臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第四０九號
上 訴 人 書林出版有限公司法定代理人 蘇 正 隆上 訴 人 甲 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○丁○○○
丙 ○ ○共 同訴訟代理人 劉 緒 倫 律師
呂 偉 誠 律師陳 漢 國 律師複 代理 人 周 心 怡 律師被 上訴 人 乙 ○ ○ 住台北市○○○路○段○○號七樓訴訟代理人 張 國 清 律師被 上訴 人 戊 ○ ○ 住台北市○○○路○段○○號七樓之六訴訟代理人 沈 明 進右當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十八年七月九日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第三六七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人左列第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人戊○○應將坐落台北市○○○路○段○○號七樓之六屋頂平台如附圖Ａ所示面積九十八平方公尺之加強磚造、鐵皮造建物拆除。
被上訴人乙○○應將坐落台北市○○○路○段○○號七樓屋頂平台如附圖Ｂ所示面積三十八平方公尺之加強磚造建物拆除。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人戊○○負擔三分之二，餘由被上訴人乙○○負擔。
本判決主文第二項，於上訴人以新台幣壹佰零伍萬元為被上訴人戊○○供擔保後，得假執行；但被上訴人戊○○如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰壹拾伍萬陸仟柒佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決主文第三項，於上訴人以新台幣肆拾萬元為被上訴人乙○○供擔保後，得假執行；但被上訴人乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾貳萬肆仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人左列第二、三項之訴部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）被上訴人戊○○應將門牌號碼台北市○○○路○段○○號七樓之六樓頂如複丈成果圖Ａ部分面積九八平方公尺上之加強磚、鐵皮造建物予以拆除（如原審卷附八十六年十二月二十三日台北市大安地政事務所土地複丈成果圖），將樓頂交還全體共有人，並應給付各上訴人如附表六所示之金額。
（三）被上訴人乙○○應將門牌號碼台北市○○○路○段○○號七樓樓頂如土地複丈成果圖Ｂ部分面積三八平方公尺上之加強磚造建物予以拆除（如原審卷附八十六年十二月二十三日台北市大安地政事務所土地複丈成果圖），將該樓頂交還全體共有人，並應給付各上訴人如附表三所示之金額。
（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（五）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）茲將事實分述如下：
１、被上訴人乙○○、戊○○，分別為門牌號碼為台北市○○○路○○號（以下簡稱系爭大樓）七樓、七樓之六之所有權人，渠等未經系爭大樓全體共有人之同意，竟分別擅自占用如台北市大安地政事務所八十六年十二月二十三日土地複丈成果圖所示Ｂ及Ａ部分之系爭大樓共有部分興建建物，並將同棟樓層各樓層住戶於屋頂平台上之水錶掣水筏、水管等覆蓋於其搭蓋之違建地板下，致同棟各樓層住戶無法正常使用、觀察水錶、用水狀況，且阻礙火災時逃生通路，亦使全棟住戶喪失原得利用屋頂作為火災避難場、屋頂出入口及各種逃生救援之管道、通路，又渠等所搭之違建外觀醜陋，與整棟大樓不協調，相當突兀，影響全棟建築物之景觀，變更屋頂之用途及性質，上訴人等本於民法第七百六十七條物上請求權及民法第一百八十四條侵權行為之規定，請求被上訴人等分別將其於共有部分所興建之建物拆除，並將所占用之共有部分交還予共有人全體。
２、被上訴人等因占有共有部分受有利益，致上訴人等受有損害，上訴人等亦得基於侵權行為及不當得利請求權，請求被上訴人乙○○、戊○○賠償或返還五年內及迄拆除之日止相當於租金之損害或利益如附表三、六。
（二）原判決殊有違誤：
１、原審駁回上訴人之請求，其理由無非係以本件被上訴人等既為七樓之區分所有權人，而上訴人等既未陳述並舉證證明其等為善意受讓人，則該分管契約對上訴人等應有拘束力。從而，上訴人等主張被上訴人等無權占有使用七樓屋頂平台且受有利益而請求拆除七樓屋頂平台之建物，並將屋頂交還全部共有人，並給付不當得利，即屬無據云云。惟按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條所明定，而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不得證明，則應認原告之請求為有理由，亦即被告就其有如何權源占有之事實負舉證之責。」，最高法院七十二年度台上字第一五五二號、七十二年度台上字第二五一六號判決意旨足資參照；又按「受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產之意旨有違，準此，惡意受讓人方受分管契約效力之拘束，執分管契約主張其為有權占有者，應就受讓人為惡意，應為分管契約效力所及之事實負舉證之責。」，最高法院八十八年度台上字第五六八號判決意旨亦足參照。原審未慮及此，率予認定上訴人等未舉證證明己為善意受讓人，該分管契約對上訴人等應有拘束力云云，自屬違誤。
２、按「共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，故共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，被侵害之共有人自得依侵權行為之規定行使損害賠償請求權，且該就共有物任意使用收益之共有人，就共有物之使用收益，亦屬不當得利，應負返還之責。」，最高法院五十五年台上字第一九四九號、五十七年台上字第二三八七號、六十二年台上字第一八０三號判例意旨、五十一年度台上字第三四九五號判決意旨足資參照。本件上訴人書林出版有限公司、甲○○、己○○、庚○、丁○○○、丙○○係門牌號碼台北市○○○路○段○○號建物之所有人之一（分別為二樓之五、三樓之一、三樓之三、四樓之三、五樓之五、六樓之四），並為該建物基地即坐落台北市○○區○○段一小段七一三地號土地共有人（應有部分分別為一萬分之八一、一萬分之七五、一萬分之八七、一萬分之一一三、一萬分之八一、一萬分之八一）。被上訴人乙○○、戊○○分別為系爭建物門牌號碼八八號七樓、七樓之六之所有權人，彼等未經全體大樓之共有人同意，分別擅自占用如台北市大安地政事務所八十六年十二月二十三日土地複丈成果圖所示Ｂ、Ａ部分興建建物，上訴人等自得本於物上請求權及侵權行為之規定，請求被上訴人等分別將之拆除，並交還與共有人全體，且彼等占用受有利益，致上訴人等受有損害，上訴人等亦得基於侵權行為及不當得利之規定，請求被上訴人等賠償或返還五年內及迄拆除之日止相當於租金之損害或利益如附表三、六。
（三）本件爭點：
１、就被上訴人等無權占有系爭共有部分，兩造之爭點在於㈠、被上訴人等就系爭大樓屋頂平台是否經全體共有人同意而有合法之占有使用之權，亦即是否為「無權占有」？㈡、被上訴人等就系爭大樓屋頂平台縱有占有使用之權，然渠等加蓋建物，是否已達變更屋頂平台之用途或性質，逾越其正常使用之權限範疇，而屬「無權」占用？
２、而就上訴人主張不當得利及侵權行為損害賠償部分，兩造之爭點在於㈠、被上訴人等無權占有系爭共有部分是否致上訴人等受有損害？㈡、上訴人基於侵權行為損害賠償請求權之行使有部分期間已罹於時效？㈢、以公告地價計算損害額即相當於被上訴人等所受利益是否合理？
（四）就被上訴人戊○○部分，上訴理由如下：
１、無權占有使用屋頂平台：被上訴人戊○○辯稱：㈠、伊向建商嘉吉建設開發股份有限公司 (下稱嘉吉公司) 購買系爭房屋時，曾約定對屋頂有管理使用權，前開約定使系爭房屋屋頂成為公寓大廈管理條例第三條第五款所稱之「約定專用部分」。㈡、「協議書」足證業經全體共有人同意云云。惟查：
⑴、上訴人戊○○取得系爭建物區分所有權（建號：三三０四），依建物謄本所
載，係自嘉吉公司處移轉取得，惟查，被上訴人戊○○於原審答辯狀所提被證一買賣契約之出賣人係「馬玉山」，並非嘉吉公司，顯見其並未與嘉吉公司簽約約定有使用系爭屋頂平台之權。
⑵、又被上訴人戊○○縱得證明其與嘉吉公司間就屋頂平台使用權有特別之約定
，惟依大法官會議釋字第三四九號解釋意旨，被上訴人戊○○應舉證證明上訴人等取得系爭大樓共有之應有部分時係屬惡意，方得主張占有本權之連鎖，其占有使用系爭大樓屋頂平台係屬有權占有。
⑶、按約定專用部分應經區分所有權人會議之決議，公寓大廈管理條例第三十一
條第一項第五款定有明文。被上訴人戊○○並未就其占有之共有部分是否經過區分所有權人會議之決議為舉證，則其辯稱占有之共有部分已約定為「專用部分」，難認合法。
⑷、查被上訴人戊○○所提之「協議書」，未經全體共有人同意，上訴人書林出
版有限公司、丙○○、丁○○○並未簽署，自不受該協議書之拘束，且上開協議書第四條係約定，加蓋部分若未超重，僅同意「維持現狀」，但頂樓平面結構不得變更。經查，被上訴人戊○○嗣後擴建原來之加蓋建物，並超出前開協議書所約定之面積，其擴建行為顯然違反協議，依該協議書第六條約定，曾於「協議書」上簽名之上訴人甲○○、庚○、己○○自得訴請其拆除之。
２、查被上訴人戊○○搭蓋違建顯已逾越屋頂平台正常使用之權限範疇而屬「無權」占用：
同前所述，「物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之。」，最高法院八十八年度台上字第二二０七號判決意旨足資參照。被上訴人戊○○不僅無權占用系爭大樓屋頂平台，且其占用屋頂平台搭蓋違建，已將同棟樓層各樓層住戶於屋頂平台上之水錶掣水筏、水管等覆蓋於其搭蓋之違建地板下，致使同棟各樓層住戶無法正常使用、觀察水錶、用水狀況，且阻礙火災時逃生通路，亦使全棟住戶喪失原得利用屋頂作為火災避難場、屋頂出入口及各種逃生救援之管道、通路，又渠等所搭之違建外觀醜陋，與整棟大樓不協調，相當突兀，影響全棟建築物之景觀，顯已變更屋頂之用途及性質，揆諸前開最高法院判決意旨，上訴人為共有人全體之利益，訴請被上訴人戊○○拆除頂樓平台違建，並將該樓頂平台交還全體共有人，自非無理由。
３、被上訴人戊○○無權占用屋頂平台，已致上訴人等受有損害：被上訴人戊○○又以八十三年所增建之鐵棚架為開放空間，並未妨礙共有人，以及加蓋係為防止漏水、日曬云云。惟查，被上訴人戊○○增建之部分係占用系爭大樓之共有部分，且未經上訴人等同意，已如前述，況被上訴人戊○○所占用之共有部分，全體共有人依法均得使用、收益，現因其無權占用，致使上訴人等及其他共有人無法使用，自屬造成全體共有人使用上之妨礙，是被上訴人戊○○前開抗辯，實屬無據。
（五）上訴人乙○○部分，上訴理由如下：
１、無權占有使用屋頂平台：被上訴人乙○○辯稱：㈠、伊向嘉吉公司購買系爭大樓，依房屋買賣契約書第八條第四款約定暨嘉吉公司七十二年四月一日出具之「同意書」約定，其對系爭屋頂平台有使用權。㈡、依「協議書」約定，其已取得垂直同棟大樓其他共有人同意，對系爭屋頂平台有使用權，且自七十五年、七十六年搭建建物後，迄今未有增建，並未違反「協議書」約定。㈢、上訴人等對被上訴人乙○○使用屋頂平台未予干涉，應認有默示分管契約存在云云，惟查：
⑴、上訴人等多非逕自嘉吉公司處直接取得系爭大樓區分所有權，被上訴人乙○
○與嘉吉公司間之約定，是否得拘束上訴人等，依大法官會議釋字第三四九號解釋意旨，被上訴人乙○○應舉證證明上訴人等取得系爭大樓共有之應有部分時係屬惡意，方得主張占有本權之連鎖，而屬有權占有。
⑵、查被上訴人乙○○係台北市○○○路○○○號七樓（○○○區○○段○○段
０三一九九建號）之區分所有權人，而其所得共同使用部分為龍泉段一小段０三二０四建號，權利範圍為萬分之一百六十，其所取得垂直同棟大樓共有人：八十八號一樓為江蔡淑華所有，其就共同使用部分之權利範圍為萬分之三百二十；八十八號二樓為劉玉燕所有，劉玉燕並未於「協議書」上簽名，且劉玉燕就共同使用部分之權利範圍為萬分之一百六十；八十八號三樓為魏兆炫所有，魏兆炫並未於「協議書」上簽名，且魏兆炫就共同使用部分之權利範圍為萬分之一百六十；八十八號四樓為吳久美所有，吳久美就共同使用部分並無權利；八十八號五樓為陳長房所有，陳長房就共同使用部分並無權利；八十八號六樓為王鳳影所有，王鳳影並未於「協議書」上簽名，且王鳳影就共同使用部分之權利範圍為萬分之三百一十。是縱上訴人乙○○取得其垂直同棟大樓共有人同意，其就共同使用部分之權利範圍合計亦僅為萬分之一千一百一十，並未得全體共有人之同意。又上訴人書林出版有限公司、丙○○、丁○○○就共同使用部分龍泉段一小段０三二０四建號均各有權利萬分之一百六十三，被上訴人乙○○未取得渠等同意，自屬無權占用。
⑶、又上開「協議書」第四條係約定，加蓋部分若未超重，住戶僅同意「維持現
狀」，但頂樓平面結構不得變更。經查，被上訴人乙○○原自承所搭建之建物面積為二七．八六五平方公尺，惟經台北市大安地政事務所於八十六年十二月二十三日複丈後，認定其搭建部分面積計三八平方公尺，顯見被上訴人有擴建情形，業已違反「協議書」所約定「維持現狀」之協議。依「協議書」第六條約定，曾於「協議書」上簽名之上訴人甲○○、庚○、己○○請求被上訴人拆屋自非權利濫用，亦與誠信原則無悖。況依「台北市拆除違章建築認定基準」之規定，縱符合其要求，亦僅係「得暫免拆除」，非謂被上訴人乙○○即依法有權於系爭大樓屋頂平台搭蓋違建；另被上訴人乙○○於搭蓋違建後，更有植樹加蓋噴水池之舉，顯然違反前開協議，並造成樓下住戶因違建之加蓋致屋頂裂痕、滲水及磁磚脫落，益見其辯稱係為防熱及避免漏水而搭蓋違建，顯為藉口。
⑷、按「所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情形，足以間接推知其
效果意思者而言；單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認定為意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」，最高法院二十九年上字第七六二號判例意旨足資參照。本件被上訴人乙○○占用屋頂平台搭蓋違建時，嘉吉萬福大樓住戶委員會曾發文通知其即刻拆除已施工部分，回復原狀，惟其卻置之不理，嗣上訴人等復多次檢舉，經台北市政府建管處查報有案，故被上訴人乙○○豈得謂上訴人等有默示分管契約存在；且揆諸上開最高法院判例意旨，單純沈默亦與默示意思表示不同，縱上訴人等單純未立即表示異議，亦非屬默示同意被上訴人乙○○占用系爭屋頂平台而形成所謂「默示分管契約」，被上訴人刻意曲解，顯不足採。
２、搭蓋違建顯已逾越屋頂平台正常使用之權限範疇而屬「無權」占用：同前所述，「物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之。」，最高法院八十八年度台上字第二二０七號判決意旨足資參照。被上訴人戊○○不僅無權占用系爭大樓屋頂平台，且其占用屋頂平台搭蓋違建，已將同棟樓層各樓層住戶於屋頂平台上之水錶掣水筏、水管等覆蓋於其搭蓋之違建地板下，致使同棟各樓層住戶無法正常使用、觀察水錶、用水狀況，且阻礙火災時逃生通路，亦使全棟住戶喪失原得利用屋頂作為火災避難場、屋頂出入口及各種逃生救援之管道、通路，又渠等所搭之違建外觀醜陋，與整棟大樓不協調，相當突兀，影響全棟建築物之景觀，顯已變更屋頂之用途及性質，揆諸前開最高法院判決意旨，上訴人為共有人全體之利益，訴請被上訴人戊○○拆除頂樓平台違建，並將該樓頂平台交還全體共有人，自非無理由。
３、侵權行為損害賠償請求權縱有罹於時效之問題，上訴人等尚得依不當得利返還請求權主張：
被上訴人乙○○另以上訴人等依民法第一百九十七條侵權行為損害賠償請求權之規定，請求權已罹於時效云云。惟查，被上訴人乙○○無權使用系爭共有部分而受有利益，致上訴人等受有不能使用之損害，上訴人等侵權行為損害賠償請求權縱有部分期間已罹於時效，但上訴人等仍得依不當得利返還請求權向被上訴人乙○○請求相當於租金之不當得利。
４、以公告地價計算損害額即相當於被上訴人等所受利益，並無不妥：被上訴人乙○○辯稱，上訴人就屋頂平台租金之計算，援用土地法第一０五條準用第九十七條之規定，與法不合云云，惟查頂樓平台即係依據共有土地所建築，亦屬使用土地，上訴人依土地公告地價之百分之八十計算損害額，尚無不當。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提照片為證。
乙、被上訴人方面：
一、戊○○部分：
(一)、聲明：
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
３、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為執行。
(二)、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
１、被上訴人戊○○就屋頂共同使用部分係有合法占用權，茲分述如下：
⑴、上訴人謂：「被上訴人應舉證證明其與嘉吉公司所簽訂之買賣契約中是否有其對
屋頂平台有使用權之約定」云云。惟查，被上訴人戊○○曾於原審提出被證一「買賣契約之特別約定事項」，可證明被上訴人戊○○於向建設公司購買系爭房屋時已與建商約定被上訴人戊○○對所購房屋之屋頂有管理、使用權，並因而支付較高之價金。此種約定，使被上訴人戊○○房屋之屋頂部分成為公寓大廈管理條例第三條第五款所稱之「約定專用部分」，因而得單獨使用屋頂部分無疑。
⑵、上訴人復謂：「．．．依大法官會議第三四九號解釋意旨，被上訴人應舉證證明
上訴人等取得系爭大樓共有之應有部分時係屬惡意，方得主張占有本權之連鎖，其占有使用系爭大樓屋頂平台係屬有權占有」云云。惟查，大法官會議釋字第三四九號解釋原則上肯定最高法院四十八年度台上字第一０六五號判例，認分管契約原則上對受讓人仍有效，例外只於「應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形」該判例始無法援用，故依舉證責任分配之原則，上訴人應就例外之事項負舉證責任，即上訴人應舉證其不知有分管契約存在，且「無可得而知」之情形，始得主張不為分管契約效力所及。實則，系爭頂樓建物明顯易見，且系爭房屋係舊式七層大樓，興建於公寓大廈管理辦法施行之前，依台灣建築文化，上訴人實無諉稱「無可得而知」之餘地，上訴人稱應由被上訴人舉證上訴人取得系爭大樓應有部分係屬惡意，實屬無據。
⑶、上訴人又謂：「被上訴人未舉證證明約定專用部分已經區分所有權人會議決議」云云，被上訴人戊○○答辯如下：
①、關於約定專用部分須經區分所有權人會議決議之規定，乃出於八十四年公布施行
之公寓大廈管理條例第三十一條第一項第五款之規定，惟系爭不動產買賣發生於000年，當無該條例之適用，而應以前述分管契約之約定為準。
②、再者，被上訴人戊○○曾於原審提出住戶協議書，其效力已與所謂區分所有權人會議決議雷同。
⑷、上訴人又謂：「被上訴人之協議書未經全體共有人同意，且加蓋部分超出原同意範圍違反協議」云云，被上訴人答辯如下：
①、被上訴人戊○○有權合法占有使用頂樓，乃源於前述分管契約，該協議書僅為避
免爭議、保障既成之權利而簽訂，不因其未經全體共有人同意而影響被上訴人合法占有之權利，合先說明。
②、退步言，前述公寓大廈管理條例中關於約定專用部分應經所有權人會議決議，亦
非須經所有（全體）住戶同意始得約定，而係規定為三分之二以上所有權人及所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意即為已足，住戶協議書之性質與之相似，亦不以全體（所有）住戶之簽名同意始為有效。
③、至於上訴人所謂加蓋部分違反原有協議，亦有謬誤。蓋嗣後加蓋之屋頂乃被上訴
人戊○○為防避漏水、日曬之自助行為，且此加蓋部分係開放空間，未予封閉，全體住戶可共同使用；先前於協議書上簽名之上訴人甲○○、庚○、己○○原既已同意被上訴人戊○○七十五年以前所建之合法加蓋，今竟以此完全未影響其共有權之情形為藉口，否認前開協議，不僅違反誠信原則，亦有權利濫用之嫌。
２、被上訴人戊○○於頂樓所搭蓋之房屋並未逾越屋頂平台正常使用之權限範疇而有無權占有之嫌：
上訴人謂：「被上訴人頂樓加蓋之建物，影響全建築物之觀瞻及住戶安全」云云。惟查，被上訴人戊○○於七十五年以前所建之加強磚造部分，曾於七十五年向台北市政府工務局建築管理處申請核准，有台北市政府工務局建管處七十五年十二月十五日北市工建查字第七六九三八號之文件可證，並於次年獲准備案登卡列管，此亦有該處七十六年十月二十九日北市工建查（備）字第０六－一八二號函可稽。至於被上訴人戊○○於八十三年間再行增建之鐵棚架部分，因係開放空間，未予封閉，可供全體住戶共同使用，對住戶之共有權並無妨礙，亦未危及住戶安全，故無拆除之必要。至於上訴人所謂加蓋建物有礙觀瞻，實屬個人審美之主觀感覺，不能強解為其主張有法律依據，況依台灣目前建築文化，頂樓加蓋者比比皆是，上訴人殊不能以加建物有礙觀瞻為由，即主張系爭建物應予拆除。
３、被上訴人戊○○並未致上訴人等受有損害：上訴人謂：「被上訴人八十三年增建之鐵棚架已致使上訴人等『無法使用』」云云。惟查：
⑴、被上訴人加蓋之鐵棚架為開放空間，係為避漏水、日曬而建，完全未限制其他共
有人出入、使用，甚至被上訴人戊○○曾於提起本訴前多次向住戶管理委員會表示願捐贈屋頂設施予全體住戶使用，亦願多繳管理費作為回饋，若全體住戶均能免費使用頂樓加蓋部分，則加蓋對住戶之共有權有何妨礙？有何必要拆除？按民法第一百十八條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，而本件上訴人提起本訴，顯然僅以損害被上訴人為主要目的，在被上訴人同意放棄占有、將建物無償提供全體住戶使用之情形下，拆除系爭頂樓建物與否，對上訴人等共有權之行使根本不生影響。
⑵、另查，關於上訴人主張被上訴人戊○○有侵權行為、不當得利乙節：
①、姑不論被上訴人戊○○係本於最初買賣契約附加之「屋頂管理使用權」及台北市
政府建管單位允許之合法增建等權源而增建，已難謂有何故意過失不法侵害上訴人權利之侵權行為。
②、就「不當得利」之要件而言，上訴人亦無請求被上訴人戊○○返還任何不當得利
之權利。按屋頂除可曬棉被或種植花草以外，本即係無法供共有人收益之標的，被上訴人戊○○所加蓋之增建物，目的僅在防阻漏水及日曬，亦無任何獲利，此與占有他人合法建物或於他人所有土地上建屋居住，使所有人無法出租而減少租金收益之情形不可同日而語，蓋「不當得利」之法條係以「無法律上之原因而受利益，致他人受損害」為要件，換言之，一方受益須直接導致他方受損，始足當之，惟本件上訴人等並未因被上訴人戊○○之加蓋而受到任何積極或消極之損害，上訴人對屋頂本即不具實質之收益權，屋頂之共有權僅為抽象之權利，並非可予以侵害之標的，故上訴人請求被上訴人戊○○給付彼等各十萬元之賠償或返還相當於五年內之租金利益，實屬無稽。
４、被上訴人戊○○所提之買賣契約書，出賣人雖為「馬玉山」，惟被上訴人戊○○實係向建商嘉吉公司購買，此由前審傳訊之證人前嘉吉公司職員祁士鉅之證言已可得證，至於「馬玉山」和嘉吉公司之關係為何，被上訴人並不知悉，亦非本件重點，本件之重點證人祁士鉅已於前審證詞中證明被上訴人戊○○買受系爭建物時已有分管契約之約定，被上訴人並因此支付較多之價金。
５、關於分管契約之效力是否及於上訴人，其關鍵在於上訴人是否為「惡意受讓人」。參諸大法官會議釋字第三百四十九號解釋文，其中言及善意受讓人係「應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形」，關於此一事實為本件之重要爭點，然究竟應由何造負舉證責任？上訴人於其「辯論意旨㈡暨更正狀中一再以：㈠、當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證責任，則上訴人對被上訴人戊○○無權占有之事實，無舉證責任，被上訴人戊○○應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之；㈡、大法官會議釋字第三百四十九號解釋文後段；㈢、最高法院八十八年度台上字第五六八號判決等三點理由，認該分管契約對上訴人應無拘束力，原判決之認定應有違誤，惟上述三點理由之論述均似是而非，實有加以釐清之必要，茲分項駁斥之：
⑴、查民事訴訟法第二百七十七條明定當事人就其主張有利於己之事實有舉證之責固
無疑問，惟上訴人主張被上訴人戊○○應就其有何權源占有之事實負舉證責任，而被上訴人亦已提出買賣契約書為證，蓋該契約中之「特別約定事項」得視為對系爭房屋屋頂平台有分管契約之約定，被上訴人係有正當權源使用該屋頂平台，就此應認為被上訴人已有完足之舉證。
⑵、查大法官會議釋字第三百四十九號解釋乃針對最高法院四十八年台上字第一０六
五號判例而來，原則上肯定後者之見解，即「分管契約效力及於受讓人」惟於「應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形」，前開判例始無適用之餘地，則大法官會議原則上既肯定前開判例之見解，僅於例外情形不適用之，依舉證責任分配之原則，自應由主張例外事實、變態事實之一造負舉證責任，故應由上訴人就其是否為「善意受讓」，不知分管契約存在，亦無可得而知之情形負舉證之責。
⑶、最高法院八十八年度台上字第五六八號判決，尚未被採為判例，自無拘束下級法
院之效力，合先說明。再者，該判決之案例背景與今日不同，此觀其要旨即明：「矧五十年前後，台灣仍屬農業社會，工商業不發達，農民所得有限，人口不稠密，土地之需求較低，共有土地閒置者眾，為避免涉訟，對共有土地遭人佔用者採漠視態度者屢見不鮮，而上訴人迄未舉證證明被上訴人分取本件土地租金，或知悉上訴人有繳租情事而不反對，亦不能以被上訴人單純之沈默遽論系爭土地有默示分管契約之存在。」，而本件發生於現今之公寓住宅，人口稠密，寸土寸金，且對頂樓住戶有屋頂平台使用權之情形又為當時之買賣習慣，與前開判決之案例情形相去甚遠，是上訴人引該案例為被上訴人戊○○應舉證其為「惡意受讓人」之依據，實有未當，蓋民國五十年前後，共有土地閒置者眾，共有人不知其共有土地被他人使用或訂有分管契約所在多有，故要求主張分管契約效力者應就他方為知有分管情形之惡意占有人負舉證之責。反之，本案之情形，既生活於同一公寓大樓，不論由交易習慣或生活常識，豈有不知屋頂平台有他人分管使用之理，則「無可得而知之情形」屬例外事實、變態事實，自應由上訴人負舉證之責。
６、實則被上訴人頂樓加蓋之部分可分為二，其一為七十五年以前所建之加強磚造部分（下稱磚造部分），其二為八十三年增建之鐵棚架部分（下稱鐵棚部分），茲分述如下：
⑴、磚造部分：因該部分建於公寓大廈管理條例施行之前，其合法權源應為前述之分
管契約，且亦經台北市政府建管單位核准並備案列管，為完全合法之增建，被上訴人戊○○為避免爭議，曾製作住戶協議書，上訴人甲○○、庚○、己○○亦於協議書上簽名，實已無權再加爭議。
⑵、鐵棚部分：其合法權源亦為分管契約，且被上訴人加蓋之鐵棚架為開放空間，只
為避免漏水、日曬而建，完全未限制其他共有人出入、使用，甚至被上訴人曾於本訴提起前多次向住戶管理委員會表達捐贈屋頂設施予全體住戶使用之意思，亦願多繳管理費作為回饋，若全體住戶均能免費使用頂樓加蓋部分，究竟該加蓋對住戶之共有權有何妨礙？
７、另上訴人以侵權行為及不當得利為本訴訟之請求權基礎亦有不當，因本件之情形與該二請求權基礎之成立要件有諸多不合，且上訴人亦未善盡舉證之責，分述如下：
⑴、侵權行為部分：自分管契約之效力及台北市政府建管單位核准之合法增建權源而
言，被上訴人並無故意、過失之「不法」，亦無違反法律規定，且上訴人亦未具體舉證其損害究竟為何，自無侵權行為損害賠償責任成立之餘地。
⑵、不當得利部分：分管契約為被上訴人得使用頂樓之法律上原因，被上訴人曾於購
屋時因此分管使用之利益而付出較高之價金，豈有不當得利可言？再者，上訴人究有何實質上之損失，上訴人應善盡舉證之責；若自上訴人所呈書狀觀之，其竟以公告地價百分之八十計算損害額，然查，若被上訴人未使用該屋頂平台，上訴人亦無可能得享有此鉅額利益，若上訴人執意主張，自應由其具體舉證說明。
８、綜上所述，被上訴人戊○○係合法有權占有頂樓之一部，且亦未致全體共有人受有任何損害。
(三)、證據：援用原審立證方法。
二、被上訴人乙○○部分：
(一)、聲明：
１、上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
３、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
(二)、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
１、上訴人之訴未具備權利保護要件：就被上訴人乙○○部分，兩造所爭執者應係屋頂平台之共有權，而非土地共有權之問題。按「系爭房屋之屋頂平台，依民法第七百九十九條規定，應推定為第一至第四層各所有人之共有」，最高法院六十九年台上字第五五０號判例意旨足資參照；又「台北市拆除違章建築認定標準」修正申備案之原有違建簡介表規定：「其直下方各戶出具使用屋頂平台之同意書」，均認為屋頂平台屬同一棟建物之垂直下方各層所有人所共有，經彼等同意使用為已足。茲被上訴人已取得垂直同棟大樓之其他共有人同意，對屋頂平台有合法使用權，其事實及證據如後述。再者，本件上訴人即原告六人，無一人屬於乙○○同棟垂直下方之住戶，即渠等對該棟建物無共有權，自無權利被乙○○侵害可言，故上訴人對被上訴人乙○○行使所有權人之物上請求權，顯未具備權利保護要件，從而上訴人提起本件拆屋還地並給付相當於租金之損害賠償之訴，並無理由。
２、被上訴人乙○○除事先徵得上訴人同意使用屋頂平台外，事後也取得上訴人簽具之協議書同意維持現狀：
①、被上訴人乙○○於七十二年三月九日向嘉吉建設開發股份有限公司購買系爭房屋
及土地持分，有土地登記謄本可稽，依本棟大樓之房屋買賣契約書第八條第四款規定：「屋頂及其凸出物等，除公共設施必要時使用保養外，平時由賣方指定之該部分特定所有權（或管理權）人管理使用」，而賣方「嘉吉建設公司」於七十二年四月一日即依上開約定出具「同意書」，同意七樓Ａ戶（即被上訴人乙○○所有）之屋頂，平時得由乙○○享有使用權。
②、被上訴人乙○○嗣於七十五、六年間，依法定程序向建管機關申請搭建加強磚造
房屋後，並再取得現有同棟包括直下方（八八號一樓之江蔡淑華、二樓之林慶盛、三樓之蔡冠志、四樓之吳久美、五樓之陳長房、六樓之王永進，屋頂平台亦就此垂直線加建「女兒牆」以示區隔）及非直下方之住戶即甲○○、庚○、己○○（由配偶陳淑貞簽署）出具之協議書，雙方同意維持現狀（上訴人中之丙○○、劉李春玉、書林出版公司屬於另一棟住戶）。乙○○絕未有擴建情事，惟上訴人竟仍執大安地政事務所誤將雨遮一併計入之錯誤面積誤認為擴建，實非可採。
③、參照前開最高法院六十九年台上字第五五０號判例意旨，應推定被上訴人乙○○
之屋頂平台，為垂直下方之各樓住戶所共有，即以「建物」為認定依據，此與「台北市拆除違章建築認定基準」修正應申備案之原有違建簡介表規定「其直下方各戶出具使用屋頂平台之同意書」之意旨相同。徵之系爭屋頂平台均按垂直線加建「女兒牆」以示與非直下方者予以區隔，有屋頂平台照片可稽，則上訴人誤引「共有土地」應經全體土地共有人（包括他棟住戶）之同意之判決及學說資為渠等有利之佐證，顯有誤會，應不足採。
３、退而言之，依最高法院判決謂：「按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件；倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」（參照學者謝在全所著「分別共有內部關係之理論與實務見解」第九一頁）。是以本件縱有部分上訴人（即另一棟住戶之書林出版公司、丙○○、丁○○○）屬第二手取得所有權，然彼等於購屋時，均分別抵現場瞭解屋況，包括屋頂使用情形，應對屋頂加蓋乙事知情，且渠等進住多年，對被上訴人之使用屋頂平台亦未予以干涉，應認有默示分管契約存在，亦即渠等對第一手簽訂分管契約屬知情者，應為分管契約之效力所及，故該部分上訴人亦不得訴請拆屋還地及給付租金。
４、就上訴人之上訴狀及歷次書狀所述各點，駁斥如下：
①、被上訴人乙○○於七十五、六年間，依照台北市政府建管處核准之「拆除違章建
築認定基準」，於七樓樓頂如附圖Ｂ部分計劃搭建之加強磚造房屋，外牆之顏色與原建築物相同色系，此經委託陳泰星建築師鑑定對本屋及整棟建物之結構安全無顧慮，且亦不妨礙屋頂平台之防火逃生避難規定，並由其出具「鑑定證明書」檢附「平面圖及立面圖」，其左下方有「面積計算」表建物面積為二七、八六五平方公尺，一併陳報建管處，且以現場照片（七十六年十月二十二日拍攝）經建管處違建查報隊備案在案，當時現狀迄今未有任何變動，故上訴人所提大安地政所複丈為三八平方公尺，因其測量方式係連同雨遮亦一併計入，與一般之測量方式以牆面計量者不同，致生差異，被上訴人絕未擴建，依照建築技術規則之規定：建築面積以建築外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積，雨遮突出超過０．五公尺者，應自其外緣分別扣除一．五公尺或０．五公尺作為中心線，則該建築物面積應為：526公分×610公分—140公分×167公分=29.7480平方公尺= 8.998坪，未超過雙方協議書第二條所定之九坪（即30.25平方公尺），況如前所述，被上訴人就屋頂平台本有合法使用權。
②、被上訴人乙○○係自嘉吉建設開發股份有限公司取得系爭之台北市○○○路○段
○○號七樓之房地所有權，有土地登記謄本、嘉吉公司出具同意由平時得由該七樓Ａ戶房屋所有權人擁有使用權之同意書可稽。故上訴人空言被上訴人乙○○非逕自嘉吉公司直接取得所有權，而乙○○應舉明證明上訴人為惡意受讓人云云，即不足採信。
③、被上訴人乙○○係使用台北市○○○路○段○○號屋頂平台，而該屋頂平台歸新
生南路三段八八號第一至第七層樓所有人所共有（參照前開最高法院六十九年台上字第五五０號判例意旨），茲上訴人均非為共有人，自無權對乙○○提起本件訴訟，業如前述。上訴人竟誤以該屋頂平台屬於龍泉段一小段三二０四建號之共有人所共有，其中有三人未簽訂協議書云云（有一人在本件訴訟繫屬後取得，有二人係事後受讓人），此三人均非上訴人。另上訴人書林出版有限公司、丙○○、丁○○○三人，係屬另一棟之住戶，均非新生南路三段八八號屋頂平台之共有人，並無共有權受侵害可言。縱認彼三人為共有人，惟彼三人除在向嘉吉建設公司購屋時簽訂之制式買賣契約書第八條第四款約定「屋頂平台歸頂樓之所有人使用，屬訂有「分管契約」之情形，假設彼三人為訂立「分管契約」後始受讓者，然因彼三人為惡意受讓人（即對屋頂平台之加蓋已知情），此有彼三人於八十八年十二月十五日到庭作證之證詞可稽：⑴、書林出版公司法定代理人蘇正隆證稱：買屋時有去現場看，三樓以上都是聽仲介說的，三年前我擔任住戶委員時知道加蓋事。⑵、丙○○證稱：買屋之前我就住在該屋的對面，所以系爭房屋附近的環境我很瞭解。我擔任主委時有住戶反應加蓋。⑶、丁○○○證稱：買房子當時我上樓去看。是隔壁棟的頂樓有加蓋，大約是四年前蓋的。故彼三人對頂樓之分管使用已知情，亦應受分管契約之約束。
④、被上訴人乙○○在屋頂平台搭蓋建物時，並未收到大樓住戶委員會拆除之通知書
。而乙○○搭蓋合法建物，均依法定程序辦理，縱上訴人有向建管單位檢舉，但因非屬違章建築，致建管單位並未處理上訴人之檢舉案。乙○○經屋頂平台共有人同意使用該屋頂平台，並未影響公共設施之布置及正常使用（乙○○並未有上訴人所稱如被上訴人戊○○之將水錶掣水筏、水管等覆蓋情事）。
⑤、至上訴人所稱：「．．．造成樓下住戶因違建之加蓋產生屋頂裂痕、滲水及磁磚
脫落」乙節，按被上訴人乙○○為新生南路三段八八號七樓頂住戶，其垂直上方之屋頂平台為其直接之屋頂，並未產生上訴人所稱之屋頂裂痕、滲水及磁磚脫落現象，且乙○○垂直下方各住戶亦從未有上訴人所稱之現象。實際上上訴人均非乙○○垂直下方住戶，其所稱各節應與乙○○無涉。如上訴人仍有質疑，宜請合格建築師或專業人士到現場勘察，以明真相，否則即有張冠李戴，故意裁贓之嫌。
(三)、證據：除援用原審立證方法外，補提照片。
丙、本院依職權履勘現場。
理 由
一、本件上訴人主張：上訴人書林出版有限公司、甲○○、己○○、庚○、丁○○○、丙○○分別為門牌號碼台北市○○○路○段○○號二樓之五、三樓之一、三樓之三、四樓之三、五樓之五、六樓之四之建物所有權人，並為該建物基地即坐落台北市○○區○○段一小段七一三地號土地之共有人，應有部分分別為一萬分之
八一、一萬分之七五、一萬分之八七、一萬分之一一三、一萬分之八一、一萬分之八一。被上訴人戊○○、乙○○分別為門牌號碼台北市○○○路○段○○號七樓之六、七樓之建物所有權人，其等未經該大樓全部共有人同意，分別占用屋頂平台擅自興建如附圖Ａ、Ｂ所示建物，上訴人自得本於物上請求權及侵權行為，請求被上訴人分別將之拆除，並將屋頂平台返還共有人全體，且被上訴人占用系爭平台受有利益，致上訴人受有損害，上訴人亦得基於侵權行為及不當得利之法則，請求被上訴人分別賠償或返還相當於租金之損害金或利益，爰求為命被上訴人戊○○、乙○○應分別將如附圖Ａ、Ｂ所示建物拆除，將屋頂平台返還共有人全體，並應分別給付各上訴人如附表所示五年內及至拆除之日止金額之判決。
二、被上訴人戊○○則以：伊向嘉吉公司購買系爭房屋時，即約定對所購房屋之屋頂平台擁有管理、使用權，並因而支付較高之價金。此約定該屋頂平台成為公寓大廈管理條例第三條第五款所稱之「約定專用部分」，被上訴人戊○○因而得單獨管理使用該屋頂無疑。又伊增建如附圖Ｂ所示建物屬加強磚造部分，曾於七十五年向台北市政府工務局建築管理處申請核准，並於次年獲准備案列管，且曾獲系爭大樓之其他住戶同意維持建物現狀，不予拆除。是以上訴人訴請拆除伊於七十五年以前增建之加強磚造建物，實無理由，至於伊於八十三年間再行增建之鐵棚架部分，因係開放之空間，未予封閉，可供全體住戶共同使用，對住戶之共有權並無妨礙，亦無拆除之必要。況屋頂平台除供曝曬棉被或種植花草外，本非供共有人收益之標的，伊增建之目的僅在於防漏及防曬，故上訴人請求伊給付其等各十萬元之賠償金或返還五年內相當於租金之利益，均屬無稽等語置辯。
三、被上訴人乙○○則以：依系爭大樓之房屋買賣契約書第八條第四款及同意書約定，屋頂平台除公共設施必要時使用保養外，均由被上訴人乙○○管理使用，上訴人依房屋買賣契約書第十五條之約定，即應受其拘束；且被上訴人乙○○在七樓屋頂平台增建如附圖Ｂ所示之建物，已依規定向建管單位申請備案，得免拆除，且取得本棟大樓之其他共有人之同意，非無權占有，亦無侵權行為或不當得利可言。再者，上訴人請求給付相當於租金之損害金或利益，應受二年消滅時效之限制，上訴人就屋頂平台之租金計算，援用土地法第一百零五條準用同法第九十七條關於租用基地建屋之規定，亦有未合。屋頂平台本無地價可言，充其量只是該建物可能出租之租金利益而已，惟屋頂平台之增建物出租利益較一般樓層之租金低，上訴人逕依系爭基地之公告地價計算損害額，自不相當等語置辯。
四、查上訴人主張之事實，業據其提出土地、建物登記簿謄本及照片十六張為證，惟被上訴人均否認其等有無權占有情事，並以前詞置辯，茲本件應予審究者，厥為被上訴人戊○○、乙○○分別在屋頂平台增建如附圖Ａ、Ｂ所示之建物是否無權占有？被上訴人戊○○、乙○○是否應給付上訴人相當於租金之損害金？經查：
(一)、系爭樓頂平台屬兩造區分建築物之共同使用部分：
本件上訴人書林出版有限公司、甲○○、己○○、庚○、丁○○○、丙○○分別為台北市○○○路○段○○號二樓之五、三樓之一、三樓之三、四樓之三、五樓之五、六樓之四建物之所有權人，而被上訴人戊○○、乙○○分別為台北市○○○路○段○○號七樓之六、七樓建物之所有權人，均屬訴外人嘉吉公司所興建而由台北市政府工務局建築管理處 (下稱建管處）核發之同一七一使字第三一三號使用執照之「嘉吉萬福大廈」，有建物登記謄本可稽 (見本院外放上證四、五），且同屬該使用執照之建物係分為前後兩棟之七層樓大廈，以中庭花園相隔，地下停車場相通，前後棟各有兩部電梯上下樓，前後棟之屋頂平台各自獨立，前棟面臨台北市○○○路，住戶除兩造所屬門牌號碼台北市○○○路○段○○號各樓層住戶外，尚有門牌號碼台北市○○○路○段○○號之一、之二、之三等所屬各樓層之其他住戶，業經本院勘驗在卷，有勘驗筆錄可憑（見本院卷第一九三、一九七頁），並為兩造所不爭執，是以不論兩造所有房屋係直接或輾轉向嘉吉公司購買，其等均屬同一使用執照之大樓區分所有權人，要無疑義。
(二)、兩造對樓頂平台之使用雖有分管契約存在，但增建建物已超出分管契約範圍：
１、次查證人即嘉吉公司之職員祁士鉅於原審證稱：「之前我任職嘉吉建設公司，客戶合約談判，均由我代表公司談，本件一樓前後空地及七樓頂樓使用，均是約定在契約條款內，關於一樓空地及七樓頂樓使用權我們是根據契約第八條，有同意他們 (指買受一樓及七樓者）使用．．．，乙○○與嘉吉公司之同意書有特別約定，這同意書是我寫的，慣例是契約第八條，但因乙○○是轉售的，故我們因他的要求出具同意書，均有第八及十五條約定合約有規定頂層住戶可使用，合約是範本，頂樓一樓前後可使用，是價格較高的原因之一」等語 (見原審卷第一五九至一六一頁），且原審共同被告江蔡淑華 (原判決駁回上訴人對於江蔡淑華之請求，上訴人提起上訴，於本院審理中撤回其上訴而告確定）向嘉吉公司購買台北市○○○路○段○○號一樓房屋時簽訂之不動產預定買賣契約書第八條、第十五條亦分別規定：「一樓前後空地，除由乙方指定之該部分特定所有權（或管理權）人管理使用外，其餘空間及設備由本大廈全體住戶共同使用」、「屋頂及其凸出物等，除公共設施必要時使用保養外，平時由乙方指定之該部份特定所有權（或管理權）人管理使用」、「本契約之一切規定對甲、乙雙方之受讓人、繼承人、代理人，具同等效力」等情，有該不動產預定買賣契約書可稽 (見原審卷第二０四至二０七頁），足見嘉吉公司出售該大樓時，確有將一樓前後空地或七樓屋頂平台指定一樓或七樓買受人管理使用情事。換言之，各區分所有權人向嘉吉公司購買房屋時，既已同意嘉吉公司將一樓前後空地或七樓屋頂平台指定一樓或七樓區分所有權人管理使用，則該大樓之區分所有權人已就共有之一樓前後空地及七樓屋頂平台成立由一樓或七樓區分所有權人管理使用之分管契約。依大法官會議釋字第三四九號解釋意旨，共有物分管契約對共有物應有部分之受讓人有無效力，應以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。本件上訴人庚○直接向嘉吉公司購買房屋，依前開定型化之不動產預定買賣契約書觀之，當無不知該大樓之一樓前後空地及七樓屋頂平台由一樓或七樓區分所有權人管理使用之約定。至於上訴人書林出版有限公司、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○雖非直接向嘉吉公司購買房屋，惟上訴人甲○○及己○○之配偶陳淑貞既已就樓頂平台搭建違建物事與被上訴人達成協議，自難諉為不知，另上訴人丁○○○自七十三年四月二十六日即買受該房屋，而被上訴人於樓頂平台搭建違建物係七十五年間向建管處申請核備，倘非認知被上訴人對於樓頂平台有管理使用權，豈會坐視被上訴人搭建違建物？而上訴人書林出版有限公司係八十一年五月四日買受該房屋，斯時被上訴人已於樓頂平台搭建違建物多年，則揆諸常情，上訴人書林出版有限公司購屋之際，對於被上訴人已在樓頂平台搭建違建物等情，豈有不知之理？是以上訴人書林出版有限公司、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○對於其等之前手與被上訴人間有分管契約存在。
２、又按「物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之。」最高法院八十八年度台上字第二二０七號判決意旨足資參酌。本件被上訴人戊○○、乙○○依其與嘉吉公司簽訂之不動產預定買賣契約，固得管理使用其屋頂平台，惟被上訴人戊○○先於七十五年以加強磚造之方式將其屋頂平台搭蓋違建，將同棟各樓層住戶於屋頂平台上之水錶掣水筏、水管等覆蓋於其搭蓋之違建地板下，八十三年又以鐵棚架於加強磚造之違章上再增建一層，形成如附圖Ａ所示八樓、九樓之二層違建，面積達九十八平方公尺 (約二九．六坪），致同棟各樓層住戶無法正常使用水錶掣水筏，喪失屋頂平台作為火災避難場之用途，且被上訴人搭建之違建物外觀醜陋，與整棟大樓本當不協調，影響整棟大樓景觀甚鉅，有照片可考 (見本院卷第一八五頁）顯已逾越一般社會通念所能接受之種植花草等管理使用方式。揆諸前開判決意旨，被上訴人戊○○此舉，自是影響全棟建物之景觀及住戶之安全，而已超出通常樓頂平台用途之程度，即非適法，被上訴人戊○○雖於七十六年十月二十九日向建管處申請備案，亦不得資為合法占用之依據，況建管處七十五年十月十五日北工建 (查）字第七六九三八號函覆被上訴人戊○○略稱：「有關申請於本市○○區○○○路○段○○○號七樓之六樓頂搭建二九．九平方公尺之加強磚造構造物，請確依本市『拆除違章建築認定基準』規定搭建，得暫免拆除，如違反規定，仍視為構成拆除要件之新違章建築，依法查報取締」等語，有該函可憑(見原審卷第一０七、一０八頁)，亦認定被上訴人戊○○搭建之第八層加強磚造房屋必要時應予拆除。此外，被上訴人戊○○於八十三年間又以鐵棚架違章增建第九層，致違建物面積達九十八平方公尺 (約二九．六坪），除已違反建管處之前開意旨外，並違反其與部分住戶所簽僅得搭建九坪私用空間之協議，有該協議書在卷可稽 (見原審卷第一０九至一一二頁），是以被上訴人戊○○援引建管單位之前開公文及其與部分住戶簽訂之協議書資為合法管理使用系爭頂樓平台之佐證，即不足採。至於被上訴人乙○○部分，其搭建如附圖Ｂ所示面積三十八平方公尺 (約一一．四坪）加強磚造之違建物，亦有使屋頂平台喪失作為火災避難場之用途，自足影響住戶之安全，而已超出樓頂平台通常用途之程度，亦非適法，被上訴人乙○○雖於七十六年十月二十五日向建管處申請備案，亦不得資為合法占有之依據，況建管處七十五年十月十五日北工建 (查）字第七六九三八號函覆被上訴人乙○○亦稱：「有關申請於本市○○區○○○路○段○○○號七樓頂搭建二七．八六平方公尺之加強磚造構造物，請確依本市『拆除違章建築認定基準』規定搭建，得暫免拆除，如違反規定，仍視為構成拆除要件之新違章建築，依法查報取締」等語，有該函可憑 (見原審卷第九一、九二頁），仍認定被上訴人乙○○搭建之加強磚造房屋必要時應予拆除。此外，被上訴人乙○○於樓頂平台搭建如附圖Ｂ所示之加強磚造房屋面積達三十八平方公尺 (約一一．四坪），並非委請建師設計之二七．八六平方公尺 (約八．四坪），除已違反建管處之前開意旨外，並違反其與部分住戶所簽僅得搭建九坪私用空間之協議，有該協議書在卷可稽 (見原審卷第八二至八五頁），是以被上訴人乙○○提出建築師陳明：「於合法房屋平型屋頂上搭建二七．八六平方公尺之加強磚造構造物，對本屋及整棟建築物之結構安全無顧慮，且亦不妨礙屋頂平台之防火逃生避難規定．．．」之鑑定說明書，既僅就原設計於屋頂平台搭建二七．八六平方公尺 (約八．四坪）之加強磚造房屋為鑑定，即與被上訴人乙○○實際所搭建三十八平方公尺 (約
一一．四坪）之加強磚造房屋不符，該建築師之鑑定說明書自不足為有利被上訴人乙○○之論據，從而被上訴人乙○○援引建管單位之前開公文及其與部分住戶簽訂之協議書暨建築師之鑑定說明書資為合法管理使用系爭頂樓平台之佐證，均不足採。
(三)、系爭樓頂平台與上訴人區分所有樓層構成同一建築：
又兩造區分所有樓層均屬嘉吉公司興建之「嘉吉萬福大廈」同棟建築，為同一執照所設計興建，且地下停車場相通，其整體之安全結構無從分離，是以被上訴人戊○○、乙○○分別於其等之樓頂平台搭建如附圖Ａ、Ｂ所示之違建物，雖僅係同棟大樓樓頂平台之一隅，然對於整棟大樓之其他住戶而言，亦已影響整體結構安全，非僅限於系爭樓頂平台違建物垂直而下之住戶始有利害關係，雖「台北市拆除違章建築認定基準」修正應申請備案之原有違建簡介表規定於合法房屋平型屋頂搭建房屋僅需檢附「直下方各戶出具之使用屋頂平台權利同意書」與「搭建圖說」向主管機關報備即可，惟亦規定搭建之房屋面積不得逾三十平方公尺，有該「台北市拆除違章建築認定基準」修正應申請備案之原有違建簡介表可考 (見原審卷第九五頁），姑不論此「台北市拆除違章建築認定基準」修正應申請備案之原有違建簡介表僅係建管處對於舊違章建築命補正而得暫緩拆除之行政命令，對於直下方以外之其他住戶之權利行使本無拘束力，即就被上訴人戊○○、乙○○於樓頂平台所搭建如附圖Ａ、Ｂ所示之違建物而言，面積分別為九十八平方公尺、三十八平方公尺，已據原審囑託台北市大安地政事務所派員測量在案，有土地複丈成果圖在卷可按 (見原審卷第一四一、一四二頁），亦有所不符，故被上訴人辯稱其等已得垂直下方各住戶同意，並向建管處申請核備，非不得在其等樓頂平台搭建房屋云云，即不足取。被上訴人戊○○、乙○○於樓頂平台搭建之違建物面積，既已逾其等向垂直下方各住戶承諾之九坪範圍，自有違協議書之約定，則上訴人訴請被上訴人拆除附圖Ａ、Ｂ所示樓頂平台之增建物，即無違誠信，亦無權利濫用可言。再系爭樓頂平台係屬同棟大樓之公共部分，其等在屋頂平台搭建違建物，本應取得全體區分建築物之所有人同意，而非僅取得其垂直下方各住戶之同意即可，是以被上訴人戊○○、乙○○提出其等與部分住戶間之協議書 (見原審卷第一０九至一一二頁），欲佐證其等得在樓頂平台搭建房屋，自非可採 (最高法院五十五年台上字第一九四九號、五十七年台上字第二三八七號、六十二年台上字第一八０三號判例意旨足資參照）。
(四)、揆諸前開說明，被上訴人對於其樓頂平台雖有管理使用之權，然於其上搭建附
如圖Ａ、Ｂ所示之違建物，則已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，影響整棟建築物之景觀及住戶之安全，已變更樓頂平台之通常用途，於全體共有人之權利自有所妨害，上訴人自得本於物上請求權請求被上訴人除去之。是以上訴人訴請被上訴人戊○○應將坐落台北市○○○路○段○○號七樓之六樓頂平台如附圖Ａ所示面積九十八平方公尺之加強磚造、鐵皮造建物拆除，被上訴人乙○○應將坐落台北市○○○路○段○○號七樓樓頂平台如附圖Ｂ所示面積三十八平方公尺之加強磚造建物拆除，即屬有據。惟被上訴人對於其等之樓頂平台既有管理使用之權，已如前述，則將附圖Ａ、Ｂ所示違建物拆除後，該屋頂平台即恢復原狀，被上訴人仍可本於其權源為管理使用，要無交付該樓頂平台之義務，上訴人請求被上訴人將樓頂平台交還全體共有人，即屬無據。又系爭樓頂平台固屬該大樓之共同部分，惟被上訴人本即得以管理使用，茲被上訴人分別於其上增建如附圖Ａ、Ｂ所示之違建物，固因影響整棟建築物之景觀及住戶之安全，已變更樓頂平台通常用途之程度，而應予拆除，然此僅係被上訴人管理使用方法不當而已，難謂有何不當得利，於上訴人共有土地之利用，亦無損害，是以上訴人請求被上訴人應各給付上訴人如附表所示五年內及至拆除之日止按該大樓基地公告地價百分之八十計算相當於租金之損害金或不當得利，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人戊○○應將坐落台北市○○○路○段○○號七樓之六樓頂平台如附圖Ａ所示面積九十八平方公尺之加強磚造、鐵皮造建物拆除，被上訴人乙○○應將坐落台北市○○○路○段○○號七樓樓頂平台如附圖Ｂ所示面積三十八平方公尺之加強磚造建物拆除，即屬正當，應予准許，原審失察，遽為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之其他請求，則非正當，不應准許，原審為其敗訴判決所持理由雖有不同，然結果並無二致，仍應予維持，上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應駁回上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當金額宣告之。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日
書記官 高 柑 柏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
甲、被上訴人戊○○應給付下列金額及自八十六年十月一日起，按月以四萬八千九百三十五元計算至交還土地時止，依比例支付與各上訴人。
┌────┬────────┬────────┬────────────┐│被上訴人│上 訴 人 │給付金額 │備註： ││ │ │(新台幣：單位元)│ │├────┼────────┼────────┼────────────┤│戊○○ │書林山版有限公司│二０、九八二元 │應有部分萬分之八一 ││ ├────────┼────────┼────────────┤│ │甲○○ │一九、四二八元 │應有部分萬分之七五 ││ ├────────┼────────┼────────────┤│ │己○○ │二二、五三七元 │應有部分萬分之八七 ││ ├────────┼────────┼────────────┤│ │庚○ │二九、二七二元 │應有部分萬分之一一三 ││ ├────────┼────────┼────────────┤│ │丁○○○ │二０、九八二元 │應有部分萬分之八一 ││ ├────────┼────────┼────────────┤│ │丙○○ │二０、九八二元 │應有部分萬分之八一 │└────┴────────┴────────┴────────────┘
乙、乙○○應給付下列金額及自八十六年十月一日起，按月以一萬八千九百七十五元計算至交還土地時止，依比例支付與各上訴人。
┌────┬────────┬────────┬────────────┐│被上訴人│ 上 訴 人 │給付金額 │備註： ││ │ │(新台幣：單位元)│ │├────┼────────┼────────┼────────────┤│乙○○ │書林山版有限公司│八、一三六元 │應有部分萬分之八一 ││ ├────────┼────────┼────────────┤│ │甲○○ │七、五三三元 │應有部分萬分之七五 ││ ├────────┼────────┼────────────┤│ │己○○ │八、七三九元 │應有部分萬分之八七 ││ ├────────┼────────┼────────────┤│ │庚○ │一一、三五０元 │應有部分萬分之一一三 ││ ├────────┼────────┼────────────┤│ │丁○○○ │八、一三六元 │應有部分萬分之八一 ││ ├────────┼────────┼────────────┤│ │丙○○ │八、一三六元 │應有部分萬分之八一 │└────┴────────┴────────┴────────────┘