張「放棄馬明潭段一六八等三筆土地之權利，係以在七張八五地號等三筆土地上蓋大樓分配土地予伊為條件，故縱有拋棄馬明潭土地之意思，亦因條件尚未成就而尚未發生效力」等語，惟均不為法院所採，仍為其敗訴判決，有判決書在卷可稽（見原審卷二七○頁）。鄭俊夫在其自己任上訴人案件所為不為法院採信之主張，如何能因轉為證人身分，再陳述一遍，即予以採信？且查系爭放棄書係由被上訴人之兄高天賜所書寫，且上訴人所保留之放棄書係以複寫紙複寫，不可能如鄭俊夫所言，於其簽名後始加填文字。足見證人鄭俊夫之證言並不實在。上訴人乙○○此項抗辯自不可採。
㈣另查，系爭土地並非登記上訴人乙○○為公同共有人，其放棄公同共有權自無從
登記，且祭祀公業之派下權包括身分上（祭祀）及財產上權利，已如前所述，拋棄祭祀公業派下權中關於特定財產之權利係指就該特定財產脫離公同共有關係而言，亦即僅減少公同共有人而已，不影響系爭土地登記為祭祀公業所有之外觀，上訴人乙○○執此抗辯亦不可採。
㈤綜上所述，足認上訴人乙○○已拋棄前開馬明潭小段三筆土地（即如原判決附表
所示土地）之權利，且放棄書並未以互易為條件。此項拋棄祭祀公業特定財產之權利，與拋棄派下權並不相同，與其仍具備祭祀公業派下員之地位，並不違背。上訴人乙○○既已拋棄如原判決附表所示土地權利，則上訴人訴請確認上訴人乙○○對原判決附表所示土地之公同共有權不存在，即屬有據，應予准許。
八、再查，馬明潭小段一六八、一六八－一、一六九地號三筆土地，在日據時期之大正十年十月三日即登記為「國庫」所有，管理者為「．．台灣總督」，嗣該三筆土地於大正十一年八月十一日出賣與祭祀公業鄭溪，有台帳影本三份可證，並為兩造所不爭執。上訴人提出之鄭有義、鄭有傳、鄭武祥三人鬮分合約書第十一記載「七張檳榔坑山場一所及馬明潭山場一所雖屬為公業，乃兄弟三人共同出資對官廳柫下之額，而後若有利益之時歸三人所得」故主張祭祀公業鄭溪為鄭有義三兄弟所設立；然該鬮分合約書係於昭和十四年十月一日訂定，是時馬明潭小段三筆土地早已登記為祭祀公業鄭溪所有，且該鬮分合約書為鄭有義三兄弟分產之協議，並非鬮分字之祭祀公業，於分割家產之際，抽出其一部分而設立祭祀公業，亦非合約字之祭祀公業，提供其私人財產而設立公業之合約書，縱認馬明潭小段三筆土地為鄭有義三兄弟出資所購，尚難直接認定該祭祀公業為鄭有義三人所設立；至馬明潭三筆土地之利益歸三人所得，亦僅為祭祀公業收益分配之方法，再依七十二年一月十六日之前開會議紀錄，固決議：「馬明潭小段一六八、一六八－一、一六九地目參筆，目前屬鄭承溪名下所有，雖祭祀公業全部，但此屬鄭孫東派下所有，鄭添進、鄭文龍、鄭文宗、鄭王富、鄭俊夫、乙○○、己○○、鄭貴等九名派下願放棄權益」但此僅為鄭孫東派下之子孫拋棄對祭祀公業所有某特定財產之權利，且被上訴人己○○並未簽名於其上，亦不能證明祭祀公業鄭溪係由鄭淮魯之子所設立。又鄭溪派下有鄭孫東與鄭孫鍊二支派，被上訴人為鄭孫東支派之男性直系血親卑親屬，有戶籍謄本、繼承系統表附卷可證，本件既無直接證據認定鄭有義、鄭有傳、鄭武祥為祭祀公業鄭溪之設立人，而被上訴人己○○為鄭溪、鄭孫東之後代子孫，參之七十二、七十三年、七十八年之協議會均邀請被上訴人參加等情，有上訴人所提之會議紀錄及函件影本可按，自堪認被上訴人己○○為祭祀公業鄭溪之派下員。雖祭祀公業管理人丁○○於七十二年向台北市政府民政局辦理祭祀公業鄭溪之派下員及管理人與規約備案時，其規約限定派下員以鄭淮魯所傳男性直系血親卑親屬冠鄭姓者為限，然該規約既非原始規約，且祭祀公業鄭溪之派下員包含鄭溪全部後代男性子孫，則此七十二年之規約未經全體派下員合意通過，應不生規約之效力，亦不能執此規約否認被上訴人己○○派下員之權利。況嗣後經被上訴人對祭祀公業鄭溪之管理人提起確認派下員之訴訟，已經兩造和解在卷，被上訴人亦已依和解內容經補列為祭祀公業鄭溪之派下員，有如前述，是被上訴人確為祭祀公業鄭溪之派下員，至不容上訴人再違反於與判決具有同一效力之和解，而主張被上訴人並無派下員身份。上訴人仍執原詞主張，自不足採。
九、末查，鄭溪有孫東、孫鍊二子，孫東生烈霞、烈生（即鄭生），烈生生子憨桂，憨桂生三子頭北、九仔、添進，有繼承系統表及戶籍謄本可證。被上訴人己○○生母鄭張氏永原為鄭九仔妻，因鄭九仔去世後，並無子嗣，仍依台灣舊習慣，留在夫家招高添丁為後夫，所生男孩中各分別為高姓及鄭姓，所生男子從鄭姓者，其目的即在繼嗣，以繼承鄭九仔之香火及家產，此即台灣民事習慣所稱之「招夫生子」，係為招夫以求男子孫，用以承繼招家之祭祀與家業，被上訴人己○○即得繼承鄭九仔之派下權。上訴人雖主張，鄭張氏永被鄭九仔之母鄭蘇氏粉收養為養女，再招贅高添丁，鄭戇桂則於大正十二年十一月十一日死亡，而鄭張永既於鄭九仔去世後始被收養為養女，顯係被鄭九仔之母鄭蘇氏粉收養為養女，並非被鄭九仔之父鄭戇桂收養為養女，故被上訴人己○○充其量只能認為係鄭蘇氏粉之孫，不得認為係鄭戇桂之孫，更不得認為係鄭九仔之子，其不得繼承鄭九仔宗祠祭祀之權利及義務云云，但查，鄭張氏永係在鄭九仔死後招高添丁為後夫，並未為鄭蘇氏粉收養，因此在戶口查簿中僅記載鄭張氏永為「鄭九仔妻寡婦」等字句，另再由高添丁記載有「鄭張氏永招夫」一節，亦可推知鄭張氏永並未被收養為養女，蓋「招夫」意指寡婦留在夫家迎後夫，有別於「招婿」係指家女在本家迎夫，鄭張氏永如遭收養，則與高添丁之婚姻將載為「招婿」而非「招夫」。況被上訴人確為祭祀公業鄭溪之派下員，上訴人既應受和解既判力之拘束，上訴人仍執此主張顯不可採。被上訴人己○○既為祭祀公業鄭溪之派下員，其並未如上訴人乙○○般簽名承諾拋棄對系爭土地之權利，則其對系爭土地本於派下員之地位，即有公同共有權存在，上訴人訴請確認被上訴人己○○對原判決附表所示土地之公同共有權不存在，洵屬無據，應予駁回。
十、綜上，上訴人請求確認上訴人乙○○及被上訴人對原判決附表所示土地之公同共有權不存在，關於上訴人乙○○部分為有理由，應予准許，關於被上訴人己○○部分，則無理由，應予駁回。原審判分別准駁，經核並無違誤。上訴人兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、據上論結，本件上訴人兩造之上訴，均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日
臺灣高等法院民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日
書記官 吳 鎮 鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。