臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第四一四號
上 訴 人 成昌營造股份有限公司法定代理人 許朝財訴訟代理人 吳玲華律師被上訴人 中華民國空軍第六一七四（即九八○七部隊）法定代理人 林總華訴訟代理人 莊雲伍
魏大千右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年五月三十一日臺灣新竹地方法院八十七年度重訴更字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，確認被上訴人就兩造間於民國八十三年九月二十三日所簽訂之空軍九八０七部隊西滑行道整修工程合同（合同編號柳滇五五二八號）對上訴人新台幣貳佰貳拾貳萬元之罰款債權不存在。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：
一、對於系爭契約第四條所規定之完工期限部分：㈠原審認定第四條所謂「應於二五０工作天內全部完工」之工程期限，應包括完
成被上訴人部隊初驗及正式驗收程序之期間在內，而非指上訴人單方面「工程完成」而言云云。然查工程之完工責任繫於承攬人，屬於承攬契約中承攬人之當然義務，而驗收為定作人受領的檢查通知義務，故依一般工程界及建築界之慣例，通常以承攬人申報完工之日為完工日，以明確劃分承攬人之給付遲延責任及定作人之受領遲延責任，原審將驗收期間計入工期，除與實務業界慣例有違之外，亦將產生下列不當之處：
１、定作人於驗收期間對承攬人予取予求，倘承攬人不能配合而延長驗收之期間，悉計入工期，使承攬人本來沒有違約變成有違約，有違約者延長違約期間，擴大違約罰款，而有違民法契約平等原則。
２、依民法之規定，驗收之性質本是債權人受領行為的一部分，如可歸責於債權人之事由，債權人將負受領遲延之責任，如將驗收期間計入工期，即將受領責任轉嫁成債務人履行之責任，改變契約法、債法之根本原理。
３、如債權人有不當拖延驗收之行為，將遲延相對人請求給付工程款之期限，形成權利之不對等。
㈡本件工程逾期責任分別於系爭工程合約第二十三條：「逾期責任：由於乙方之
責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除總價千分之一。」、第四條：「工程期限：本工程應於雙方簽訂契約後十日內開工，並應於二五０工作天以內全部完工。」及第十九條：「驗收及接管：乙方於工程完成時，應即通知甲方」、同時第三款前段：「驗收時如發現工程漏做或影響安全時，列為工程重大缺點，應視為未完工，其工期總結計算，如彙計逾期時，則按逾期罰款處理。」定有明文，此外即無關於逾期責任之規定。
１、按契約之解釋，首應就文義解釋觀之，則第四條及第二十三條係指乙方即上訴人應於二五０工作天內完工，為兩造所不爭執，完工後，乙方即應依第十九條之規定：「乙方於工程完成時，應即通知甲方」，而甲方依同條第一款之規定，應於十五日內初驗，故就文義解釋論之，甲方之驗收及接管顯係應在乙方完工之後，則乙方申報完工日，若未逾第四條規定之二五０工作天，縱然甲方驗收完成已逾二五０工作天，甲方即被上訴人自不得依第二十三條規定課上訴人逾期責任，查本件申報完工之日為八十五年二月十二日，共二四八個工作天，而被上訴人卻遲至二月二十七日始行驗收，工程驗收紀錄表上，又記載並無逾期，即足證之。
２、至被上訴人主張，倘上訴人為免遭被上訴人課予逾期責任，而虛偽申報完工之日，使形式上未逾第四條二五０工作天，對被上訴人不公平云云，然被上訴人自可依第十九條第三款規定，以發現工程漏做或影響安全為由，列為工程重大缺點，而視為未完工，課乙方即上訴人逾期責任，否則若將驗收期間亦視為工作期間，則未通過驗收即視為未完工，自不可能發生「發現工程漏做或影響安全者之情形」，條文規定「發現工程漏做或影響安全時，視為未完工」，顯將成為具文。
㈢再者事實上，上訴人與被上訴人自始即以上訴人申報完工之日為系爭契約第四
條所指完工之日，被上訴人辯稱完工之日應係指驗收完成之日，否則上訴人未完工即申告完工，豈不有損被害人權益云云，然查上訴人於施工期間，被上訴人依契約第八條之規定皆有派遣監工人員每日監督上訴人施工情形，並就上訴人當日施工項目、內容及總工程完工比例詳實記載於監工日報表，並簽名其上，以示負責。按監工者係被上訴人所派任，被上訴人對於施工進行程度自是知之甚詳，倘上訴人胡亂申報完工，被上訴人毋須待驗收即可得知完工與否，對於虛報完工者，自得依據系爭契約第十九條第三款工程漏做規定，按逾期罰款處理，足見被上訴人前開抗辯，洵不可採，否則若上訴人可得輕易隨意申報完工，該監工者豈不有瀆職或圖利上訴人違法之嫌﹖㈣且就系爭契約之逾期違約設計觀之，倘上訴人逾期，被上訴人除得依第二十三
條課上訴人逾期責任外，對於漏做或影響安全等重大缺點，亦得擬制視為未完工，課上訴人逾期責任，對於其他不妨礙工程安全及使用者，亦得計扣價款，或依契約第七條以上訴人有違背本契約之規定，除得通知上訴人之連帶保證人履行保證責任外，並得請求上訴人賠償被上訴人所受之一切損失，顯見契約對被上訴人之保護不可謂不周密。反觀若被上訴人逾期驗收時，契約上對被上訴人之逾期責任，則付之闕如，上訴人不惟須自行負擔資金積壓成本，尚須額外負擔工程保管責任，所負義務不可謂不重，故倘將驗收期間亦納入施工期間計算時，不惟有違債務人給付義務及債權人受領義務之責任分配原理外，亦將使債務人處於極度不公平之地位，而違契約法之平等原則，原審未慮及此，遽為不利於上訴人之判決，其判決自屬非當。
㈤綜上所述，對於屬受領行為之驗收工作，顯然不應列入系爭契約第四條之二五
０工作天內計算，原審認定應將驗收期間列入前開期間計算，顯債權人所應負之受領遲延責任，強加於債務人，增加債務人無法掌握亦無法預測之責任，與民法給付、受領義務區分法理有悖，而有民事訴訟法第四百六十八條判決不適用法規或適用不當之違法。
二、對於被上訴人所主張平整度、粒料、反映裂縫等瑕疵是否構成系爭契約第十九條第三款影響安全規定，擬制視為未完工，而應計算逾期責任部分：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其於法律關係存在時，應由被告負舉
證責任，有最高法院四十二年台上字第一七０號判例意旨可資參照，查本件工程上訴人依約於二五０工作天內完工，並無逾期情形，為被上訴人所自認，已詳如前述，縱然驗收時有部分不符被上訴人要求，然依系爭契約第十九條第三款中後段之規定，如有局部不合格時，乙方即上訴人雖應即在原契約期限內修理完成後再行申請甲方即被上訴人覆驗，但若不予更換修改而不妨礙工程安全及使用者，亦得報經核准後，計扣價款予以驗收，顯見第十九條第三款之規定，係針對非漏做或影響安全者規定其逾期效果，自無同款前段擬制視為未完工之適用，故對於工作瑕疵是否構成第十九條第三款前段有足以影響安全，而須排除第三款中、後段規定之適用，復工期總結計算，逾期而須負第二十三條逾期責任者，其法律關係是否存在，揆之前揭判例，自應由主張上訴人應負遲延責任之被上訴人，舉證證明逾期責任確係存在。
㈡然查被上訴人迄今並未就平整度、粒料等瑕疵是否構成影響安全事由，委請公
正之第三人鑑定，僅係單方面主張，原審復又未就此命被上訴人盡其舉證之責，有違舉證責任分配原則，其為不利於上訴人之判決，自有判決不適用法規或適用不當之違法。且觀被上訴人所指平整度、粒料等瑕疵皆位於飛機停放之機堡區，復皆位於滑行道兩側，對於慢速前進且發動機非處於高轉速狀況下之飛機，自無可能如被上訴人所稱有導致偏離、傾覆等影響飛航安全情形，且在慢速行進下，飛機發動機亦無可能為高轉速，而產生被上訴人所指強力吸力，吸入脫落粒料，以致飛機發動機葉片損壞情形發生，被上訴人未盡舉證之責，就前揭不致影響飛航安全之瑕疵，逕自引用契約第十九條第三款前段規定，自屬非當。
三、綜上所陳，無論就文義上或論理上解釋系爭契約，並不能得到驗收期間亦應列入工作天內計算之結論，在雙方並無明文約定下，自不能將屬於債權人受領行為之驗收期間亦併入債務人給付行為之工作期間，原審判決採相異見解，自屬判決違背法令。再者被上訴人所指瑕疵並無證據證明為重大而足以影響安全，被上訴人復又未對此盡其舉證之責，按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院十七年上字第九一七號判例意旨可資參照，揆之前揭判例暨最高法院四十二年台上字第一七０號判例意旨，其主張上訴人應負逾期責任云云，洵屬不可採。
四、按被上訴人對於系爭工程，上訴人申報完工之日並未逾期部分並不爭執，其於八十五年二月二十七日初驗時，於驗收紀錄表填載無逾期，有工程初驗紀錄表在卷可稽，兩造所爭執者乃在於是否有系爭契約第十九條第三款前段所指「驗收時如發現工程漏做或影響安全時，列為工程重大缺點，應視為未完工．．．
」之擬制視為未完工事實致工期總結彙計逾期的情形發生，惟查：
１、關於是否有工程漏做部分，被上訴人業於八十八年十二月十四日於準備程序中自認本件沒有工程漏做，有準備程序筆錄在卷可稽，被上訴人所爭執影響安全部分，主要是指：(一)平整度不符 (二)粒料脫落二項，然查關於粒料部分，上訴人皆係依照被上訴人所提供之施工規範總則指示施工，有其施工規範總則在卷可稽。被上訴人對上訴人之施工方式從未指為錯誤而應更正，亦足證明上訴人皆係依照被上訴人指示方式施工，被上訴人對於材料之使用，事前事後亦有檢驗，故對於粒料之產生，實肇因於被上訴人所指示之施工方式所致，況且縱有部分ＡＣ面層 (瀝青混凝土)粒料會脫落，惟八十五年二月二十七日初驗後，上訴人即已依指示改善完畢，八十五年四月十一日後之所有初驗、複驗紀錄，即無任何關於粒料脫落之紀錄，即足證之，顯見被上訴人主張有粒料脫落而影響安全情形云云，洵屬子虛，委無足採。
２、次按對於影響安全之平整度不符部分，被上訴人一再指陳平整度結果不符，可能導致飛機偏離，甚至傾覆等影響飛航安全云云，然其均未提出具體事證以實其說。按對於確認法律關係不存在之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，分別有最高法院二十年上字第七０九號、四十二年台上字第一七０號、暨四十三年台上字第三七七號判例意旨足資參照，被上訴人迄未曾舉證證明平整度不符值有多大﹖又如何影響安全等等﹖揆之前揭判例，被上訴人空言主張，自不足採。
３、第按因為飛機頻繁起降對道面衝擊力極大，並非瀝青混凝土之軟性道面可得承受，不消多久，即會造成降落處凹陷，以及因側擠產生隆起現象，故台灣地區所有機場包含軍用、民用機場之起降跑道，除松山機場外，概採水泥混凝土 (ＲＣ)施作，本件西滑行道工程原道面亦係採ＲＣ道面，亦即剛性道面，而松山機場因為使用量大，無法長期關閉跑道，故繼續使用瀝青混凝土
(ＡＣ)施作，惟其瀝青係國外進口，為機場跑道特例。而ＲＣ道面之設計因顧慮到熱脹冷縮之物理性及其延展性不如ＡＣ道面之特性，故約五至六米即設有一道伸縮縫，而此段伸縮縫與道面之平整度差往往逾十公厘，而道面本身平整度之要求，依據民航局跑道道面施工規範，關於平整度之規定，即明文規範試驗值在正負六公厘 (含)以內者視為合格，若有超過六公厘且在十二公厘以內者，經統計結果其平坦度標準差 (Ｓ)未超過二．四公厘者可不必處理 (如附證四)，查本件工程僅為新竹空軍機場之滑行道工程，而非主起降跑道工程，縱為備用起降跑道，其使用機率亦係微乎其微，且觀ＲＣ主起降跑道道面尚且允許正負六公厘內之平整度差，而超過六公厘且在十二公厘以內者，其標準差若未超過二．四公厘者亦可不必處理，顯見被上訴人指陳系爭工程平整度不符有影響安全云云，自屬言過其實，而不足採，否則系爭西滑行道原係採用ＲＣ道面，平整度遠較ＡＣ道面為差，何以ＲＣ道面即不會影響安全﹖ＡＣ道面平整度較佳，反而會影響安全﹖被上訴人所陳，與事實相互矛盾，自難採信。
４、又按系爭西滑行道工程全長約四公里多，被上訴人初驗官於八十五年五月十七日初驗程序第三次檢測時，抽驗一四０處道面結果，計有三十八處平整度不符，其平整度縱有不符，亦屬縱向不符，並不會對飛機造成偏離、傾覆之危險，然被上訴人複驗時，複驗官以部分二次施工接縫處平整度不符為由，主張上訴人施作不符契約規定而影響安全，其主張自是強人所難，亦不符事實，實難令上訴人茍同。又其所指平整度不符之處即位於滑行道與機堡間之喇叭狀道面上之接縫處，因該道面與滑行道垂直相交，且其道面較狹窄而無法全以機具施作，部分接縫處須以人工施作，由於此部分為飛機慢速進出機堡、滑行道之處，猶若汽車進出車庫與道路，自不可能高速行駛，其平整度縱有不符亦不可能影響安全。被上訴人複驗時對於滑行道之二次施工接縫處，邊側及機堡進出道面接縫處平整度之要求，顯逾常規，而其複驗時故意選擇前開地點檢測平整度，顯係故意刁難，以掩飾其驗收遲延之過失，並圖脫卸行政責任，致令上訴人遲遲無法領款，憑增訟累，為明平整度不符之處確如上訴人所述，並證其平整度不符，並不會影響安全，祈請 鈞院裁定擇期現場勘驗，以辨是非。
五、末按初驗為使用單位驗收，而複驗為上級主管單位執行驗收，固然複驗機關得就工程全部而為檢測，然查：驗收為受領行為之一部分，倘驗收人員故意或過失分次表明缺點，延長受領行為，其遲延責任究應由上訴人承擔抑由被上訴人承擔﹖被上訴人辯稱「若不許檢驗人員於發現前次檢驗未發現、不易發現或遭惡意或善意隱蔽而不合於合約之缺失時，豈有不容提出要求改正而任由缺點存在呢﹖況本案之情形乃是抽驗，於複驗或正式驗收時豈有只限定於初驗缺點內檢驗，而不許重新抽樣檢驗之，若可，則社會正義何在，被告之利益由何人來保障呢﹖」云云，顯係將應屬被上訴人負擔之驗收、檢查義務推由上訴人負擔，亦即將其受領遲延之不利益歸由上訴人承受，被上訴人之主張顯與民法權利義務分配之原則有違，其如此主張亦足證明將驗收期間列為上訴人負擔之遲延期間之不合理 (詳如八十八年十二月十四日上訴理由續狀)，套句被上訴人之主張，倘將被上訴人驗收不完全以及驗收遲延之責任，歸由上訴人負擔，若可，則社會正義何在﹖上訴人之利益又應由何人來保障呢﹖
六、綜觀被上訴人之驗收行為，被上訴人初驗所查得缺失，上訴人皆有依指示改善完畢，八十五年六月二十六日被上訴人複驗結果，無一指示何處有平整度不符之處，而僅有因被上訴人指示之施工方式所造成之反映裂縫等缺點，惟該等裂縫於八十五年六月六日初驗程序最後一次檢測時，被上訴人即已表明「裂縫以乳化瀝青灌補，經鑑定合宜，不影響飛安，同意驗收」等語 (如附證五)，對於被上訴人所一再指陳影響安全之機堡前接縫處平整度，卻遲至八十五年八月五日複驗程序第二次檢測時，始檢測出來，按平整度果如被上訴人所指陳如此重要，為被上訴人所重視，何以在八十五年二月二十七日初驗時未先檢查﹖往來信函亦隻字未提﹖直至計算逾期期間以及責任歸屬時，始稱有影響安全云云，顯與經驗法則相悖。按系爭契約對於被上訴人驗收期間長短之規定付之闕如，被上訴人得否不斷以新發現之缺點，毫無限制要求上訴人改善，不無疑問，基於契約公平原則暨民法第三百四十七條有償契約準用民法第三百五十六條買受人之從速檢查通知義務規定，複驗機關自應於初驗機關完成初驗而通知複驗時，準用系爭契約第十九條第一項「甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗．．．」之規定從速檢查驗收，然查其初次複驗 (即八十五年六月二十六日) 距離末次初驗程序，即有二十日差距，而第二次複驗為八十五年八月五日，距離其初次複驗又足足遲延四十天，而初次複驗不符之處，卻僅僅是１、抽驗四十號機堡前修補地坪車痕刮痕，表面鬆脫。２、抽驗四十一號機堡前車痕刮裂，鬆脫。３、各修補後接縫處凹痕未修補。４、五十一號機堡處前方計 有裂縫一條。５、戰備排前有裂縫五條。６、三號停機坪前方有裂縫二條。７、道面表皮以柏油砂填整平與規定不符等缺點，上開缺點無屬影響安全與難以修復者，何以被上訴人足足遲延四十天始再次複驗﹖何以其再次複驗時始抽測其認為影響安全重大者﹖並遲至驗收完成，核算有無逾期時，始主張其為影響安全，上訴人應依系爭契約第二十三條負擔遲延責任﹖被上訴人諸多作為在在違背經驗法則，足見被上訴人主張有影響安全云云，實乃因其驗收遲延，欲轉嫁遲延責任之托詞罷了，其主張對上訴人有逾期違約金債權存在，自屬無由。
七、綜上所述，被上訴人主張系爭工程有影響安全情形，迄未依舉證責任分配原則舉證證明確有影響安全，揆之首揭關於舉證責任分配之判例，自應為被上訴人敗訴之判決。又其所指陳影響安全之平整度不符、粒料脫落等事由，皆與事實不符，詳如前述說明，其主張上訴人有逾期，而對上訴人有逾期違約金債權存在云云，洵屬不足採。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：
一、是否逾期，並非以上訴人申報完工為準，而是以驗收合格為準。
二、影響安全部分主要是指「平整度不符」及「粒料脫落」兩部分。
三、逾期以後之天數，應以日曆天計算，而非以工作天計算。
四、滑行道是可當副跑道的，當主跑道不能用時，就使用滑行道。理 由
壹、程序部份
一、查被上訴人係中華民國空軍第六一七四部隊（即九八０七部隊），設有固定之駐地，並設有代表人即部隊長，該部隊並有大印，且於八十三年九月二十三日以該部隊之單位名義與上訴人簽訂工程合同，並於八十六年四月十一日以該部隊名義行文，復於八十六年六月二十三日以該部隊名義向台灣桃園地方法院就本案系爭工程款辦理清償提存，有該院八十六年度存字第一四七四號提存通知書在卷可憑，足證本件被上訴人有獨立之機關單位名稱，設有固定之駐地，又設有代表人，並確有以該部隊名義行文之事實，暨以該部隊名義提供獨立使用之經費予以提存之情事，堪認其有當事人能力，合先敘明。
二、被上訴人法定代理人即其部隊長原為陳偉寬，嗣因調職由張明初接任，張明初復因退休，由林總華接任，有該部隊簡便行文表及調職令在卷為據，其依法聲明承受訴訟，應予准許。
貳實體部份
一、上訴人起訴主張其於民國八十三年九月二十三日與被上訴人簽訂工程合約，承攬被上訴人新竹基地之西滑行道整修工程，工程總價為陸仟肆佰伍拾萬元，依兩造所訂合約，上訴人應於訂約後十日內開工，並應於二五０工作天內完工，如由於上訴人之責任未能按約定期限內完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之一（即罰款陸萬肆仟伍佰元）。查上訴人於八十三年十月二日開工施作該工程，並於八十五年二月十二日完工，共計使用二四八工作天，顯無未按合約第四條約定限期內完工情事，然被告竟認上訴人所施作工程初驗發現八項缺點至改正合格，及正式驗收發現十四項缺點至改正合格，分別逾期七九‧五日及五十五日，共計逾期一三四‧五日，依約應罰款捌佰捌拾玖萬零捌佰伍拾參點伍元。按兩造合約第十九條第三款固有：「驗收時如發現工程漏做或影響安全時，列為工程重大缺點，應視為未完工，其工期總結計算，如彙計逾期時，則按逾期罰款處理。如有局部不合格時，乙方應即在原契約期限內修理完成後再行申請甲方覆驗」之約定。惟被上訴人所指上訴人初驗有八項缺點及正式驗收有十四項缺點，均非兩造合約第十九條第三款前段所稱工程漏做或影響安全之重大缺點，則上訴人縱未按被上訴人指定時間改正缺點，並無視為未完工之情形，亦無工期總結計算，如逾期須依逾期罰款處理之問題。至於合約第十九條第三款中段之約定，既無如同條款前段有「應視為未完工，其工期總結計算，如彙計逾期時，則按逾期罰款處理」之約定，縱有違反，亦與合約第二十三條逾期罰款約定無關。從而本件被上訴人即無理由依合約第二十三條約定對上訴人罰款捌佰捌拾玖萬零捌佰伍拾參點伍元。更何況上訴人自開工日起使用二四八工作天完工並無逾期，被上訴人認定上訴人遲延，並對上訴人罰款，於提存書上載明「領取時應提出提存人核發已繳交工程逾期罰款計新台幣捌佰捌拾玖萬捌佰伍拾參點伍元整之證明」，致上訴人於私法地位上受不確定之狀態，非經法院判決確認，無法除去，為此請求判決確認被上訴人該罰款債權不存在。
被上訴人則以上訴人於八十三年十月二日開工，八十五年二月十二日申報完工並安排初驗，此時共計使用二四八工作天，正式驗收合格前並未逾期。但八十五年二月二十七日及八十五年六月廿六日分別辦理初驗及正式驗收時，計發現初驗有八項缺點，正式驗收有十四項缺點。所記載之缺點均為道面AC粒料脫落、平整度不符等易造成飛機發動機吸入異物損壞及飛機滑行時鼻輪振動等影響飛航安全之重大缺點，且被上訴人於二次驗收後，均考量缺點改正易受天候影響，均各給予十四日曆天改正期限。並為協助上訴人儘速改善缺點完成驗收，至八十五年九月九日正式驗收合格前，分別辦理八次缺點複驗、二次改正協調會，復多次寄發存證信函，明白指出缺點改善期限已屆期，應依合約開始計算逾期，乃上訴人遲至八十五年九月九日始經被上訴人正式驗收合格，均未見上訴人函覆說明。系爭西滑道係預供被上訴人部隊飛機戰備任務執行及高速滑行之用，不僅為被上訴人部隊兩條主要滑行道之一，且又為機場副跑道，重要性自不在話下，於驗收中必絕對要求其標準完全合於契約之規範，以確保我空防武力。本件被上訴人的施工標準是從民航局引用而來的，民航局的標準應是針對全國跑滑道統一做規範的，所以對於被上訴人而言，本合約之施工規範亦為影響安全與否之判斷標準。而合約中第十九條第三項中段的法律效果和前段的法律效果是一致的，在適用效果上是無異的，所以被上訴人主張前段和中段在適用上的關係為先位與後位之關係等語，資為抗辯。
二、按解釋當事人之契約，應通觀全文，斟酌立約當時之情形，並以過去事實及其他一切證據資料為標準，於文義上及論理上詳為推求，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院十八年上字第一七二七號、十九年上字第二八號、十九年上字第五八號及十九年上第四五三號判例參照）。查兩造所簽訂系爭工程合同第四條規定：「工程期限：本工程應雙方簽訂契約後十日內開工，並應於二五０工作天內全部完工。」第十九條有關工程之「驗收及接管」中規定：「乙方（按指上訴人）於工程完成時，應即通知甲方（按指被上訴人）。」意即上訴人認工程已施作完成時，應即通知被上訴人辦理驗收及接管。該條第三款並進一步約定：「驗收時如發現工程漏做或影響安全時，列為工程重大缺點，應視為未完工，其工期總結計算，如彙計逾期時，則按逾期罰款處理。如有局部不合格時，乙方應即在原契約期限內修理完成後再行申請甲方覆驗。其不予更換修改而不妨礙工程安全及使用者，得報經核准後，計扣價款予以驗收。」另第二十三條「逾期責任」中有關於懲罰性違約金之約定：「由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。」則斟酌上訴人公司曾有承包滑行道工程等政府機關工程之經驗，且上訴人公司實際承辦系爭工程簽約並施作之證人溫明遠到庭證述：其了解系爭工程依審計法規規定，有須由發包單位初驗暨審計單位正式驗收之程序（見原審重訴更字卷第一一○頁）等立約當時情事，再綜合前引系爭工程合同條款約定以觀：
㈠第四條所謂「應於二五０工作天內全部完工」之工程期限，應係包括完成被上訴
人部隊初驗及正式驗收程序之期間在內，而非指上訴人單方「工程完成」而言，否則第十九條工程完成後之驗收猶須彙計工期，如有逾期且按逾期日數扣款之規定，即根本不可能發生，而形同具文。再依審計法施行細則第六十三條：「各機關辦理一定金額（按依審計部⒈臺審部伍字第八００二０一六號函公布稽察限額新臺幣五千萬元）以上營繕工程，於開工後應適時填送施工進度表通知該管審計機關；完工後應立即辦理驗收，除有特殊事由者外，不得超過三十日，並於驗收五日前，檢送『初驗』合格紀錄通知審計機關派員監視。驗收結果，發現與原案不符者，應限期改善，並列入紀錄。」規定，亦足佐證政府機關營繕工程之驗收確須經初驗與正式驗收之程序。是上訴人執其於八十三年十月二日開工施作，並於八十五年二月十二日申報完工，共計使用二四八工作天，主張並未逾工程期限云云，為無可採。
㈡第十九條第三款前段「驗收時如發現工程漏做或影響安全時，列為工程重大缺點
，應視為未完工」之所謂「未完工」，承續同條起首「乙方於工程完成時，應即通知甲方（驗收及接管）」之文義，應係指「工程未完成」而言，蓋既有「工程漏做」自不能認為「工程完成」，而應由上訴人繼續施作，彙計工期，並負逾期責任。至第十九條第三款中段「如有局部不合格時，乙方應即在原契約期限內修理完成後再行申請甲方覆驗」之約定，則應係指於驗收發現工程「有局部不合格」時，雖不能認為「工程未完成」，但應由上訴人加以修理後再行複驗，如彙計全部期間超過工程期限，仍應依第二十三條負「逾期責任」，否則第十九條第三款中段所謂「應即在原契約期限內修理完成」之規定，將失其意義？而該條款前段與中段約定內容之差異，應在於僅有中段「局部不合格」之情形能始適用同條款後段「其不予更換修改而不妨礙工程安全及使用者，得報經核准後，計扣價款予以驗收」之規定，因前段之「工程漏做」或「影響安全」顯無從構成後段「不予更換修改而不妨礙工程安全及使用」之規定，益徵於驗收時發現有該條款中段「局部不合格」之情形時，解釋為亦應依第二十三條負逾期責任，尚非如上訴人所稱「應負逾期責任者，僅有第十九條第三款前段之情形」，是上訴人斷章取義，以該條款中段無如其前段「視為未完工，其工期須總結計算，如彙計逾期時，則按逾期罰款處理」之相同文義，主張雖有驗收發現局部不合格，如非「工程漏做」或「影響安全」即不負第二十三條逾期責任云云，顯屬無據。
㈢如上所述，系爭工程如經驗收發現「有局部不合格」時，同時有第二十三條「逾
期責任」及第十九條第三款後段「其不予更換修改而不妨礙工程安全及使用者，得報經核准後，計扣價款予以驗收」之適用，惟究依第二十三條課其逾期責任，抑依第十九條第三款後段「報經核准後，計扣價款予以驗收」，因後者必須符合「其不予更換修改而不妨礙工程安全及使用者」之要件，且尚須被上訴人「報經上級核准」，是該決定權自應歸被上訴人一方，上訴人主張如有「局部不合格」時，被上訴人只能依第十九條第三款後段規定處理，不能選擇依第二十三條規定課予逾期責任云云，應非兩造立約時之本意，自無可採。
三、次查上訴人於八十三年十月二日開工，八十五年二月十二日申報完工並安排初驗，其中八十五年二月二十七日初驗列計缺點八項，同年四月十一日、五月十七日及六月四日三次初驗缺點複驗，並於四月十五日及五月二十日召開二次缺點改善協調會，另八十五年六月廿六日辦理正式驗收列計缺點十四項，同年八月五日、八月十六日、八月廿七日及八月卅日時四次正式驗收缺點複驗，至八十五年九月九日正式驗收合格，其間各次驗收及協調會上訴人均派員到場參加，並在詳列各項缺點之驗收記錄上簽名，此有被上訴人提出且為上訴人所不爭執之各該驗收及協調會記錄在卷足稽。姑不論每次驗收均列有數項應改善缺點，其中初驗記錄所載缺失，業經交通部民用航空局八十八年一月十三日場設一字第００一九六號函（原審重訴更字卷第一三一頁）證實「縱橫向平整度在三公尺直規之下，道面之凹凸不得超過三公釐之合約規範標準」與該局「跑、滑道面舖設瀝青混凝土施工規範」要求標準一致，惟是否堪認係屬系爭工程合同第十九條第三款前段「影響安全，列為工程重大缺點，應視為未完工」之事項，民航局則未作正面答覆，且因未經公正之第三者鑑定，兩造各執一詞，固尚難遽認該等缺失業已「影響安全」，然依系爭工程合同內容一部份之「新竹空軍基地西滑行道整建工程施工規範」（原審重訴字卷第三十至八十六頁）加以審核，例如八十五年二月二十七日初驗之八項缺失（原審重訴字卷第一○四頁），八十五年六月二十六日複驗之十四項缺失（原審重訴字卷第九十六至九十九頁），各次驗收記錄上所載缺點至少應屬「局部不合格」，則堪認定，否則上訴人公司既派員參加各次驗收及協調會，豈會未見對記錄內容有所爭執。上訴人施作系爭工程經驗收既有局部不合格情形，據前述說明，被上訴人自得命上訴人修理改善，並彙計工期，進而要求上訴人依系爭工程合同第二十三條規定負逾期責任。又如前述系爭工程初驗與正式驗收單位不同，尤以後者係由被上訴人之上級單位或審計機關監驗，自不可能將複驗限於被上訴人部隊進行初驗發現之缺點。再者，系爭工程各次驗收均採抽驗方式進行，有驗收記錄可佐，則在未完成正式驗收前，上訴人自應依已發現之缺點進行全面改善以利下次抽驗，蓋兩造間就施工規範之要求係屬全面性，每次驗收抽驗內容不同，一方面可節省驗收所花費之人力及時間（按系爭滑行道工程面積極廣，欲進行地毯式查驗，所耗不貲，應可理解。）又另一方面言，並未增加上訴人自始依契約所負之義務（按上訴人本即負有完成全面符合施工規範要求之工作之義務），亦難謂對上訴人有所不利。是以，上訴人爭執被上訴人驗收所列缺點均非前次要求改正事項，而係新提出之缺點云云，亦不足取。
四、如上所述，上訴人修理改善工程缺點，彙計工期既應依系爭工程合同第二十三條規定負逾期責任，則其逾期天數應予計算如下：
㈠八十五年二月廿七日初驗後，據驗收記錄上載，對於所發現之缺點，被上訴人應
允「由承商於十四日內改正妥後再行複驗」，就此十四日究應仍依系爭工程合同約定以「軍事工程契約工期工作天計算作業規定」計算「工作天」，抑以「日曆天」計算？兩造頗有爭執。查系爭工程合同本身就此一「給予改正期間」並無規定，但參酌八十五年六月廿六日正式驗收時所給十四日改正期間特於驗收記錄上載明「日曆天」，則該初驗之十四日改正期間既無相同之記載，尚不得為相同之解釋，而應回歸系爭工程合同第四條以「工作天」計算工程期限之方式，適用「軍事工程契約工期工作天計算作業規定」（原審重訴字卷第十四頁）加以計算，至正式驗收給予之十四日改正期間，依其記載文義為「日曆天」，則毋庸置疑。㈡上訴人申報完工並安排初驗前，共計使用二四八工作天，距合同所訂二五０工作
天之工程期限，尚餘二日，既仍屬原工程期限，亦應依「工作天」計算之。工程契約訂定工程期限（如本件工程為「二五０工作天」），主要考量工程繁簡難易及業主使用之需要，承商亦於考量其施作能力後，而予承諾簽約。但逾越工程期限後之日數，則應完全以業主之立場為考慮，蓋業主依其需要訂定工期，本以屆時不分晴雨或例假日與否，均得完全使用為目的。今既因承商違約逾期未能驗收完工，致生給付遲延，本「對於因不可抗力而生之損害，亦應負責」（民法第二百三十一條參照），自不得再以「工作天」計算逾期日數，而應依「日曆天」計算之，是上訴人此項主張，洵屬無據。
㈢本諸以上原則，並參考被上訴人提出且為上訴人所不爭執之晴雨表（原審重訴更
字卷第一六八頁）上載晴雨紀錄加以核算：八十五年二月廿七日初驗後十四工作天改正缺點至三月廿六日，加計上訴人餘留二工作天之工程期限，上訴人自四月十六日起開始逾期至六月五日止（依被告所提晴雨表說明謂六月六日完成初驗及九月九日完成正式驗收當日均不計入工期），共計逾期五十一日。八十五年六月廿六日正式驗收後十四日曆天改正缺點至七月十日屆滿，七月十一日起再計入逾期期間至九月八日止，共計逾期六十日，以上合計共逾期一一一日。
五、末查系爭工程合同第二十三條約定：「由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。」乃關於懲罰性違約金之約定。惟按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條定有明文，又「違約金之數額應以一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形酌定之。」亦經最高法院四十九年台上字第八０七號著有判例。查本件工程總工程款六千四百五十萬元計算違約金每日為六萬四千五百元，上訴人逾期竣工一百十一天，其應支付之違約金為七百十五萬九千五百元，已逾總工程款之一成，而系爭工程為被上訴人所屬新竹空軍機場之西滑行道兼供副跑道之用，該機場尚有其他滑行道及跑道可供使用，雖於軍事緊急狀況時，固對國軍戰備殊有影響，然究屬「抽象之損害」，被上訴人則迄未舉出有何實際損害發生，本院參酌系爭契約訂立暨履行期間社會經濟狀況，及各項造成遲延之原因等一切情狀，認本件違約金應酌減為每日二萬元為適當。則上訴人逾期完工，應支付被上訴人之違約金為二百二十二萬元。從而，上訴人請求確認被上訴人就兩造間於民國八十三年九月二十三日所簽訂之新竹基地之西滑行道整修工程合約〔正式名稱：空軍九八０七部隊西滑行道整修工程合同（合同編號柳滇五五二八號）〕對上訴人之罰款（按法律性質應為違約金）債權不存在，其金額在超過二百二十二萬元部分為有理由，應予准許，其餘未超過部分之債權仍屬存在，上訴人此部分之訴為無理由，應予駁回。
六、原審判決確認被上訴人對上訴人超過二百二十二萬元之罰款債權不存在，而為上訴人該部分勝訴之判決，並駁回上訴人其餘之訴，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 姜 素 娥法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日
書記官 林 初 枝