臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第四三六號
上 訴 人 丙○○上 訴 人 丁○○被 上訴人 乙○○
甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月三十日臺灣板橋地方法院八十六年重訴字第二九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
一、本件建商為仁富營造有限公司，被上訴人如主張分得之房屋坪數有不足，應向建商仁富營造有限公司請求。又被上訴人等如主張分配房屋係甲、乙、丙三方間之問題，而丙方有四人，丙方對甲、乙為不可分債權，其逕向上訴人二人提起本訴，即有當事人不適格之情形。
二、本件協議書，即使前案最高法院認定為贈與之性質，被上訴人之答辯亦不再主張以信託登記之土地為合建，而為贈與之主張，則依民法第四百零九條規定，被上訴人僅得請求交付贈與物或價金，不得請求利息或不履行之損害賠償。被上訴人提起本訴，請求損害賠償，已違背上開規定。
三、本件協議書分配房屋之面積係以建築執照所載為准，不包含地下室，且無分配土地之約定。
四、協議書第八條約定，甲、乙、丙三方與建方合建所取得之房屋先扣乙方做為老祖母與老祖父墓地費用。即應先扣一戶再分配，雖未約定具體坪數，上訴人等主張扣除面積最少的一戶，並非無理由。
五、上訴人於系爭第二期第二排之房屋仍保有以兒子名義為原起造人名義之二戶房屋，並未完全出售，如被上訴人依合建契約仍得向上訴人等請求，僅得依約請求給付房屋，不得請求損害賠償。
六、依台北縣政府函送之建造執照卷可以證明系爭合建契約之房屋分配坪數如左：依系爭合建契約記載合建分配房屋之坪數「以建築執照為准」。台北縣政府函送之建築執照有七六永建字第一○三號︵第一期︶、七八永建字第四五○號︵第二期︶，第二期是由第一期建築增建，核准建築之面積依該建築執照及面積計算表所示，依第五項後段約定，扣除地下室坪數為：第一期一，四九四、三坪。第二期一，○三八、五九坪。
七、被上訴人等依系爭合建契約得分配之總坪數為四００．四五三二坪，扣除林陳春桂3041建號坪數（34.6262坪）為三六五．八二七坪。
八、本件經函請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會再鑑定系爭應分配之建物及其基地，於八十二年間之市價各若干？依鑑定報告，系爭三十六戶房地之建物總坪數、總價、單價如下：
建物總坪數：一，二三五、三坪︵見報告第卅六頁︶建物總價：一七三，○八八，三四二元︵見報告第五頁︶建物平均單價：一四○，一一八元173,088,342元÷1,255.3=140,118元依協議書第六條約定，以平均價值計算，被上訴人等已分配之坪數為三九七．三七坪，已逾得分配之坪數。被上訴人等分得房屋之坪數並無不足。
九、依協議書之約定，被上訴人等僅能分得房屋，不包括基地，其取得之基地總價三七，二五八，○三二元，協議書並未約定由被上訴人等無償取得，上訴人得請求被上訴人等給付取得該基地之地價。假設被上訴人等主張之計算方法為有理由，上訴人有賠償房屋坪數不足之損害債務存在，上訴人等主張以上開基地總價之債權抵銷亦已消滅。
十、上訴人等贈與被上訴人等之房屋坪數，縱有坪數不足之瑕疵，依民法第四百十一條規定，上訴人等亦不負擔保責任。
十一、依協議書第十條規定，上訴人丙○○所取得房屋，不限於第二期第二排，上訴人丙○○亦無給付不能之情形，被上訴人等亦不得請求損害賠償。
十二、至被上訴人等主張依協議書第十條約定，上訴人丙○○另贈與丙方九○坪，扣除陳滿雄、陳德欽欠款三，○○五，八○○元、甲○○欠款一，三○○，○○○元，按房價每坪十萬元折算三○．○八五坪及一三坪，剩四六、九四二坪，已以上開超過之四四、八三○六坪給付，僅差丙方二、一一一四坪，以土地價款抵付，足足有餘。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：建物測量成果圖四件。台北縣稅捐稽徵處中和分處函附房屋現值評定明細表影本一件。台北縣中和地政事務所地價證明一件。建造執照影本二件、台北縣政府建造執照案卷內影印之面積計算表一件。台北縣政府建造執照案卷影印之起造人名冊一件、所有權狀影本三件。建造執照影本及鈞院向台北縣政府工務局調閱之卷宗內影印之使用執照申請書影本。鈞院向台北市政府工務局調閱之卷宗內，第二期建造執照申請書影本一件。並聲請向台北縣政府工務局調柒陸永建字第一０三號及柒捌永建字第四五０號建造執照全卷。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、協議書之丙方係可分債權，四人各四分之一。
二、本訴訟之前提要件，即上訴人等對被上訴人等負有移轉所有權之義務及其範圍，業經板橋地方法院八十二年重訴字第一三八號乙案審理完畢確定在案。鈞院似亦應以前揭判決所確定之事實為先決問題，而逕就本案加以審理。
三、本件被上訴人就系爭土地本無所有權，惟因被上訴人乙○○及訴外人陳三吉於系爭土地上原建有舊屋，計有六戶，佔據絕大部分第二期土地，上訴人等為順利改建，乃與被上訴人及訴外人簽訂協議書，否則該第二期房屋將無法興建，故該協議書之性質為「和解」之性質。
四、上訴人稱被上訴人等僅能分得房屋，不包括基地。上訴人得請求被上訴人給付取得該地之地價或主張抵銷等語云云。惟查，被上訴人得分配該等房屋之基地乃係經由前案確定判決所加以確認，上訴人如何得主張被上訴人給付該地之地價甚或主張抵銷。
參、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、被上訴人主張：緣兩造及訴外人陳三吉、陳滿雄等人於七十七年十一月十二日訂立協議書，以上訴人丁○○為甲方，上訴人丙○○為乙方，被上訴人陳德欽、甲○○及訴外人陳三吉、陳滿雄等四人為丙方。協議書第一條約定「永和市○○段
二三一、二二一地號第一期工程丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之一，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之一」，第二條約定：「永和市○○段○○○號第一期工程，丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之二，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之二（即六分之四）」，第四條約定「丙方所分得的坪數皆由第二期房屋工程完成時取得」，第五條約定「丙方取得第二期工程車位四位」，第六條約定「丙方依所得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之，其餘以第二期第二排分配之」，第十一條約定「丙方須須將分得房屋乙戶給予訴外人林陳春桂。」。另第十條約定「乙方所取得房屋提出九十坪給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之。」。茲第一期房屋於七十八年四月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段○○巷○弄○號一樓至七樓，同段六弄三號一樓至七樓，同段六弄五號一樓至七樓，同段六弄七號一樓至七樓，同段八號一樓至七樓及同段十號一樓至七樓等四十八戶，所建房屋登記面積坪數合計達一七五七點九四六七坪（見原判決附表一）；第二期房屋於八十一年十一月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段○○巷○弄○○號一樓至七樓，同段六弄十三號一樓至七樓，同段十四號二樓至七樓，同段十六號二樓至七樓，同段十六號三樓之一至六樓之一及同段十二號、十四號、十六號、十八號、二十號等三十六戶，所建房屋登記面積坪數合計達一二三五‧二六八七坪（見原判決附表二）。系爭房屋第一期及第二期皆以永和市○○段二二一、二三一、
二二四、二二二之一、二二二之二、一七八之二等六筆土地為基築基地（面積依序為一四三一平方公尺、三八八平方公尺、八六平方公尺、四一平方公尺、五平方公尺、二四平方公尺，合計一九七五平方公尺，約五九七．四三七五坪）。則依前項所述，第一期所建每平方公尺合建坪數比為二．九四二五（1757.9467/59
7.4375=2.9425），第二期所建每平方公尺可建坪數比為二．○六七六（即1235.2687/597.4375= 2.0676)。依協議書第一條約定，丙方（即被上訴人與訴外人陳三吉、陳滿雄）就係爭二二一、二三一兩筆土地可得分配第一期房屋坪數為二四二‧八六五五坪，第二期房屋坪數為一八九‧六一五三坪；依協議書第二條約定，丙方就二二四地號土地可得分配第一期房屋坪數為二二．九六四七坪，第二期房屋坪數為一七．九二九五坪，上開合計丙方可分得系爭所建房屋坪數為四七三．三七五坪，扣除分配予林陳春桂之建號三０四一號建物三四．六二六二坪，丙方四人各人可得坪數為一０九．六八七二坪（見原判決附表三）。茲上訴人除將建號三０一八、三０一九建物所有權及建號三００五建物持分移轉登記予陳德欽；將三０三八、三０四０建號建物所有權及三００五建號建物持分移轉登記予甲○○（含其指定之陳文杰、陳其華）外，卻拒絕交付前述房屋所有權狀，並拒絕移轉系爭房屋之土地持分，經被上訴人另案起訴請求上訴人等交付房屋所有權狀，並移轉各該房屋之土地持分，及交付車位、車位建物持分等，獲勝訴判決（原法院八十二年度重訴字第一三八號、本院八十二年重上字第三五八號、最高法院八十四年度台上字第一九六五號、本院八十四年度重上更（一）字第一三八號）。茲扣除上開被上訴人已分配之房屋，陳德欽尚可向上訴人請求之坪數為五三．四三二六坪；被上訴人甲○○尚可請求之坪數為四０．三七四三坪（計算式見原判決附表三）。另依協議書第十條約定，被上訴人陳德欽可向乙方（即上訴人丙○○）請求七．四七０九坪；被上訴人甲○○可向上訴人丙○○請求九．五坪。又系爭房屋經原審鑑定結果每建坪（含土地、建物）平均價值為二十四萬二千二百十一元。茲因第二期第二排房屋（即門牌號碼：秀朗路二段二四巷六弄十一號一至七樓及同巷弄十三號一至七樓）已無上訴人之所有權，上訴人已陷於給付不能，爰依民法第二百二十六條第一項規定請求：⑴、上訴人丙○○、丁○○給付陳德欽一千二百九十四萬一千九百六十三元（53.4326* 242211=00000000）。⑵、上訴人丙○○、丁○○給付甲○○九百七十七萬九千一百元（40.3743*242211=0000000）。⑶、上訴人丙○○給付陳德欽一百八十萬九千五百三十四元（7.4709*242211=0000000)。⑷、上訴人丙○○給付甲○○二百三十萬一千零四元（9.5*242211=0000000）。暨均自八十二年一月一日起之依法定利率計算之遲延利息。（被上訴人逾上開部分之請求，業經原審判決敗訴確定。）被上訴人對兩造及訴外人陳三吉、陳滿雄等人於七十七年十一月十二日訂立協議書，協議書第一條約定「永和市○○段二三一、二二一地號第一期工程丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之一，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之一」，第二條約定：「永和市○○段○○○號第一期工程，丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之二，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之二」等情不爭執。惟以本件建商係仁富營造有限公司，被上訴人分得之房屋坪數如有不足，應向仁富營造有限公司請求；又本協議書丙方共計四人，為不可分債權，如被上訴人等分配之坪數較少，乃其內部之事，與上訴人無關，其對上訴人提起本件訴訟，當事人不適格。被上訴人提起之另案訴訟（原法院八十二年度重訴字第一三八號乙案）就系爭協議書認定之法律關係對本件無拘束力。本件協議書約定「今協議房屋分配事項如下：（以建築執照為準）」，且協議書第五條約定丙方除取得第二期工程車位四位，其餘第一期、第二期地下室所有權歸甲、乙方」，又第八條約定「甲、乙、丙三方與建商合建房屋，所取得房屋先扣乙戶做為老祖母老祖父墓地費用」，是本件分配房屋係以「建築執照」為準，而非依建物登記面積計算，且地下室除四個車位外，依此計算丙方可得分配之坪數為四
００．四五三二坪，扣除林陳春桂之建號三０四一坪數三四．六二六二坪後為三
六五．八二七坪。另協議書第十三條約定「房屋分配所得坪數均以一至七樓總平均價值計算之」。依鑑定報告所示，系爭建物每坪單價為一十四萬零一百一十八元，本件申請建造執照時，丙方已就分配之房屋達成協議，各就分得之房屋指定起造人名義，丙方分得部分之價值為五千五百八十三萬六千八百零七元，折算為三百九十八．四九八四坪，已逾丙方可得分配之坪數，被上訴人等分配之房屋坪數並無不足。又上訴人等贈與被上訴人等之房屋坪數縱有坪數不足之瑕疵，依民法第四百十一條規定亦不負擔保責任。又上訴人等於系爭第二期第二排房屋仍保有以兒子名義為原始起造人之二戶房屋，並無給付不能之情，如被上訴人依合建契約仍得向上訴人請求，僅得依約請求給付房屋，不得請求損害賠償。又依協議書約定，被上訴人等僅能分得房屋，不包括基地，若有房屋坪數不足之情，被上訴人亦僅得請求房屋之損害賠償，不得請求基地之損害賠償。又被上訴人已取得之基地總價為三千七百二十五萬八千零三十二元，上訴人得請求被上訴人等給付取得該基地之地價，若上訴人有賠償房屋坪數不足之損害賠償債務存在，上訴人等主張以被上訴人所負基地總價債務抵銷之。
上訴人丙○○另以協議書第十條其性質明顯屬贈與，則依修正前民法第四０七條規定，應認在未為不動產移轉登記前，贈與應為無效；又第十條約定「丙○○取得房屋提出九十坪給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之」，並未約定以第二期第二排房屋給付之，上訴人丙○○所取得房屋，不限於第二期第二排，上訴人丙○○並無給付不能之情；又依第十條約定扣除陳滿雄、陳德欽欠款三百萬五千八百元，甲○○欠款一百三十萬元，按房價每坪十萬元折算三０．０八五坪及十三坪，剩四六．九四二坪，以被上訴人等已超分得之前開房屋坪數部分抵付，丙○○僅差丙方二．一一一四坪，以丙方應付土地價款抵付，足足有餘等語資為抗辯。
二、被上訴人主張兩造及訴外人陳三吉、陳滿雄等人於七十七年十一月十二日訂立協議書，以上訴人丁○○為甲方，上訴人丙○○為乙方，被上訴人陳德欽、甲○○及訴外人陳三吉、陳滿雄等四人為丙方。協議書第一條約定「永和市○○段二三
一、二二一地號第一期工程丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之一，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之一」，第二條約定：「永和市○○段○○○號第一期工程，丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之二，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之二（即六分之四）」，第四條約定「丙方所分得的坪數皆由第二期房屋工程完成時取得」，第五條約定「丙方取得第二期工程車位四位」，第六條約定「丙方依所得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之，其餘以第二期第二排分配之」，第十一條約定「丙方須將分得房屋乙戶給予訴外人林陳春桂。」，第十條約定「乙方所取得房屋提出九十坪給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之。」。第一期房屋於七十八年四月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段○○巷○弄○號一樓至七樓，同段六弄三號一樓至七樓，同段六弄五號一樓至七樓，同段六弄七號一樓至七樓，同段八號一樓至七樓及同段十號一樓至七樓等四十八戶，所建房屋登記面積坪數合計達一七五七點九四六七坪（見原判決附表一）；第二期房屋於八十一年十一月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段○○巷○弄○○號一樓至七樓，同段六弄十三號一樓至七樓，同段十四號二樓至七樓，同段十六號二樓至七樓，同段十六號三樓之一至六樓之一及同段十二號、十四號、十六號、十八號、二十號等三十六戶，所建房屋登記面積坪數合計達一二三五‧二六八七坪（見原判決附表二）。系爭房屋第一期及第二期皆以永和市○○段二二一、二三一、二二四、二二二之一、二二二之二、一七八之二等六筆土地為建築基地（面積依序為一四三一平方公尺、三八八平方公尺、八六平方公尺、四一平方公尺、五平方公尺、二四平方公尺，合計一九七五平方公尺，約五九七．四三七五坪）等情，業據提出協議書為據，且為上訴人所不爭執，並有財團法人中華民國企業技術鑑定委員會八十八年三月十六日報告書所附土地、建物登記簿謄本可按，堪認為真正。
三、被上訴人主張依系爭協議書文義，兩造房屋（含基地）之分配係以地政機關登記之建物總面積（含地下室）為分配依據，又丙方之四人（甲○○、陳德欽、陳三吉、陳滿雄）為可分之債，四人權利各四分之一。依此計算，丙方（即被上訴人與訴外人陳三吉、陳滿雄）就係爭二二一、二三一兩筆土地可得分配第一期房屋坪數為二四二‧八六五五坪，第二期房屋坪數為一八九‧六一五三坪；就二二四地號土地可得分配第一期房屋坪數為二二．九六四七坪，第二期房屋坪數為一七．九二九五坪，上開合計丙方可分得系爭所建房屋坪數為四七三．三七五坪，扣除分配予林陳春桂之建號三０四一號建物三四．六二六二坪，丙方甲○○、陳德欽、陳三吉、陳滿雄四人各人可得坪數為一０九．六八七二坪（見原判決附表三）。上訴人僅將建號三０一八、三０一九所有權及建號三００五持分移轉登記予陳德欽；將三０三八、三０四０建號所有權及三００五建號持分移轉登記予甲○○（含其指定之陳文杰、陳其華），其餘均未依約給付，茲扣除上開被上訴人已分配之房屋，陳德欽尚可向上訴人請求之坪數為五三．四三二六坪；被上訴人甲○○尚可請求之坪數為四０．三七四三坪（計算式見原判決附表三）。茲因第二期第二排房屋已無上訴人之所有權，上訴人已陷於給付不能，系爭房屋經鑑定結果每建坪（含土地、建物）為二十四萬二千二百十一元。爰依民法第二百二十六條第一項規定請求⑴、上訴人丙○○、丁○○給付陳德欽一千二百九十四萬一千九百六十三元。⑵、上訴人丙○○、丁○○給付甲○○ 九百七十七萬九千一百元及遲延利息。上訴人則否認被上訴人之主張為真正，並以上開情詞置辯。經查：
１、
⑴、本件協議書開宗明義載明「立協議書人丁○○（甲方）丙○○（乙方）甲○○、
陳德欽、陳三吉、陳滿雄（丙方）今協議房屋合建分配事項如下：（以建築執照為准（準））。協議書第一條約定「永和市○○段二三一、二二一地號第一期工程丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之一，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之一」，第二條約定：「永和市○○段○○○號第一期工程，丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之二，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之二（即六分之四）」，第三條約定「永和市○○段二二二之一、二二二之二、一七八之二此三筆土地為丁○○、丙○○所有，可建坪數分得與丙方無關。」，第四條約定「丙方所分得的坪數皆由第二期房屋工程完成時取得」，第五條約定「丙方取得第二期工程車位四位，其餘第一期、第二期地下室所有權歸甲、乙兩方所有」，第六條約定「丙方依所得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之，其餘以第二期第二排分配之」，第七條約定「甲、乙、丙三方按照各自取得房屋繳納契稅、增值稅及代書費與一切規費」，第八條約定「甲、乙、丙三方與建商合建房屋所取得房屋先扣乙戶做為老祖母、老祖父墓地費用。」，第十二條約定「甲、乙二方土地增值稅可辦自用住宅稅率與丙方無關。」，第十三條約定「房屋分配，所得坪數均以一至七樓總平均價值計算之。」，第十四條約定「第二期工程地上物拆除後，此協議書生效。」，第十五條約定「以上一式三份，甲乙丙三方各執一份，恐口無憑，特立此據。」（見原審卷第
十一、十二頁）。
⑵、系爭協議書之丙方即被上訴人及陳三吉、陳滿雄就系爭建物之基地即上開永和市
○○段二二一、二三一、二二四、二二二之一、二二二之二、一七八之二等六筆土地並無權利，惟因被上訴人陳德欽及陳三吉於系爭土地居住之舊屋，佔據絕大部分第二期土地，上訴人等為順利改建，乃於七十七年十一月十二日與丙方簽訂協議書，此為被上訴人所不爭執（見本院卷第二冊第三三０頁、第一０七、一０八頁）。
⑶、被上訴人丁○○本人於本院陳述「（問：協議書是不是只有協議房屋合建分配，
有無提到基地部分？）是的，只有提到房屋的分配。」（見本院卷第一冊第六九頁）。
⑷、證人許文弘（即上訴人丙○○之女婿，本件協議書執筆人）證述「七十七年十一
月十二日的協議書是我執筆，當時只就房屋部分來協議，沒有談到土地部分的分配問題。第七點稅捐部分是指各自取得房屋的部分，土地部分是寫在第十二點，房屋是指原有的三合院改成大樓，房屋增多了就會有增值稅的問題，怕政府以後就房屋會有增值稅，所以預防這個才寫了第七點，後來我們的房屋也被政府核算了百分之七的稅，…。第十三點是指以拿到坪數，再以平均價值來算。…。第八點是三個人（三方）合拿一戶出來，做為老祖母奉祀費用。…。當時建築執照已申請，還沒核下來，是以建築執照為準，…，是以建築執照核准的面積來算。…，第一、二點是分地面上的房子，地面是與地下室分開來算，被上訴人只分到地下的四個車位，其他的是歸上訴人。寫協議書時第一期快完工，第一期的起造人就分給甲乙兩方，第一期被上訴人要分得的部分就算第二期起造人名義分給被上訴人，當時沒有算得很精細，是大約算。」（見本院卷第一冊第一五六、一五七頁）。「建築執照登記起造人名義時只有概略算，是我算的，我給他們（指丙方）這個數據，他們再去協調。」，「（問：第十三條的平均價值真意是建物平均價，還是包括房屋及土地平均價？當初只有就房屋拆起來改建，應該是一到七樓房屋的平均價。」（見本院卷第二冊第二一八頁、二一九頁）。
雖被上訴人爭執證人許文弘為上訴人丙○○之女婿，認其證言不足採。按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬，親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院五十三年台上字第二六七三號判例意旨參照）。查證人許文弘係本件協議書執筆人，就此協議書之真意乃最為清楚，且其所述，與協議書之文義並無畸異，且被上訴人陳德欽本人亦謂甲、乙、丙三方僅就房屋分配為協議。是自不得以證人許文弘為上訴人丙○○之女婿，而認其證言不足採。
⑸、本件協議書丙方就第二期房屋部分所列起造人情形如下：建號三０一八（陳德欽
）、建號三０一九（陳德欽）、建號三０三八（甲○○指定之陳其華）、建號三０四０（甲○○指定之陳文杰）、建號三０二九（陳三吉）、建號三０三０（陳三吉）、建號三０三七（陳滿雄）、建號三０三五（陳滿雄指定之陳光榮）、建號三０三六（陳滿雄指定之陳光榮）、建號三０四一（林陳春桂）。另第一期建號二八六六之起造人為陳三吉指定之陳翠華。有建物謄本可按，且為兩造所不爭執。
⑸、兩造就協議書第六條、第十三條所指之「總平均價值」均同意以第二期之總平均
價值計算（見本院卷第二冊第一０三頁）。雖被上訴人嗣認應以第二期第二排房屋計算（見本院卷第二冊第二五五頁），顯係其認鑑定報告對其不利而更改先前之主張，自不足採。
⑹、協議書第八條固約定「甲、乙、丙三方與建商合建房屋所取得房屋先扣乙戶做為
老祖母老祖父墓地費用」，惟兩造並未約定所扣面積。雖上訴人主張扣最小一戶，惟本件兩造協議書第一、二條係就二三一、二二一、二二四地號可建面積依建造執照所載為準。並未就每戶面積為記載，是即無從認定最小一戶面積為若干，上訴人亦未就最小一戶面積應為若干為舉證，則即無從預先扣除，是此條約定，亦俟甲、乙、丙三方確認後再行主張。
⑺、是綜上所述，本件協議書之甲、乙、丙三方，僅就「房屋」部分協議分配，而未
及於「房屋」之「基地」。又丙方可得分配房屋之面積係以「建築執照」所載為準，並限於地面部分。至地下室部分，除於第二期部分分配予丙方四個車位外，其餘第一、二期之地下室所有權均歸甲、乙方所有，與丙方無涉，即不計入丙方分配之面積。又丙方所分配房屋之總價值應以其可得分配之面積，按第二期房屋之總平均價值計算。又系爭協議書丙方分得之房屋，均由丙方四人及應由丙方取得一戶之林陳春桂各自指定起造人名義，且四人已分得建物之價值並不相同（見後述：甲○○分得之建號三０三八、三０四０價值為一千二百二十萬四千九百三十八元；陳德欽分得之建號三０一八、三０一九價值為一千四百五十六萬七千九百零五元；陳三吉分得之三０二九、三０三０部分價值為八百四十萬五千九百八十七元，另有第一期之二八六六建號建物；陳滿雄分得之建號三０三七、三０三
五、三０三六價值為一千二百六十萬七千三百七十元。），是顯丙方四人對甲、乙之債權並非為四人各四分之一，而協議書內亦未約定丙方四人之債權比例各如何，則堪認丙方四人對甲、乙方之債權非可分債權，而為不可分債權，至丙方四人內部間如何分配則與甲、乙方無涉。
⑻、雖被上訴人以上訴人爭執之協議是否以建築執照為準，可否分配土地，分配坪數
是否包含地下室，乃至於協議書之性質等，已經另案（原法院八十二年度重訴字第一三八號乙案）判決確定，皆屬既判力之積極作用及爭點效之範圍所及，實已不容許上訴人加以爭執等語。
查被上訴人甲○○、陳德欽、陳三吉於另案係依協議書請求上訴人交付已登記被上訴人名義（含其指定之第三人）房屋及建物所有權狀，並請求移轉登記其名義（含其指定之第三人）建物之基地所有權應有部分，暨請求移轉四個車位之建物所有權應有部分（見本院卷第二冊第三四至八二頁）。而被上訴人於本件係依給付不能之法律關係請求損害賠償，是自難認被上訴人此部分主張有理。
２、
⑴、本件依建造執照計算第一期可建坪數為一四九四．三坪，第二期可建面積為一０
三八．五九坪（詳如本判決附表一所示），有建造執照可按（見本院卷第二冊第
一七四、一七五頁）。
⑵、本件建物基地包括二三一、二二一、二二四、二二二之一、二二二之二、一七八
之二陸筆土地，面積合計為一九七五平方公尺，約五九七．四三七五坪，已如上述。又本件第一期列為分配基準之工程總坪數為一四九四．三坪，第二期為分配基準之工程總坪數為一０三八．五九坪。則依此計算，第一期每坪土地所建建物比數為二．五０一一（1494.2/597.4375=2.5011）。第二期每坪土地所建建物比數為一．七三八四（1038.59/597.4375＝1.7384）。
⑶、二三一、二二一地號土地面積依序為一四三一平方公尺、三八八平方公尺，合計
一八一七平方公尺，約五五０．二四七五坪。該二筆土地所建建物，第一期面積應為一三七六．二二四坪（550.2475*2.5011=1376.224），第二期面積應為九五
六．五五０三坪（550.2475*2.0676＝956.5503）。依協議書第一條約定，丙方可得第一期可建坪數百分之四十五之三分之一即為二０六．四三三六坪（1376.224*45/100*1/3=206.4336）；可得第二期可建坪數百分之五十的三分之一即為一五九．四二五０坪（956.5503*50/100*1/3=159.4250）。
⑷、二二四地號土地面積為八六平方公尺，約為二六．０一五坪。該筆土地所建建物
，第一期面積應為六五．０六六一坪（26.015*2.5011＝65.0661）。第二期面積應為四五．二二四五坪（26.015*1.7384=45.2245）。
依協議書第二條約定，丙方可得第一期可建坪數百分之四十五之三分之二即為一
九．五一九八坪（65.0661*45/100*2/3＝19.5198） 。可得第二期可建坪數百分之五十之三分之二即為一五．０七四八坪（45.2245*50/100*2/3=15.0748）。
⑸、丙方可分配之總坪數為四００．四五三二坪。
（206.4336+159.4250+19.5198+15.0748=400.4532）
⑹、本院囑託原審鑑定人中華民國企業技術鑑定委員會就系爭第二期三十六戶建物及
其基地鑑定各該建物及其基地於八十二年間價值各為若干？鑑定結果為系爭第二期三十六戶建物總坪數為一二三五．三坪（見九十年六月五日鑑定報告第三六頁），建物總價為000000000元（見同上鑑定報告第五頁），則建物每坪平均價值為一四０一一八元。依此計算，丙方可分配建物之總價值為五千六百一十一萬零七百零一元（400.4532*140118=00000000）。
３、
⑴、被上訴人主張本件丙方已分配房屋為建號三０一八（陳德欽）、三０一九（陳德
欽）、三０三八（甲○○指定之陳其華）、三０四０（甲○○指定之陳文杰）、三０二九（陳三吉）、三０三０（陳三吉）、三０三七（陳滿雄）、三０三五（陳滿雄指定之陳光榮）、三０三六（陳滿雄指定之陳光榮）、二八六六（陳三吉指定之陳翠華，第一期一樓）及建號三０四一（林陳春桂）暨公共設施所有權應有部分。
另丙方已取得第二期工程之地下車位四個。為被上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之分配表（原審卷第八七頁）、建物所有權狀影本（本院卷第二冊第一一八至一三七頁）及上訴人提出之本院八十四年度重上更（一）字第一三八號判決（原審卷第三七頁）可按。
⑵、丙方已分配之第二期建號三０一八、三０一九、三０二九、三０三０、三０三八
、三０四０、三０三七、三０三五、三０三六及三０四一建物（含公共設施）價值依序為0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元，總價值為五千一百九十九萬零八百零三元（見九十年五月六日鑑定報告書第四、五頁）。
⑶、另依協議書第六條約定「丙方依所得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均
價格計算之。其餘以第二期第二排分配之」。惟丙方陳三吉指定之陳翠華受配第一期之建號二八六六建物（門牌：秀朗路二段二四巷六弄一號一樓），顯係經陳三吉同意，則自不得以該二八六六建號建物係第一期而不列入丙方分配部分。第二八六六建號建物其價值依鑑定報告相同法方換算應為八百零五萬零六百零七元。（按：鑑定報告係以房地結合体總價扣土地總價值，為該建號建物總價。又鑑定報告認秀朗路二段二四巷六弄一樓房屋每建坪單價為三四七一九０元，土地每坪單價為六二００００元，見九十年六月五日報告書第二頁、三七頁。二八六六建號總面積為三四．０五坪，持分土地面積為六．０八二六坪，則其房地總價為347109*34.05＝00000000元，土地總價款為6.0826坪*620000=0000000元 ，其房屋總價應為00000000-0000000=0000000元。）
⑷、依上所述，丙方已分得之建物總價值為六千零四萬一千四百一十元。
（00000000+0000000＝00000000）。已逾依協議書可得分配之總價值五千六百一十一萬零七百零一元。則被上訴人即不得以其依協議書第一、二條分配之坪數不足，上訴人已無第二期第二排之房屋，陷於給付不能，請求損害賠償。
⑸、縱認丙方陳三吉指定之陳翠華受配第一期之建號二八六六建物非本件協議書分配
範圍，則扣除該二八六六建物，丙方已分配建物價值為五千一百九十九萬零八百零三元，與應分配之總價值五千六百一十一萬零七百零一元，相差四百一十一萬九千八百九十八元。惟本件丙方四人為不可分債權，被上訴人陳德欽、甲○○兩人亦不得逕提起本件訴訟，請求上訴人賠償。
四、被上訴人另主張依協議書第十條約定，被上訴人陳德欽可向乙方（即丙○○）請求七．四七０九坪（90/4-30.0581/2＝7.4709）；被上訴人甲○○可向丙○○請求九．五坪（90/4-13＝9.5）。又系爭房屋經鑑定結果每坪（含土地、建物）為二十四萬二千二百十一元。茲因第二期第二排房屋已無上訴人之所有權，上訴人已陷於給付不能，爰依民法第二百二十六條第一項規定請求⑴上訴人丙○○給付陳德欽一百八十萬九千五百三十四元（7.4709*242211=0000000)。⑵、上訴人丙○○給付甲○○二百三十萬一千零四元（9.5*242211=0000000）。及均自八十二年一月一日起之依法定利率計算之遲延利息。上訴人丙○○則否認之，並以前揭情詞置辯。經查：
１、按協議書第十條約定「乙方（即丙○○）所取得房屋提出九十坪，給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之。丙方因積欠乙方如下：①陳滿雄、陳德欽欠乙方300.58萬，今以每坪10萬元計算之，扣坪數30.0581 坪予乙方。②甲○○欠乙方130 萬元，於七十七年十一月十七日之前償還乙方，否則以每坪10萬元計算之，扣坪數13坪還予乙方。」。
２、查協議書第十條並未約定乙方應以第二期第二排房屋給付之，且協議書載明「以第二期一程一至七樓總平均價值計算之」，是堪認乙方並無以第二期第二排房屋給付之義務，而乙方就第二期仍有建號三０一七號（門牌號碼；秀朗路二段一八號）建物所有權，此為被上訴人所不爭執（見原審卷第一六五頁背面）。
３、從而，被上訴人以上訴人丙○○依協議書第十條應履行之義務，已陷給付不能，應賠償其損害為由，請求上訴人丙○○應給付被上訴人陳德欽一百八十萬九千五百三十四元及遲延利息；應給付被上訴人甲○○二百三十萬一千零四元及遲延利息，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人主張為不足採，上訴人之抗辯尚屬可信。從而被上訴人本於給付不能之法律關係，請求上訴人丁○○、丙○○給付⑴、被上訴人陳德欽一千二百九十四萬一千九百六十三元。⑵、被上訴人甲○○ 九百七十七萬九千一百元；請求上訴人丙○○給付⑴、被上訴人陳德欽一百八十萬九千五百三十四元。被上訴人甲○○二百三十萬一千零四元。暨均自八十二年一月一日起之依法定利率計算之遲延利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 七 日
書記官 邵 淑 津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。