臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第四四四號
上 訴 人 Ｃ ○
Ｋ○○Ｏ○○Ｎ○○Ｐ○○Ｑ○○
Ｄ ○Ｄ○玲Ｄ○珠Ｅ○○法定代理人 戴江明月上 訴 人 Ｌ ○
送Ｊ○○Ｈ○○Ｉ○○Ｂ○○○Ｆ○○Ｍ○○被 上訴人 宇○○
宙○○子○○Ｓ○○黃○○巳○○Ｔ○○
丑 ○卯○○戌○○丁○○申○○己○○庚○○辰○○未○○玄○○地○○寅○○午○○Ａ○○Ｒ○○戊○○乙○○丙○○甲○○壬○○癸○○亥○○訴訟代理人 辛○○
酉○○被 上訴人 天○○右當事人間返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月九日臺灣板橋地方法院八十四年度重訴字第二八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人Ｌ○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｂ○○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｃ○
、Ｋ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｑ○○、Ｄ○、Ｄ○玲、Ｄ○珠、Ｇ○○、Ｅ○○、與被上訴人天○○間就坐落臺北縣三重市○○○段（以下簡稱三重埔段）大竹圍小段二九０－五、二八六－四、二九二－五、二九四－七地號土地之合建關係不存在。
㈢被上訴人天○○應將坐落三重埔段大竹圍小段二九０－五號土地返還上訴人Ｌ○
、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｂ○○○、Ｆ○○、Ｍ○○；同段同小段二八六－四地號土地返還上訴人Ｐ○○；同段同小段二九二－五及二九四－七地號土地返還上訴人Ｅ○○。
㈣被上訴人天○○應將坐落三重埔段大竹圍小段二九０－五、二八六－四、二九二
－五及二四－七等地號土地上按如附圖一及如附表一所示之房屋交付上訴人Ｌ○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｂ○○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｃ○、Ｋ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｑ○○、Ｄ○、Ｄ○玲、Ｄ○珠、Ｇ○○。
㈤被上訴人天○○應給付上訴人Ｌ○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｂ○○○、Ｆ○
○、Ｍ○○、Ｃ○、Ｋ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｑ○○、Ｄ○、Ｄ○玲、Ｄ○珠、Ｅ○○、Ｇ○○新臺幣（下同）一百二十萬元及自八十四年六月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈥被上訴人宇○○等三十一人（詳如附表二）應按如附表三所示無權占用情形，分
別就其所占用房屋，自如附圖一及附表一所示之房屋遷出，並將坐落三重埔段大竹圍小段二九０－五地號土地返還上訴人Ｌ○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｂ○○○、Ｆ○○、Ｍ○○；將坐落同段同小段二八六－四地號土地返還上訴人Ｐ○○；將坐落同段同小段二九二－五地號，及坐落同段同小段二九四－七地號土地返還予上訴人Ｅ○○。
㈦前揭㈢、㈣、㈤、㈥項請求，上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠上訴人戴發生死亡，由Ｌ○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｂ○○○、Ｆ○○、Ｍ
○○承受訴訟。上訴人依約向國有財產局購買登記於上訴人Ｅ○○名下之三重埔段三重埔段大竹圍小段第二九二－五、二九四－七地號土地與同小段第二九０－五及二八六－四地號土地一起提供被上訴人天○○興建八層樓店鋪住宅公寓。依兩造合建契約書第二條約定，被上訴人天○○應在上訴人向國有財產局購得前開畸零地參個月內對建築基地提出設計及建築執造之申請（上訴人並約定由戴木楠、戴甘素、戴張彩雲、戴李蜂、Ｌ○等五人為起造人）。上訴人就被上訴人天○○自行委託建築師所提出之專業建築設計圖並無任何可置喙之可能，僅能依通知配合出具土地使用權同意書，俾天○○申請建築執照。
㈡原始之建築設計圖有違建築法令，臺北縣政府於八十五年十一月二十二日以八五
北府工建字第二四六六九八號函覆所稱問題⑴－⑶其有違法令之處，可參證人林正郎之證詞，問題⑸有關交叉口建築截角不足部份，可逕行測量一樓平面圖該截角長度，以比例還原換算其實際長度，即明不足臺灣省建築管理規則第三十五條表列「六公尺」之規定。問題⑷及⑹雖屬建築師簽證負責範圍，然觀臺北縣政府工務局七十七年七月二十九日以七七工建字第一０八一五號函，可證原始設計圖確有不符建築法令之處，天○○就其所提出之原始設計圖，顯有可歸責之處。嗣天○○知須變更設計，始領得使用執照，未取得上訴人同意之情形而為第一次之變更設計，為上訴人拒絕此變更。
㈢天○○請求戴木楠等五人應協同天○○依照該判決附表一所示各圖說（即第二次
變更設計之建築設計圖）重新申請建造執照，該案於本院更審為撤回上訴，原審判決確定。惟所確定者僅係起造人戴木楠等五人應協同被上訴人天○○依照該判決附表一所示各圖說（即第二次變更設計之建築設計圖）重新申請建造執照，對於造成逾期交屋之責任歸屬並未因此判決而認定。且歸究其設計錯誤之原因，係被上訴人天○○所委託之建築師之建築設計圖違反建築技術規則而無法取得使用執照之故。
㈣天○○就依合建契約第二條約定由其負責委請建築師所設計而提出之建築設計圖
顯有嚴重疏失而有可歸責之處，原判決就天○○有義務提出符合建築法規之建築設計圖而未能提出之過失部分未予審究，顯於法未合。則天○○稱關於土地規劃、房屋配置，為達到最大之土地利用率，並符合建築法令所為之設計，法定停車位設計在一樓室內。此項設計經合建雙方及起造人認同並申請核准建照；事後工程進行中，地主方面要求將停車位由室內移出室外，作變更設計，以增加一樓之經濟效益等，均無可採。
㈤本件確因天○○所提供之建築設計圖有違法疏失之處，致系爭合建房地迄今仍無
法取得合法建造執照及使用執照。系爭被上訴人天○○所提建築設計圖來實因違反建築法令技術規則而無法補正合法之車道剖面圖，否則若被上訴人天○○於前揭另案一審所提之變更設計圖符合舊有建築法規，何以自台灣省建設廳八十四年七月十四日覆函至今已有六、七年，被上訴人天○○仍無法取得使用執照。被上訴人天○○因履提不合建築法規之建築設計圖，致迄今無法順利取得建造執照及使用執照，而未能將合建房屋交予上訴人已嚴重違反合建契約第三條及第十條第三項，致使合建契約已自動解除。
㈥被上訴人宇○○第三十一人與上訴人等並無契約關係存在，自應遷出其等無權占
有之系爭土地。縱認合建契約第十條第三款規定，非屬附解除條件之規定，即應屬約定解除權之約定，則衡諸本件合建契約就被上訴人天○○應履行交屋之期限既足以推定，且約明如不履行，該合建契約即自動解除，顯就該合建契約之履行期有特別重要之意思表示，並就被上訴人天○○如不按照時期履行者，得無須催告逕行解除契約。基此，上訴人等亦於八十四年六月六日解除合建契約並主張沒收，依民法第二百五十九條及第七百六十七條之規定，被上訴人天○○自當依約將所有地上物（房屋）交付如上訴聲明㈣，並賠償該上訴人等一百二十萬元及法定遲延利息，並應將該等地上物（房屋）所在坐落基地返還。若仍認系爭合建契約尚未因解除條件成就或約定解除權之行使而無效，上訴人亦已另案八十九年二月二十九日之言詞辯論程序中催告被上訴人天○○應於通知到達三日內持上開民事確定判決重新申辦建造執照，被上訴人仍不理，上訴人再以八十九年三月六日提呈之民事準備書狀通知被上訴人天○○解除兩造之系爭合建契約並主張沒收。
若認未催告，上訴人等以該書狀繕本之送達，催告天○○應於五日內持上開民事確定判決重新申辦建造執照，惟被上訴人天○○迄今仍無法申辦合法建造執造，是上訴人等已再以八十九年三月二十三日民事準備書㈡狀通知被上訴人天○○解除兩造之系爭合建契約並主張沒收。
㈦天○○雖一再諉稱其曾持前揭第二三號民事確定判決向台北縣政府工務局申請建
造執照，惟其從未提出相關申辦或經臺北縣政府工務局收文等相關文件證明，以實其說。然上開文件，業經臺灣板橋地方法院向臺北縣政府工務局調閱查核在卷，反足證被上訴人天○○確未曾向臺北縣政府工務局申辦建造執照。天○○又稱主辦單位即表示與新建築法令不合，其祇好就已完成之建物謀求法令上可發給使用執照之方向努力云云，上訴人否認。
㈧再合建契約之法律性質，依學術界及實務界之見解，有互易、承攬、合夥、買賣
與承攬之混合四種。多數見解係認為買賣與承攬之混合契約。是為解決合建契約所衍生之各種法律問題，應就民法債篇之買賣及承攬之規定一體適用，而非僅適用民法買賣之規定或僅適用承攬之規定。故關於合建契約之解除，除當事人可合意訂立解除條件或約定不經催告逕予為解除契約之通知外，亦可依民法債篇之規定，如給付遲延之解除契約、物之瑕疵之解除契約等等事由將合建契約解除，而非地主與建商訂立合建契約後，雙方即不得將合建契約解除。縱認係承攬契約，亦非不得解除契約。本件之訴訟標的應為民法第二百五十九條契約解除後之回復原狀請求權、民法第二百六十條契約解除後之損害賠償請求權及民法第七百六十七條之物上請求權，併此敘明。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：建造執照影本乙份。
上證㈡：律師函影本乙份。
上證㈢：臺灣板橋地方法院民事判決影本乙份。
上證㈣：最高法院七十一年度臺上字第二五九號、七十二年度臺上字第一三五三號民事判決影本各乙份。
上證㈤：陳情書影本乙份。
上證㈥：台北縣政府八十四年六月二十七日八四北府工字第二二九五九四號函影本乙份。
上證㈦：臺灣省政府建設廳八十四年七月十四日八四北府建四字第七九一六五號函影本乙份。
上證㈧：臺北縣政府工務局八十年六月六日八十北工建字第乙－三一六號函影本。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠依系爭合建契約第六條之約定，合建之房屋興建至第五層頂板時，地主應將被上
訴人天○○應分得之土地所有權應有部分辦理移轉登記。天○○早在七十六年五月間完成五樓頂板工程，地主戴發生、戴張彩雲拒不辦理土地所有權移轉登記予被上訴人天○○。迄至房屋全部完工乃至今日，仍拒不履約。致天○○無法將基地產權移轉予宇○○等人。地主依合建契約應移轉登記予被上訴人天○○之土地持分即係被上訴人宇○○等所購買房屋二十八戶坐落土地之應有部分如附表二所示。
㈡第二八六─四地號土地地主戴張彩雲於七十八年七月五日死亡，已經上訴人Ｐ○
○於八十年九月十九日為繼承之登記。地主即原上訴人戴發生於000年0月廿七日亡故，其繼承人上訴人Ｌ○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｂ○○○、Ｆ○○、Ｍ○○等七人，已承受訴訟。Ｌ○等自應共同繼承戴發生之債務。
㈢本件店舖兼集合住宅建築物依八十二年三月一日修訂後建築技術規則第五十九條
規定須設置之停車位增為二十七個。本件不可能設計出二十七個停車位。本件合建房屋問題由前揭第一○八一五號函通知應辦理變更設計時，問題祇須申請變更設計，惟本件建造執照逾期被作廢，建築物無法以變更設計之方式合法申請使用執照。此係地主故意違反合建契約，所造成建築物無法取得使用執照之第一次障礙。前開第二十三號訴訟中，因原建造執照經延期仍未解決而於七十八年八月十三日因逾期而作廢，天○○祇得在訴訟中變更訴之聲明，該案判決天○○勝訴。
地主方面故意違反合建契約，拒不協同申請變更設計，造成建築物無法逕以申請變更設計之方式取得使用執照之後，進而必須以重新申請建造執照之方式取得合法使用執照之第二次障礙。苟起造人如果不上訴，協同重新申請建造執照，仍得以重新申請建造執照，將建築物兩個問題解決，亦可合法取得使用執照。惟地主提起上訴，延誤合法解決問題之時機。
㈣綜上所述，地主方面之起造人先後三次故意拒絕協同辦理申請變更設計及拒絕協
同申請建造執照，以致於使天○○無法就本件建築物合法取得使用執照。乃是因可歸責於上訴人即地主方面之事由所致。上訴人主張依本件合建契約第二、三、十條之約定，本件為附有解除條件或有約定解除權之契約，其得主張契約已無效或得解除云云，均無足取。本件合建契約，依實務及學者之見解，應屬於承攬之性質。承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。縱令合建契約有解約之約定，亦因違反禁止規定，應屬無效。
㈤本件無法設二十七個停車位，天○○於八十四年六月十二日提出申請書，檢附前
開第二十三號判決並出具切結書具結本件建築物已於建造執照有效期間完成，向臺北縣政府工務局申請依建造當時之法規發給使用執照，依工務局致臺灣省政府建設廳函稿，足證法院判決之圖說有與當時現行（新）建築法規不合之情事。因天○○要求依判決辦理，臺北縣政府表示圖說已不合新法規，無法發新建照。故天○○請求准予依內政部函釋規定准予逕為辦理變更設計後申請使用執照。上開請示函，亦請求釋示可能解決問題取得使用執照之可能性。上訴人所指：天○○放著可重新申領建照之確定判決不申請重發建照，而去申請發給使用執照云云，顯然與事實不符。
㈥兩造合建之房屋，天○○已依全體起造人三十三人共同申請之建造執照設計圖施
工完成，比預定工期提早一年多，無法取得建物使用執照，對被上訴人不公。承購戶均遷入房屋居住十餘年，並要求基地應有部分移轉予伊。天○○所分配二十八戶之房屋基地地號、面積，詳如附表二所示，計二九○－五地號土地之應有部分合計七八五分之三五六‧六八，二八六－四地號土地之應有部分合計一一六分之二七‧七五，二九四－七地號土地之應有部分合計八分之五，坐落二九二－五地號土地之應有部分合計八分之五。天○○已另案請求地主履行合建契約移轉二九○－五地號及二八六－四地號之土地應有部分予天○○，俾便天○○移轉與各承購戶宇○○等人，宇○○等人非無權占有。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：合建契約書影本。
被上證㈠－一：補充協議書影本。
被上證㈡：建造執照影本。
被上證㈢：臺北縣政府工務局七七北工建字第一○八一五號函影本。
被上證㈣：原審七十八年度重訴字第二十三號民事判決影本。
被上證㈤：原審七十八年度重訴字第廿三號民事判決確定證明書影本。
被上證㈥：臺北縣政府八四北府工建字第二二九五九四號函影本。
被上證㈥Ａ：臺北縣政府八四北府工建字第二二九五九四號函稿影本。
被上證㈦：臺灣省政府建設廳八四建字第七九一六五號函影本。
被上證㈧：內政部六九台內營字第三八七七三號函影本。
被上證㈨：楊與齡先生著房屋之買賣委建合建或承攬節本影本。
被上證㈩：內政部台八二內營字第八二七二一三三號令影本。
被上證：臺北縣政府七八北工建字第乙－四○九七號函影本。
被上證：陳情書影本。
被上證：三重地政事務所捌陸北縣重地二字第一○二四一號函及附件影本。
被上證：三重市第一戶政事務所北縣重一戶字第八三○八○四九號函影本。
被上證：新土地登記簿謄本二份影本。
理 由本件上訴人起訴主張Ｌ○、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｂ○○○、Ｆ○○、Ｍ○○
（下簡稱Ｌ○等七人）之被繼承人戴發生、Ｃ○、Ｋ○○、Ｏ○○、及被繼承人戴張彩雲於七十四年二月十二日與被上訴人天○○訂立合建契約，由戴發生、Ｃ○、Ｋ○○、Ｏ○○、戴張彩雲提供所有坐落三重埔段大竹圍小段第二九０－五及二八六－四號土地，由天○○出資興建八層店鋪住宅公寓。雙方復於七十五年十一月五日訂立協議書補充。戴張彩雲於七十八年七月五日死亡，其權利義務由上訴人Ｎ○○、Ｐ○○、Ｑ○○、Ｄ○、Ｄ○玲、Ｄ○珠，代位繼承之Ｇ○○共同繼承（下簡稱Ｎ○○等七人）。上訴人Ｅ○○係合建土地三重埔段大竹圍小段二九二－五、二九四－七地號名義所有人，實由其他上訴人依約購買之畸零地。被上訴人天○○應於建照核准日起三個月內開工，開工日起二年內領到使用執照，開工後二年六個月內完工並交付上訴人，其於七十五年十一月十八日領取建照，應於七十六年二月十八日開工、七十八年二月十八日領到使用執照、七十八年八月十八日將上訴人分得之房屋交付上訴人，若逾期交屋時每逾一個月應賠償上訴人一十萬元，逾期超過十二個月時，合建契約自動解除，已完成之建物由上訴人沒收，係附解除條件之約定。被上訴人天○○因可歸責原因，逾期多時，依約解除條件成就，合建關係自不存在。若自動解除非屬解除條件，上訴人亦已合法解除兩造間之合建契約並主張沒收。依民法第二百五十九條及第七百六十七條之規定，請求㈠確認上訴人Ｌ○等七人、Ｃ○、Ｋ○○、Ｏ○○、Ｎ○○等七人、Ｅ○○與被上訴人天○○間就坐落三重埔大竹圍小段二九０－五、二八六－四、二九二－五、二九四－七地號土地之合建關係不存在；㈡被上訴人天○○應將坐落三重埔段大竹圍小段二九０－五號土地返還上訴人Ｌ○等七人；同段同小段二八六－四地號土地返還上訴人Ｐ○○；同段同小段二九二－五及二九四－七地號土地返還上訴人Ｅ○○；㈢被上訴人天○○應將坐落三重埔段大竹圍小段二九０－五、二八六－四、二九二－五及二四－七等地號土地上按如附圖一及如附表一所示之房屋交付上訴人Ｌ○等七人、Ｃ○、Ｋ○○、Ｏ○○、Ｎ○○等七人、㈣被上訴人天○○應給付上訴人Ｌ○等七人、Ｃ○、Ｋ○○、Ｏ○○、Ｎ○○等七人、Ｅ○○一百二十萬元及自八十四年六月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈤被上訴人宇○○等三十一人（詳如附表二）應按如附表三所示無權占用情形，分別就其所占用房屋，自如附圖一及附表一所示之房屋遷出，並將坐落三重埔段大竹圍小段二九０－五地號土地返還上訴人Ｌ○等七人；將坐落同段同小段二八六－四地號土地返還上訴人Ｐ○○；將坐落同段同小段二九二－五地號，及坐落同段同小段二九四－七地號土地返還予上訴人Ｅ○○云云；被上訴人則以系爭房屋在七十六年底全部完工，七十七年七月二十九日北縣府工務局函告應辦理變更設計申請時，因地主不願協同辦理，致建照逾期失效，無法領得使用執照。本件無法領得使用執照係因上訴人拒絕協同辦理變更設計所致，上訴人故意使條件成就，依法不得主張條件成就。本件條件未成就，系爭合建契約未失其效力，另上訴人之解除契約不合法，其所為之請求均無理由等語資為抗辯；其餘被上訴人另補充地主提供土地與天○○合建，天○○將其應分得之房地售予承購戶，地主於合建之初已出具土地使用同意書予天○○申請建築執照，上訴人與被上訴人天○○之合法存在，除天○○以外之被上訴人居住系爭房屋，係基於上訴人出具土地使用權同意書而坐落於其土地上，自非無權占有等語。
上訴人主張地主Ｌ○等七人之被繼承人戴發生與Ｃ○、Ｋ○○、Ｏ○○、及被繼承
人戴張彩雲於七十四年二月十二日與被上訴人天○○訂立合建契約，由地主提供所有坐落三重埔段大竹圍小段第二九０－五及二八六－四地號土地，天○○出資興建八層店鋪住宅公寓。雙方復於七十五年十一月五日訂立協議書補充。戴張彩雲於七十八年七月五日死亡，其權利義務由上訴人Ｎ○○等七人共同繼承。上訴人Ｅ○○係合建土地三重埔段大竹圍小段二九二－五、二九四－七地號名義所有人，實由其他上訴人依約購買之畸零地。被上訴人天○○應於建照核准日起三個月內開工，開工日起二年內領到使用執照，開工後二年六個月內完工並交付上訴人，其於七十五年十一月十八日領取建照，應於七十六年二月十八日開工、七十八年二月十八日領到使用執照、七十八年八月十八日將上訴人分得之房屋交付上訴人，若逾期交屋時每逾一個月應賠償上訴人一十萬元，逾期超過十二個月時，合建契約自動解除，已完成之建物由上訴人沒收等事實，已據上訴人提出土地登記謄本四份、建造執照、合建契約書、協議書、戶籍謄本及繼承系統表、存證信函及回執、民事判決三份、臺北縣政府函共二份、臺灣省建設廳函、系爭建物一樓平面圖共二份、樑柱設計圖、大門設計圖、肆至捌樓平面配置圖、樓梯剖面圖、樓梯橫剖面圖、建築技術規則節本乙份等為證，且為被上訴人所不爭執，上開事實堪認為實在。上訴人又主張上開合建契約自動解除係附解除條件之約定，被上訴人天○○因可歸責原因，逾期多時，依約解除條件成就，合建關係自不存在，若前開自動解除之約定非屬解除條件，上訴人亦已合法解除兩造間之合建契約並主張沒收等節，則為天○○所否認，辯稱系爭房屋早在七十六年底全部完工，七十七年七月二十九日經北縣府工務局通知應辦理變更設計申請，上訴人拒絕協同辦理，致未能於七十八年八月十三日原建造執照最長期限內完成變更設計之申請，本件建造執照失效，係可歸責於上訴人等語。
依卷附合建契約第一條約定：「乙方（地主）願提供坐落：：土地：：由甲方（天
○○）出資共同興建鋼筋混凝土造八層樓店舖住宅公寓，其設計、規劃、建造均由甲方辦理，但需徵得乙方之同意。」、第五條（分配率）約定：「所興建房屋按縣政府核准平面圖，乙方分得：：全部，甲方分得：：全部，以及地下室全部產權，有關公共設施及空地應由甲、乙方共同使用。」（見原審卷㈠第七十頁、第七十一頁）。則依系爭合建契約，係約定上訴人或其被繼承人提供土地，被上訴人天○○興建房屋，按約定比例分配所建房屋（包括房屋基地及公共設施），兩造就其分得之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建造執照等情，此觀本件建造執照起造人係天○○等十六名（見原審卷㈠第七十七頁）自明，足認兩造訂約之真意，係被上訴人承攬興建上訴人或其被繼承人分得之房屋，而上訴人或其被繼承人則將其應給付之報酬，充作被上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約，合先敘明。再合建契約第二條固約定：「（建築設計）甲方（即天○○）應於乙方（地主）購得部分國有財產局所有土地後參個月內甲方應對本基地提出設計及建造執造之申請，起造人由甲、乙雙方各按第五條分配率提供，其設計費係甲方負擔，但設計之建築師由甲方負責。」、第三條約定：「甲方應於建造執照核准日起參個月內開工，開工日起貳年內領到使用執照，開工後兩年六個月內應全部完工（包括水電工程）交付乙方使用：：」、第十條第三款約定：「甲方如未能按照約定日期完成本約第二條及第三條約定時，每逾壹個月甲方應賠償乙方新台幣壹拾萬元整，超過壹拾貳個月無法完工時，本約自動解除：：」，所謂自動解除，係指被上訴人天○○若有合建契約第十條第三款所載事由，地主不待催告，契約即自動解除，非指上開事由係解除條件。上訴人主張上開事由係解除條件，解除條件已成就，合建契約已不存在云云，非屬實在。
上訴人雖據上開約定主張其已催告被上訴人天○○應於通知到達三日內持上開民事
確定判決重新申辦建造執照，被上訴人天○○仍不理，上訴人再合法解除契約，系爭合建契約已不存在云云。惟本件合建工程係於七十五年十一月十八日取得舊建造執照（七十五重建字第二０三九號－見原審卷㈠第七十七頁），於七十五年十二月三日開工，七十六年底全部完工，被上訴人天○○已向臺北縣三重市○○段事務所查編建物之門牌，有臺北縣三重市第一戶政事務所八十三年六月十日北縣重一戶字第八三○八○四九號函在卷可憑（見本院卷㈢第七十三頁）。天○○尚未申請核發使用執照時，經人檢舉本件建築物地面停車位迴車道寬度短少十公分，有違規定，臺北縣政府工務局遂於七十七年七月二十九日以七七北工建字第一○八一五號函通知建築師必須辦理變更設計。被上訴人天○○據該函指示，變更停車場設計，將空地上之停車位移至地下一樓，然地主及其等所指定之起造人拒絕協同被上訴人天○○辦理變更設計。被上訴人天○○即於七十八年三月二十七日向原審起訴請求地主指定之起造人戴木楠、戴甘素、戴張彩雲、戴李蜂、Ｌ○協同辦理變更設計，並請求地主戴發生、戴張彩雲將被上訴人天○○應分得房屋之基地應有部分移轉登記予各房屋之起造人，由原審以七十八年度重訴字第二十三號受理在案。該案訴訟中，因原領建造執照依規定延期後又逾期失效，必須重新申請建造執照，被上訴人天○○乃變更訴之聲明請求協同重新申請建造執照。原審於七十八年十二月三十日以七十八年度重訴字第二十三號判決戴木楠等起造人應與天○○共同申請系爭土地建物之建造執照，有該民事判決附卷足考（見本院第六八號卷第一七九頁），該案敗訴之被告即戴木楠等人提起上訴，經本院於八十年六月二十四日以七十九年度重上字第一三九號判決上訴駁回。戴木楠等人再提起上訴，經最高法院廢棄發回，於本院八十一年度重上更㈠字第九號中兩造合意停止訴訟程序，逾四個月未聲請續行訴訟，而視為撤回上訴，已據本院調閱該民事卷宗審閱無訛（見本院卷第二三九頁以下─歷審卷宗封面，視為撤回上訴函判決等），上開原審七十八年度重訴字第二三號請求協同申請建物變更設計事件，於七十八年十二月三十日所為之第一審判決，於八十二年五月二十一日確定，亦有確定證明書附卷足稽（見本院第六八號卷第一八五頁）。
上開原審七十八年度重訴字第二十三號協同申請建造執照之判決，雖於八十二年五
月二十一日確定，但建築技術規則已於八十二年三月一日修改第五十九條規定，有建築技術規則建築設計施工編部分修正條文在卷可憑（見本院卷㈠第二三二頁以下）。關於停車位之設置，本件店舖兼集合住宅建築物依八十二年三月一日修訂前之建築技術規則第五十九條規定係屬於第三類建築物，祇須設置停車位十個。八十二年三月一日修訂之建築技術規則第五十九條規定本件之店舖部分屬於第一類建築物，集合住宅部分屬於第二類建築物，所須設置之停車位增為二十七個。本件已完成之建築物、空地及四周環境，不可能設計設置二十七個停車位。本件合建房屋原依臺北縣政府工務局七十七年七月二十九日七七北工建字第一○八一五號函通知應辦理變更設計時（被上證三），僅有⑴Ａ６棟一至八樓無通往太平梯的門、⑵地面空地停車場之十個停車位，車道寬度比規定少十公分之問題，須申請變更設計者僅為⑴將Ａ６棟（即門牌三十三號）一至八樓，打通至太平梯的門、⑵地面已無適當之場地規劃十個法定停車位，變更設計將停車位移入地下一樓，即可解決。然因地主方面之起造人（如附表一）拒絕協同辦理變更設計，致建造執照逾期被作廢，有臺北縣政府七八北工建字第乙－四○九七號函載：「說明：：：經調本案（）重建字第二○三九號建照案卷內，該執照依建築法第五十三條規定申請第二次竣工展期至七十八年八月十二日止，依同條第二項規定：「前項建築期限：：但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢。」故本案建照自依上開規定依法作廢。至於所檢附圖說（變更部分）因建造執照逾期作廢，重新申請建造執照，依重新申請時有關建築法令之規定辦理。」，有該函在卷可稽（見本院卷㈠第二三四頁），致系爭建築物無法以變更設計之方式合法申請使用執照。依前述臺北縣政府工務局七十七年七月二十九日七七北工建字第一○八一五號函通知應辦理變更設計時，上訴人或其被繼承人即地主方面拒絕協同辦理，又原審七十八年度重訴字第二十三號判決命戴木楠等五人應協同申請辦理建造執照時，上訴人或其被繼承人仍未依該判決主文協同申請辦理建造執照，又該判決如未經敗訴之地主方面提起上訴，被上訴人天○○仍得依確定判決重新申請建造執照，乃上訴人或其被繼承人地主方面仍提起上訴，致被上訴人天○○仍未能依確定申請辦理建造執照，上開協同申請辦理變更案確定時之八十二年五月二十一日時，建築技術規則第五十九條已於八十二年三月一日修訂，本件已完工之建物，已不能依新建築法令規定而重新申請建造執照，有臺北縣政府八十四年六月二十七日八四北府工建字第二二九五九四號函、臺灣省政府建設廳八十四年七月十四日八四建四字第七九一六五號函在卷可參。（本院第六八號卷第一八六頁、第一八七頁）。是被上訴人天○○無法就本件建築物合法取得建造執照及使用執照，乃因建築法令變更所致，非屬可歸責於天○○之事由。
系爭合建契約性質上應屬承攬與買賣之混合契約，有如前述。民法第四百九十四條
第一項規定「但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，然其前段「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」，而民法第四百九十三條係規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」，然上訴人非依據民法第四百九十三條、第四百九十四條規定，主張工作有瑕疵，定期請求修補後解除契約，是被上訴人辯稱依民法第四百九十四條但書規定，上訴人不得解除契約云云，毋庸審究。本件系爭合建契約所稱「本約自動解除」非屬解除條件，有如前述，是系爭合建契約無解除條件成就而無效之情形。該「本約自動解除」應屬約定解除權，然合建契約自動解除之前提為「超過十二個月無法完工時」，而本件合建工程已於七十六年底全部完工，亦如前述，則上訴人行使其約定解除權，仍屬無據。上訴人又主張其於原審八十八年度重訴字第一二三號請求履行契約事件八十九年二月二十九日之言詞辯論程序中口頭催告天○○應於通知到達三日內持上開民事確定判決重新申辦建造執照，天○○不理，上訴人再以八十九年三月六日之民事準備書狀送達天○○解除兩造之系爭合建契約並主張沒收。縱認未合法催告，上訴人等再以八十九年三月六日之準備書狀繕本送達天○○，催告天○○應於準備書狀送達後五日內持上開民事確定判決重新申辦建造執照，天○○迄仍無法申辦合法建造執造，上訴人等已再以八十九年三月二十三日民事準備書㈡狀通知被上訴人天○○解除兩造之系爭合建契約並主張沒收。
如認催告天○○履行契約之期限不相當，上訴人再於本院九十一年九月三日言詞辯論期日以口頭通知，並再以本當日書狀繕本之送達通知解除系爭合建契約云云。然依上訴人之陳述，其最早於另案八十九年二月二十九日言詞辯論時口頭催告天○○應於通知到達三日內持上開民事確定判決重新申辦建造執照，然本件合建契約進行中，因建築技術規則已於八十二年三月一日修改第五十九條規定，關於停車位須設置之停車位增為二十七個，本件已不可能設計設置二十七個停車位，客觀上，因法令之變更，天○○無法就本件建築物合法取得建造執照及使用執照，均如前述，則上訴人催告天○○持前開判決重新申請辦理建造執照，已屬不能，天○○未依上訴人催告之期限為之，乃不可歸責於天○○，上訴人仍不得解除契約。
上訴人另主張天○○所提供之設計圖有違法疏失之處云云。然「直轄市、縣 (市)(
局) 主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計劃有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」，建築法第三十五條定有明文。而前開臺北縣政府工務局七十七年七月二十九日七七北工建字第一○八一五號函通知應辦理變更設計時，僅有⑴Ａ６棟一至八樓無通往太平梯的門、⑵地面空地停車場之十個停車位，車道寬度比規定少十公分之問題，暨經工務局函辦理變更設計，則係屬建築法第三十五條規定得通知改正之事項，縱該經工務局函應辦理變更設計部分，係上訴人所謂違法疏失，然既臺北縣政府工務局依建築法第三十五條規定函天○○辦理變更設計，該上訴人所謂違法疏失仍屬得補正（改正）者，上訴人主張天○○提供之設計圖有違法疏失處，致無法取得建造執照云云，即非實在。上訴人另執補充協議書第３條但書之約定主張原始設計圖變更，將停車位移到法定空地或地下一樓，均侵害地主權益，地主無義務協同辦理變更設計或重新申請建造執照云云。然前開補充協議書所附之設計圖已有部分法定停車位置於屋外之法定空地（見本院卷㈢第六十三頁以下），將屋內停車位移至屋外，須經地主同意方能申請變更設計，上訴人以停車位移至地下室有損其權益，不同意申請變更設計，顯屬違約行為至明。雖天○○依合建契約第二條，負擔建築師之設計費，建築師由天○○負責聘僱。然申請建造執照之設計圖及申請書均經合建雙方之確認，起造人亦由雙方按分配之房屋比例具名提出申請，此觀建造執照申請書非由天○○一人申請，係由戴木楠、戴張彩雲等地主及地主所指定之起造人共同申請可證（原審卷㈡第二一九頁以下）。嗣變更停車位設置之設計圖，亦經雙方同意申請變更建照經核准。對於設計圖及建造執照之申請，係由合建雙方共同為之，共同負責。故設計圖有與建築法規不符之處，雙方自均有改正之權利及義務，地主方面拒絕協同改正，仍屬違反合建契約。
除天○○以外之被上訴人，係向天○○購得天○○所分得之房屋及其基地，其與天
○○間有買賣關係，係本於買賣而占有該等房屋及其基地，亦非屬無權占有。綜上所述，上訴人以本件係因被上訴人違約致建築物無法取得使用執照交付上訴人為由，主張解除契約及沒收建築物，並訴請各住戶遷出云云，顯無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 陳 金 圍法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。