臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第四三二號
上 訴 人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 李文雄訴訟代理人 劉明娟
蔡志明陳鎮廷被 上訴 人 甲○○○訴訟代理人 張睿文律師
李中卿律師右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十日臺灣桃園地方法院八十七年度重訴字第二一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）被上訴人不因民法親屬編施行法第六條之一後段規定之一年期間經過而取得系爭標的物之所有權。夫妻於婚姻關係存續中以妻之名義在七十四年六月四日以前取得之不動產，依當時適用之民法第一千零十六條規定，為聯合財產。如夫之債權人認此財產係夫所有，聲請法院強制執行予以查封，而妻主張係其所有，提起第三人異議之訴，法院應適用取得當時之民法之規定，查明其所有權之歸屬，資為判斷之依據，上開已被法院查封之妻名義之不動產，於八十五年九月二十五日增訂之民法親屬編施行法第六條之一公布實施之後，夫無論為重新認定屬妻所有之積極行為，或不為重新認定屬夫所有之消極行為，致仍登記為妻名義者，如有此增訂法律規定之適用，而認係妻有，妻得提起第三人異議之訴，則有礙執行效果，查封登記之公信力必遭破壞，而影響於夫之債權人之權益，自與立法之目的有違，允非可取。故應認此增訂之法律施行後，在緩衝之一年期間或之前已被查封之夫妻聯合財產，仍應依當時適用之民法，定其所有權之歸屬，不能依此增訂之法律逕認於緩衝期間屆滿後，仍登記為妻名義之不動產係妻所有。此有最高法院八十七年台上字第二三一六號判決、八十七年度台上字第二八八一號判決可供參考。
（二）按修正前土地法第三十條規定∣私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。上訴人前已於八十九年二月二十五日補提上訴理由狀敘及。故農地之買賣或承受，其買受人或承受人需有自耕能力，否則依民法第二百四十六條第一項規定，其所訂定之契約無效，且依民法第七十一條規定，無效之法律行為係自始確定不生效力。因此，系爭標的物雖被上訴人主張係由其夫陳澄晴所贈與，惟被上訴人並無自耕能力，贈與契約係自始確定不生效力，被上訴人甲○○○並未取得系爭標的之所有權。
（三）有關自耕能力有無之認定：
１、所謂自耕能力依土地法第六條規定，係指自任耕作者而言，其為維持一家生活直接經營耕作者，以自耕論。惟依最高法院七十八年四月二十六日第十次民事庭會議決議（證四）認為，所謂能自耕係指狹義之自耕，專指能自認耕作之自然人而言，並不包括土地法第六條後段之「準自耕」在內。
２、另主管機關依「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」所核發之自耕能力證明書，依該注意事項第二點規定，係用以辦理移轉登記而已（證五）。因此，學者認自耕能力與自耕能力證明書不同，以有無自耕能力證明書來判定是否有自耕能力，即有爭議（證六）。有關自耕能力之有無及農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定之問題，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力為實體之認定。本件訴外人陳澄晴於準備程序結證，「因我太太跟我抱怨她什麼都沒有，所以我把這幾筆土地過她名下贈與給她」、「（問：你買土地做何用？）我那時向功學社買一大片土地要來蓋房子，屬建地的部分蓋房子銷售，本件的土地因為是農地不能蓋房子所以贈與我太太」。因此可知，被上訴人甲○○○主觀上之目的，並不在於取得系爭土地後自任耕作，而只係以取得系爭土地之所有權為目的。就客觀之事實而言，被上訴人為取得系爭土地之所有權，於七十三年四月九日將戶籍由台北市北投區大屯里遷出，並於七十三年四月十一日遷入中壢市功學社新村，遷入後第十二日起即行辦理相關文件資料之變更，以便將系爭土地所有權登記為其所有，並於職業變更為自耕農後，將戶籍遷回台北市北投區大屯里。而且由七十三年五月三十日起依戶籍資料所示，被上訴人並未再將戶籍遷入中壢市。因此，被上訴人客觀上並無自任耕作之事實，另被上訴人之住所與所承受之農地距離甚遠，自為耕作亦有困難。被上訴人再主張系爭土地之拍賣公告，並未限定投標人應具自耕能力，用以推定被上訴人於七十三年五月為移轉登記時，亦不須具有自耕能力一節，不僅比較之時點有誤，而且依臺灣桃園地方法院八十七年十二月一日之拍賣公告所示，投標人應具有自耕能力。被上訴人依此主張於七十三年五月為移轉登記當時，不須具有自耕能力，顯係毫無根據。
（四）桃園縣政府八十九年五月八日八九府地籍字第０八七三六九函，稱系爭土地為修正前農業發展條例之耕地，則該耕地之承受人依修正前土地法第三十條規定，自應以能自耕者為限。另依都市計畫法第四十二條、第四十八條規定，可知道路用地、兒童遊戲場係屬公共設施用地，並未強制規定劃歸公共設施用地之分割或徵收之作為期限。被上訴人稱有無自耕能力之主張，實屬無益，亦不足採。緣被上訴人之夫陳澄晴與其前手間之法律關係如何、被上訴人之夫陳澄晴如何取得自耕能力證明，用以辦理土地所有權移轉並非本件之爭點，於本案應無審查之必要。退步言之，倘認被上訴人之夫陳澄晴亦係無自耕能力，其亦未取得系爭土地之所有權，則被上訴人實無從主張系爭土地係由其夫陳澄晴所贈與，其提起本件第三人異議之訴，即屬無權利保護之必要。
（五）另被上訴人主張依民法第二百四十六條第一項但書之規定，被上訴人與其夫間之贈與契約仍然有效，於法並無根據∣按給付之障礙不能於訂約時預期其可除去，即非可視為一時不能者，於契約成立後縱其障礙消除，原則上不能補正無效之契約使為有效，此有最高法院六十六年台上字第二六五五號判例可資參照。查被上訴人與其夫於訂立贈與契約當時並不認為有不能之情形∣此觀當事人間已辦妥所有權之移轉登記可得證明∣自無預期不能之情形除去後方為給付之約定，另被上訴人與其夫豈能預期於訂定贈與契約十六年後政府之農地政策將大幅放寬？此亦與常情不符。
三、證據：除援用原審提出者外，補提修正前自耕能力證明書之申請及核發注意事項影本一份。講師吳光陸論著影本一份。甲○○○戶籍變動情形說明及其戶籍謄本影本六份。臺灣桃園地方法院之拍賣公告影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）原第一審法院所為七十四年民執全字第三四八號假扣押查封顯有錯誤。系爭土地遭上訴人即被告於民國七十四年三月二十三日假扣押查封時，其地號為中壢市○○○○段○○○○號，嗣民國七十九年五月二日因地籍圖重測，其地號變更為中壢市○○段○○○號，嗣復於民國七十九年七月五日因逕為分割增加中壢市○○段六四二之一、六四二之二、六四二之三及六四二之四等地號，故現執行如原審起訴狀附表所示之五筆地號。再查，系爭土地係於「民國七十二年三月十日」由被上訴人之夫即陳澄晴向訴外人李後容買賣取得，嗣於「民國七十三年五月二十一日」始由陳澄晴「贈與登記」予被上訴人甲○○○，茲有土地登記簿謄本足稽。復就原審向桃園縣中壢地政事務所函調系爭土地贈與登記案件原卷資料觀之，系爭土地確係由被上訴人之夫陳澄晴於「民國七十三年四月二十五日」「贈與」予被上訴人，茲有卷附之土地與建築改良物登記聲請書、土地與建築改良物贈與所有權移轉契約書、桃園縣稅捐稽徵處免繳土地增值稅證明書，贈與稅繳清證明書等申辦贈與不動產登記相關證件足稽，準此，系爭土地確係被上訴人受贈於其夫陳澄晴已足堪認定。
（二）至於上訴人主張無自耕能力，不能因其領有自耕能力證明書，即謂其有自耕能力，故其移轉行為係屬無效云云，惟查：
１、系爭土地雖經桃園縣政府八十九年五月八日八九府地籍字第０八七三六九號函覆為耕地，然該函尚不足為上訴人有利之認定：查桃園縣政府八十九年五月八日八九府地籍字第０八七三六九號函雖略稱：中壢市○○段六四二、六四二之
一、六四二之二、六四二之三、六四二之四地號等五筆土地，於七十三年四月二十五日時為中壢埔頂段二八七地號，因當時尚未辦理公共設施分割，故跨屬都市計劃內○○○區○道路用地及兒童遊戲場」之田地目土地，為修正前農業發展條例之耕地範圍云云，然查：桃園縣政府於前開函文內亦不否認系爭土地於七十三年四月二十五日當時業經編定其使用分區為○○○區○道路用地及兒童遊戲場」，僅因『尚未辦理分割』，故將系爭土地全部認定為修正前農業發展條例之耕地範圍。惟如依桃園縣政府之論理方法，系爭土地全部既因尚未辦理分割，故屬修正前農業發展條例之耕地範圍，反面以論之，倘當時如已辦理分割，豈非即非屬修正前農業發展條例之耕地範圍。況，該所謂分割與否，權屬桃園縣政府，桃園縣政府遲不依都市計劃使用分區辦理分割，使土地所有權人能儘速依法使用，其行為已有行政疏失，今卻謂系爭土地全部既因尚未辦理分割，故屬修正前農業發展條例之耕地範圍，實為專擅。
２、證人陳澄晴、吳麗蘭及郭昆滿之證詞足知，系爭土地係訴外人陳澄晴即被上訴人之夫於民國七十年間，因欲在系爭土地旁即功學社廠區原址大舉規劃開發「功學社區」，因該社區面積廣大，總戶數高達上千戶，攸關陳澄晴之事業成敗。為此，甲○○○經徵得陳澄晴同意在本件土地規劃花壇、種植花草、培育盆栽以佈置該社區景觀，時因陳澄晴在「功學社區」內保留部分土地，俟日後始作其他規劃使用，本件土地適為其中之一筆。甲○○○因有感於當時建築業大起大落之特性及陳澄晴之大規棤投資，更屬高風險，而其長久奉獻於家庭，並無私蓄，乃向陳澄晴請求將本件土地贈與為特有財產。
３、況且，民國七十年間因陳澄晴擔任大朝建設開發股份有限公司董事長，無法兼具自耕農身分，再者，斯時陳澄晴與被上訴人探知系爭土地未來有可能變更地目為建地，換言之，縱認被上訴人甲○○○未自任耕作，然倘若系爭土地日後變更地目為非耕地時，伊仍可為適格之受讓人，況且，被上訴人甲○○○幾乎每日均趁陳澄晴至功學社區之際隨同至系爭土地查看及灌溉，因系爭土地旁有一天然水池，面積約有功學社區之三分之一強，亦屬該社區之景點，且系爭土地位處該功學社區最內側，且臨接湖畔，其旁又有歷史悠久之土地公廟，為該社區之信仰中心，故被上訴人早在七十一年間即在系爭土地規劃花壇，種植花草，並培育盆栽，用供美化湖畔、布置社區道路及活動中心，茲可由當時在社區負責銷售房屋之證人江惠珍為證。
（三）上訴人有關被上訴人無自耕能力之主張，顯屬無益：
１、陳澄晴於七十年代為一介建商，既屬確定不爭之事實，無論如何，縱認被上訴人確實無自耕能力，陳澄晴贈與系爭土地予被上訴人之契約自始確定不生效力，惟當時與被上訴人同居之丈夫陳澄晴更係無自耕能力，其受讓該土地亦應屬自始確定不生效力，是上訴人仍不能以對陳澄晴之執行名義對系爭土地聲請強制執行，要不待言。又土地法第卅條業於八十九年一月廿六日經公布刪除，縱認被上訴人確有未實任耕作農地之事實，惟按民法第二四六條第一項但書之規定：「．．．但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」。故轉讓農地限於自任耕作之自耕農之情形業已除去，縱認被上訴人於七十三年受讓時因未實任耕作屬實，而成為非自耕農，惟民法第二四六條第一項但書規定，被上訴人仍得受讓系爭土地。
２、就上訴人未依民國八十五年九月廿五日修正公布之民法親屬編施行法第六條之一之規定，於一年緩衝期間內就系爭土地更名登記，則系爭土地自民國八十六年九月廿七日起即確定屬被上訴人所有。再者，上訴人於民國七十四年三月廿三日即主張陳澄晴依民國七十三年三月十一日之連帶保證書對其負有連帶保證債務，聲請原第一審法院對系爭土地實施假扣押，嗣並對陳澄晴為起訴，請求陳澄晴以連帶保證人身分履行借款償還義務，由民國七十四年三月廿三日迄今已有十三年餘，是上訴人如認系爭土地確屬陳澄晴所有，可謂有充分時間足供上訴人代位依民國八十五年九月六日修正前夫妻聯合財產制相關法律規定訴請被上訴人辦理系爭土地之更名登記，或撤銷陳澄晴對被上訴人之無償贈與系爭土地行為，然上訴人均未積極進行，為此，民法第二百四十四條第一項所規定之無償詐害行為之撤銷訴權已罹於時效。又按大法官會議於民國八十五年七月十九日議決作成釋字第四一０號解釋，責成有關機關應儘速就民法親屬編施行法之相關規定作檢討修正，俾符合男女平等原則。足證，大法官及主管機關已明揭舊法時代之規定，嚴重損害妻之權益，尤以修法前因登記於妻名下之不動產，常遭夫之債權人假扣押查封拍賣者為甚，故而有此修法之舉，希冀夫妻對於不動產所有權歸屬有所爭執時，於此緩衝期間內，以訴訟方式確認，即於此緩衝期間內向法院請求確認該不動產之所有權歸屬及辦理更名登記或移轉登記，換言之，修法之目的，即為糾正舊法時代對妻所造成之不公平，尤為解決前開所述登記於妻名下之不動產，遭夫之債權人假扣押查封之情況。再者，強制執法第五十一條第二項所謂「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對債權人不生效力」，並不包括法院以判決之方式為移轉之情況。
（四）再者，被上訴人之夫陳澄晴乃訴外人即主債務人台北市第十信用合作社向本件上訴人合作金庫借貸新台幣參拾億陸仟餘萬元之連帶保證人，茲有假扣押卷附借據及連帶保證書為憑。經查，上訴人合作金庫雖先對連帶保證人陳澄晴取得勝訴判決，惟據聞主債務人台北市第十信用合作社與上訴人合作金庫間，因上訴人合作金庫概括承受台北市第十信用合作社債權債務，以混同而由台灣台北地方法院民事庭判決上訴人合作金庫敗訴確定，按上訴人合作金庫對主債務人之民事訴訟倘敗訴確定，估不論系爭土地究屬被上訴人或其夫陳澄晴所有，上訴人合作金庫對連帶保證人（陳澄晴）之實體勝訴判決即非合法，上訴人合作金庫以債權憑證聲請強制執行即失所附麗，倘原第一審法院民事執行處仍執意拍賣，顯將造成被上訴人與法院皆無法彌補之損害，被上訴人業已具狀向原第一審法院民事執行處聲明異議，惟該處仍不顧本件案情特殊予以拍賣，其舉顯非徹底解決民眾糾紛所當為，為此，被上訴人前曾聲請原第一審法院命上訴人提出伊與陳澄晴及伊與訴外人台北市第十信用合作社間之民事確定判決各乙份，惟查，上訴人迄今仍未提出，益見其自知理虧。
三、證據：援用原審提出之證據。理 由
一、程序方面本件上訴人台灣省合作金庫已變更名稱為合作金庫銀行股份有限公司，其為名稱變更，並由合作金庫銀行股份有限公司聲明承受訴訟，核無不合。
二、兩造爭執要旨本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人之夫陳澄晴因損害賠償事件，經上訴人向原審法院聲請查封如附表所示之土地，並聲請強制執行，經原審法院以八十六年度執字第七五三四號受理在案，然系爭土地為陳澄清於七十三年四月二十五日贈與被上訴人所有，並於同年五月二十一日完成所有權移轉登記，為被上訴人於婚姻關係中無償取得之財產，又依八十五年九月二十五日修正公布之民法親屬編施行法第六條之一規定，有一年之緩衝期間以確認夫妻財產權歸屬，若上訴人認系爭土地應為陳澄晴之財產，應於該緩衝期間代位陳澄晴更名登記，然上訴人怠於行使權利，系爭不動產即確成上訴人所有，爰依強制執行法第十五條規定提起本訴等語。上訴人則以：上訴人於七十四年間聲請假扣押系爭不動產並查封登記在案，復於八十六年八月二十六日（即緩衝期內）聲請強制執行，被上訴人不因民法親屬編施行法第六條之一規定，於一年緩衝期屆滿而取得所有權，因縱代位陳澄晴提起移轉登記或更名登記之訴訟，然因該不動產已處於給付不能之狀態，法院不能命為移轉登記，實非上訴人怠於行使權利，故被上訴人之訴實屬無理由等語置辯。上訴人於上訴後復再抗辯稱系爭不動產為農地，而被上訴人無自耕能力，陳澄晴將系爭不動產移轉予被上訴人其移轉行為無效等語置辯。
三、得心證之理由
（一）系爭如附表所示不動產為被上訴人之夫陳澄晴於民國七十二年三月十日，向訴外人李後容因買賣而取得所有權，嗣於七十三年五月二十一日，再由陳澄晴以贈與為原因而移轉登記予被上訴人所有．就此事實為兩造所不爭執，並有被上訴人於原審提出之土地登記簿謄本（原審原證六號）及土地與建築改良物登記聲請書、土地與建築改良物贈與所有權移轉契約書、桃園縣稅捐稽徵處免繳土地增值稅證明書，贈與稅繳清證明書等申辦贈與不動產登記證件等在卷可稽，應認為真正。其次．系爭土地於七十四年三月二十三日由上訴人聲請法院假扣押查封在案，其地號原為中壢市○○○○段○○○○號，嗣七十九年五月二日因地籍圖重測，其地號變更為中壢市○○段○○○號，嗣復於同年七月五日因逕為分割，增加中壢市○○段六四二之一、六四二之二、六四二之三及六四二之四等地號，分別有上開土地登記簿謄本在卷可按，亦應認為真正。
（二）就民法親屬編施行法第六條之一適用之爭議本件被上訴人雖主張民法親屬編施行法第六條之一施行後滿一年即自民國八十六年九月二十七日起登記在妻名義之不動產，夫未為更名登記者，即確定屬妻所有等語。但查：
１、親屬編施行法第六條之一施行滿一年後，妻即確定為該不動產所有權人，但妻究係何時取得其權利，應溯及何時取得，於學說有三：有謂溯及於七四年六月五日取得，縱妻取得是在該日以前者亦然；亦有認應溯及以妻名義登記該不動產取得時；亦有認應溯及八六年九月二七日始取得者。前述二說對第三債權人權益較不能保護。第三說之理論，則較可與施行法第六條之一取得理論相一致。換言之，夫如於八十六年九月二十六日之前起訴者，應適用舊法規定，該日之前第三債權人查封該不動產或有訴訟之提起者，均適用舊法規定。再者，夫之債權人於八十六年九月二十六日前查封，究應適用新法或舊法，妻得否依強制執行法第十五條規定，主張該不動產為其所有而提起第三人異議之訴，關此即有肯定說與否定說見解。肯定說理論不外認為查封為程序事項，不得影響實體權利之歸屬，況查封與代位夫起訴，兩者畢竟不同。否定說則認為不能因夫消極未為更名登記或起訴主張，而使債權人權利受到損害。先此為學說論之說明。
２、但夫妻於婚姻關係存續中以妻之名義在七十四年六年四日以前取得之不動產，如夫之債權人認此財產係夫所有，聲請法院強制執行，予以查封，而妻主張係其所有，提起第三人異議之訴，法院應適用取得當時之民法之規定，查明其所有權之歸屬，資為判斷之依據。本件系爭登記為被上訴人所有之土地，於七十四年三月二十三日由上訴人聲請法院查封，其後八十五年九月二十五增訂之民法親屬編施行法第六條之一公布實施後，被上訴人之夫陳澄晴或上訴人迄未為更名登記為夫所有，復為兩造所未爭執。但查本件查封既在增訂之民法親屬編施行法第六條之一之前，因此不論夫或債權人是否於此一年緩衝期間內，為更名登記或為起訴請求確認所有權歸屬，既在緩衝之一年期間或之前已被查封之夫妻聯合財產，仍應依取得當時適用之民法，定其所有權之歸屬，不能依此增訂之法律逕認於緩衝期間屆滿後，仍登記為妻名義之不動產係妻所有。最高法院八十七年台上字第二三一六號判決意旨可供參酌。是以本件被上訴人主張本件不動產既已逾該緩衝之一年期間而仍未為更名登記，即確定屬妻即被上訴人所有，就此部分法律見解，即有未合。
３、再者，上述學說雖有肯定說與否定說見解，但均已陷入妻之權益或夫之權益或第三債權人權利，何者優先之困境。究其原由，無非因施行法第六條之一以法律力量強行介入私權利義務關係，重新界定私有財產法律關係，造成權利歸屬「重新洗牌」之矛盾現象。蓋如解為妻之權利係溯及不動產取得原因或不動產登記時，則既為妻之不動產，則無論何時查封、何時夫起訴、何時提起第三人異議之訴，均不應影響妻之權利，則何來第三人權利保護問題。但如解為妻係自八十六年九月二十七日始取得權利，則可能與事實不合，因該不動產如確係屬妻所有之財產者（即釋字四一０號所稱應調和之財產），則何以不得提起第三人異議之訴，以之對抗夫之債權人，而失其施行法六條之一立法目的。況婚姻關係存續中以妻名義登記之不動產，該財產種類，本即可能原即屬妻之財產，此類財產本不應因施行法第六條之一立法，而重新認定其取得財產之時日（即重認取時間為八十六年九月二十七日），甚而影響其與第三債權人之權利義務關係。至如原非屬妻所有之財產，僅因信託或其他原因之故，而由夫以妻名義為登記之不動產，因施行法滿一年後，而確定歸屬妻所有者，即係因法律之增訂（施行法第六條之一一）而創設出新的權利義務關係，其乃因法律之規定而取得，自應以八十六年九月二十七日為妻取得不動產所有權日期，從而第三債權人於之前即已查封該原屬夫所有而登記在妻名義之不動產者，自不應因親屬編施法第六條之一滿一年後（即八十六年九月二十七日），即認確定屬妻所有，進而認妻有排除強制執行之權利。
４、綜上所述，本件系爭不動產其查封在施行法第六條之一公布實施前，仍應探究系爭不動產所有權是否為妻之原有財產或特有財產（特有財產不在聯合財產範圍內，即無舊民法聯合財產制之適用），以為決定本件被上訴人有無提起本件第三人異議之訴之權利。
（三）系爭不動產所有權歸屬之爭議
１、聯合財產制，妻得為婚姻關係存續中取得之財產權利主體依七十四年六月四日以前有效之親屬法第一千零十七條第一項規定，聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及於婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。又聯合財產中，夫之原有財產及不屬妻之原有財產之部分，為夫所有（同條二項）。再者，妻之特有財產，不在聯合財產範圍。而所謂特有財產，依當時有效之親屬法第一千零十三條規定，包括專供夫或妻個人使用之物；夫或妻職業上必需之物；夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者；妻因勞力所得之報酬。是以聯合財產制，夫妻於婚姻關係存續中取得之財產，如為妻之原有財產或特有財產者，其所有權仍屬於妻。非謂於婚姻關係存續中所取得之財產均屬於夫。一般咸以聯合財產制，夫妻於婚姻關係存續中取得之財產，均為夫所有之概念者，顯與舊親屬法規定意旨相悖。
２、登記妻名義之不動產究應由妻證明為其原有、特有財產，應由夫或妻證之爭議
（１）七十四年六月四日前適用之聯合財產制 ， 夫妻財產之所有權關係民國七十四年六月三日修正公布前之法定夫妻財產制 ， 以聯合財產制為法定夫妻財產制 ， 本制源於源於十一世紀以後日耳曼民族中之以Sachsenspiegel市及
M agdeburg市為代表之所謂Ostfalen法制中之管理共同制。以「夫妻共同生活不能有兩相分離財產」原則。並架構在財產分立、財產結合及財產維持三原則上。雖基於財產分立原則，所有權各自獨立，但又基於財產維持原則，因此於婚姻共同生活中夫妻之財產結合為一，在封建社會及家父長制下，當然由夫取得管理權。再者為貫徹妻之財產不增加亦不滅少之所謂財產維持原則，因此婚姻關係存續中取得之財產，均歸屬夫，其為封建社會思想產物，自無庸多言。管理共同制於十一世紀以後已漸衰退，至近代再為德國民法立法者所重視，將妻之專屬物品及妻之勞動收入稍加改良後，採為舊德國法定夫妻財產制。瑞士一九Ｏ七年立法時，其社會環境背景與德國類似。當時為以農立國，雖有小型工業存在，但大多仍為家庭手工業，家族型態仍存有家父長制思想。夫並為所謂「家族共同體家長」地位，男主外女主內之傳統婚姻型態。因此沿襲了德國之管理共同制，而採聯合財產制。我國立法時亦復相同，五千年帝制封建及強大家父長思想深植人心，含封建法色彩之聯合財產制當然適合於立法時之社會型態。聯合財產制為封建夫權體系產物，本質上違反男女平等原則。民國七十四年六月修法，為實現男女平等原則，將舊制中「財產維持」之一環，即妻之財產於婚姻中不增加原則，予以修正。蓋依舊制之解釋，婚姻關係存續中取得之財產，除妻因繼承或無償取得，以及第一千零一十三條之法定特有財產外，其餘均歸屬於夫。修正後，則改為婚姻關係存續中夫或妻個人取得之財產，均歸屬夫或妻個人所有。此外，修正前聯合財產中歸屬不明之財產，即妻不能證明為其勞力或繼承或其他無償取得之財產，實務上之解釋認為當然歸屬夫所有（最高法院五十五年台抗字第一六一號判例；五十六年台上字一五七八號、五十六台上字二一七Ｏ號判決等均採此見解）。但七十四年修正後，如不能證明為夫或妻所有之財產，則推定為夫妻共有之原有財產，從所有權關係言，妻之財產位自較修正前平等。
（２）舉證責任分配方面自舉證責任分配之言，七十四年六月四日前之舊法第一千零一十七條第二項夫妻間財產之歸屬，係仿瑞舊民法第一百五十九條第二項規定，聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻原有財產之部分，為夫所有。同條第一項所稱妻之原有財產，為妻結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產。上開規定僅係就實體法上夫妻財產之歸屬予以劃分而已，殊未論及舉證責任之分配問題。但最高法院於歷次判例中均指出，妻於婚姻關係存續中始行取得之財產，如不能證明為妻特有財產（即未歸入聯合財產範圍內之財產）或原有財產，其所有權應屬於夫（最高法院五十五年台抗字第一六一號判例；五十六年台上字一五七八號；五十六年台上字二一七Ｏ號判決）。換言之，妻主張為其原有或特有財產者，即應由妻負舉證責任。縱妻依土地法所為之不動產所有權登記之財產，仍被先推定為夫所有（按最高法院六十九年台上字第二七八六號判決指出「在法定財產制，如不動產為夫妻婚姻關係存續中所買受，雖登記為其妻所有，但依民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項規定，應屬於夫所有，不因登記為妻所有而影響夫之所有權）。實務見解除強課妻之舉證責任外，復將婚姻關係存續中所買受，並登記為妻所有之財產，推定為夫所有，顯然逾越立法原意。為解決此不公平情形，有認：１、以無償贈與理論為出發點者，如最高法院庭長吳明軒先生即認為，夫以妻名義購買不動產，就妻與夫之關係言，妻取得不動產所有權，既未支付任何對價，實質上應為夫將該不動產贈與妻之無償行為。另馬元樞先生亦認為，舊法第一千零一十七條第一項有關妻之原有財產內妻因無償取得之財產之規定，並不排斥夫之無償給與之情形，凡財產由夫購入，登記為妻名義者，應視為妻於婚姻關係存續中無償取得之財產，為妻之原有財產，不屬夫之所有。２、以物權公示原則為出發點者，如戴東雄教授從物權法第七五八條之物權變動公示原則，為理論出發點，認為以公示原則最為客觀公正，凡登記為妻名義之財產，應視為妻於婚姻關係存續中無償取得之財產，均應先推定為妻所有，如推定為夫所有則無異否認妻之財產能力，而且與物權變動公示原則相背，甚至土地登記之公信力也受影響，自不能維護第三人交易之安全。按聯合財產制之基礎，係建立在妻之財產於婚姻關係存續中不增加亦不減少之基礎上。因此，婚姻關係存續中取得之財產，首先推定為夫所有，雖有其法制史上之淵源。但如自實體法之立場觀察，上開史制史上解釋，顯不能適用於七十四年六月修正前之聯合財產制。蓋依修正前第一千零一十三條第三、四款規定，妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產或妻因勞力取得之財產，為妻之特有財產，不屬聯合財產範圍，而不適用第一千零一十七條第一項之規定。又第一千零一十七條第一項，於婚姻關係存續中妻因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產。質言之，縱於婚姻關係存續中，妻如因受贈等無償行為或因自己勞力取得之財產，無論為特有或原有財產，均為妻所有財產，妻享有所有權，自得實體法上為財產權主體，妻之財產能力並未喪失，無庸置疑。且現代婦女走出家庭，以自己勞力賺取財產，或因夫感念妻家事勞動之辛勞，將財產贈與妻，並非特例。因此，實體法上妻於婚姻關係存續中可為財產權利之主體，如登記為其所有財產，在有爭議情形，程序上自應先推定為妻所有，如有反對者，應由其負舉證責任。
否則，無異於否認妻之財產能力。實務上之見解固有其苦心之處，因如以妻名義購置之財產，先推定為妻所有，則夫以自己之債務購置妻名義之財產，將容易造成惡意逃避強制執行。由保護交易安全之角度言，雖有其部分功能。但婚姻關係存續中取得之財產，均先推定為夫所有之財產，顯非立法原意，上開實務解釋，自逾越實體法範疇，有違男女平等精神。再者，於最高法院若干實務見解，亦不採上開推定為夫所有財產之見解，例如最高法院六十五年台上字第三Ｏ三九號判決中即指出，「所謂妻之原有財產包括婚姻關係存續中無償取得之財產在內，受夫贈與之財產，亦屬妻之原有財產，自得行使所有人之權利」；六六年台上一八九Ｏ號判決，也有相同之見解。六十九年台上三九三一號判決亦認購置不動產之資金，一部分為妻任職時以其勞力所得，部分為夫所出，夫所出部分為夫之贈與，仍屬妻所有。相同判決，於六十八年台上四五Ｏ，六十八年台上三二，六十九年台上六十二、一一Ｏ、
二二四、八二四九二、三Ｏ二五及七十二年台上二Ｏ六八號判決，亦可發現。最高法院關於聯合財產制，夫妻財產所有權歸屬之見解，陷於一面為保護妻之利益，一方面又須兼顧第三債權人權利之兩難局面者，誠如最高法院六十九年台上第二四九二號判決所謂，「夫妻於婚姻關係存續中，夫以妻之名義購置不動產登記為妻所有，是否為無償取得之財產，而屬於妻之原有財產，在利害攸關之際，夫妻常互為掩飾，不肯吐露真言」可見。但上開所謂互相掩護之情，仍不足為推定為夫所有之正當理由。再者，我國不動產登記制度，係以德國權利登記制為原則，即不動產物權之取得，非經登記不生效力。權利登記制即含有權利推定性質，即登記名義人應先推定為適法有此權利之人，如反對此權利存在之人，即應負舉證之責。妻既經依土地法第四十三條登記為不動產名義人，即應先受權利存在之推定，夫或第三人主張夫為真正所有權人，即應由夫或第三人負舉證之責。再者，大法官會議釋字第四一０號解釋理由中，就最高法院五十五年台抗字第一六一號判例，亦指出基於憲法第七條男女平等原則之考量，於親屬編修正後，上開判例亦因適用修正後之民法而不再適用，雖解釋文未直接觸及其違憲問題，但已有認其違反男女平等之意。
（３）綜上所述，於民國七十四年六月四日（同月五日起適用新制）前之舊聯合財產制，於婚姻關係存續中取得而以妻名義登記之不動產，即應先推定為妻所有，夫或夫之債權人主張為夫所有之財產者，即應負舉證責任。
３、本件系爭不動產登記為被上訴人名義，而其取得原因為贈與，已如上述，是以如主張該財產非屬被上訴人所有者，即應負舉證之責。且查系爭不動產既經登記屬被上訴人所有，但上訴人均未就系爭不動產為被上訴人之夫陳澄晴所有一節，舉證以實其說，自難採信。況系爭不動產係由陳澄晴贈與被上訴人，業經證人即被上訴人之夫陳澄晴、姐吳麗蘭及姐夫郭昆滿於本院審理時到庭證述甚詳。是以本件應認被上訴人主張系爭不動產為其特有財產之主為可採。
（四）就被上訴人有無自耕能力，系爭不動產由陳澄晴移予被上訴人是否有無效原因之爭議，上訴人雖再抗辯稱被上訴人取得系爭土地之主觀目的，並不在於取得系爭土地後自任耕作，而只係以取得系爭土地之所有權為目的。再者，被上訴人為取得系爭土地之所有權，於七十三年四月九日將戶籍由台北市北投區大屯里遷出，並於七十三年四月十一日遷入中壢市功學社新村，遷入後第十二日起即行辦理相關文件資料之變更，以便將系爭土地所有權登記為其所有，並於職業變更為自耕農後，將戶籍遷回台北市北投區大屯里（七十三年五月三十日遷回）。而且由七十三年五月三十日起依戶籍資料所示，被上訴人並未再將戶籍遷入中壢市。因此，被上訴人客觀上並無自任耕作之事實，另被上訴人之住所與所承受之農地距離甚遠，自為耕作亦有困難。因此認被上訴人無自耕能力，其取得系爭不動產所有權為無效等語。但查：被上訴人當時領有農地承受自耕能力證明書，有中壢市公所核發之證明書一紙在卷可稽（本院卷八四頁）。上訴人以被上訴人住所並未在當地設籍滿六月以上，該自耕能力證明書核發違反「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第八點第二款之規定等語。但查該注意事項僅為行政機關核發自耕能力證明應注意之內部行政規章，其有無自耕能力，仍應以實際有無自任耕作能力為斷，本件既於七十三年即由中壢市公所核發自耕能力證明，當應推定被上訴人有自耕能力，上訴人僅以被上訴人當時並未設籍滿六月為據，遽認被上訴人無自耕能力，即屬無據，應認被上訴人主張其有自耕能力之事實為可採。從而上訴人以被上訴人無自耕能力為據，抗稱系爭如附表所示之不動產移轉無效，被上訴人即非有權人，無提起本件第三人異議之訴等語，即無理由
三、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條前段定有明文；又所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一而言（最高法院四十四年台上字第七二一號判例意旨參照）。本件被上訴人依據所有權提起第三人異議之訴，聲請就原審法院八十六年度執字第七五三四號上訴人與陳澄晴間損害賠償強制執行事件，就被上訴人所有如附表所示之土地所為之強制執行程序應予撤銷，洵屬有據，應予准許。本件原審判決雖以系爭不動產業因民法親屬編施行法第六條之一施行滿一年後，上訴人仍未代訴外人陳澄清為更名登記之請求，而確定由被上訴人取得所有權，因而為被上訴人勝訴判決，雖其理由與本院前揭理由不同，但仍無礙被上訴人勝訴判決之判斷，而上訴人仍執前詞指摘原判決不當，請求廢棄改判，亦無理由，即應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九 十 年 三 月 九 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────────────────────┬──┬───────┬───┬────┐│ 編 │ 土 地 坐 落 │ 地 │面 積│權 利│ ││ ├────┬────┬──┬──┬─────┤ ├───────┤ │備 考││ 號 │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│地 號│ 目 │平 方 公 尺│範 圍│ │├──┼────┼────┼──┼──┼─────┼──┼───────┼───┼────┤│ １ │桃 園 縣│中 壢 市│榮南│ │ 六四二│ 田 │二七七八‧三一│全 部│ │├──┼────┼────┼──┼──┼─────┼──┼───────┼───┼────┤│ ２ │桃 園 縣│中 壢 市│榮南│ │六四二－一│ 田 │ 三六三‧六九│全 部│ │├──┼────┼────┼──┼──┼─────┼──┼───────┼───┼────┤│ ３ │桃 園 縣│中 壢 市│榮南│ │六四二－二│ 田 │ 六三七‧二三│全 部│ │├──┼────┼────┼──┼──┼─────┼──┼───────┼───┼────┤│ ４ │桃 園 縣│中 壢 市│榮南│ │六四二－三│ 田 │ 三五八‧五三│全 部│ │├──┼────┼────┼──┼──┼─────┼──┼───────┼───┼────┤│ ５ │桃 園 縣│中 壢 市│榮南│ │六四二－四│ 田 │ 三‧七六│全 部│ │└──┴────┴────┴──┴──┴─────┴──┴───────┴───┴────┘