臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第四四六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳正磊律師複代理人 黃春桃 住台北市○○路一八二之二號被上訴人 乙 ○ 住台北市○○路○○○號七樓
丁○○ 住台北市○○路○○○號一樓丙○○ 住台北市○○路○○○號一樓己○○ 住台北市○○路○○○號七樓右四人共同訴訟代理人 李平義律師被上訴人 戊○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○弄○號三樓右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十三日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第六四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。添
二、被上訴人乙○應給付上訴人新台幣（下同）一千一百九十九萬五千八百九十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。添
三、被上訴人丁○○應給付上訴人一百七十二萬一千二百四十四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。添
四、被上訴人丙○○應給付上訴人六百八十三萬八千一百六十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。添
五、被上訴人己○○應給付上訴人二百一十八萬六千七百二十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。添
六、被上訴人戊○○應給付上訴人二十八萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日，即八十六年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。添
七、請准提供現金擔保宣告假執行。添
貳、陳述：除與原判決相同者玆引用外，補陳略稱：
一、被上訴人應返還合建保證金部份：㈠乙○應退一、六二二、六五○元，上訴人於年８月１日以一二六五號存證信
函通知返還，丁○○應退八四四、六五○元，上訴人同日以一二六六、一二六七號存信函通知返還，丙○○應退一、○三五○○○元，上訴人同日以一二六七號存證信函通知返還，己○○應退三八七、○○○元，上訴人同日以一二六八號存證信函通知返還，戊○○應退一五○、○○○元，上訴人同日以一二七五號存證信函通知返還，其被繼承人陳鐵科應退一三五、○○○元，上訴人同日以一二七七號存證信函，通知返還，戊○○共應返還二八五、○○○元。添㈡右開事實及金額被上訴人等已在原審承認無訛，並有合建契約書及存證信函在
原審卷可證，而依合建契約第五條第七項約定，合建保證金之退還應於上訴人書面通知後十天內，以現金或即期支票退還之，被上訴人迄今未退，應請退還該款及自起訴狀送達翌日起至清償日止加付年息百分之五計算之遲延利息。添
二、土地過戶遲延被上訴人應賠償上訴人增付之增值稅部份：㈠合建契約三條一項約定領到使用執照及裝置電梯後七日內辦理土地過戶，上訴
人房屋完工裝妥電梯後，經聲請而於七十四年十一月二十八日領得使用執照（依建築法令，裝妥電梯後，方可聲請使用執照）如被上訴人依約於七日內即七十四年十二月五日過戶土地與上訴人之買主，則上訴人所需繳納之增值稅較低，但被上訴人拒絕過戶，經判決於七十九年七月二十九日過戶，上訴人實繳增值稅額因此增多，此增多部份為被上訴人債務不履行所生之損害，依民法第二百二十七條之規定，應賠償與上訴人增加之稅額如左：
被上訴人 年月 年７月日 增加之增值稅
過戶所需之增值稅 過戶實納之增值稅 差額乙○ 8,023,356元 14,457,097元 6,433,741元丁○○ 1,157,278元 1,833,927元 676,649元丙○○ 3,302,990元 6,893,547元 3,590,585元己○○ 1,355,739元 2,534,502元 1,177,464元
三、被上訴人土地遲延過戶，致上訴人客戶價款遲繳所生利息損害部份：㈠因被上訴人土地遲延過戶，以致上訴人客戶價金遲延，至土地過戶後方行繳納
，遲納客戶為泰國隆五百五十萬元，蕭永蒼二百四十五萬元，汪楊阿女一百萬元，黃美麗二百五十萬元，葉雪珠一百四十五萬元，徐彩琴一百四十萬元，林劉靜妹一百六十萬元，吳美惠一百萬元，莊劉秀娘一百四十一萬元，林惠靜四十萬元，共計遲收一千八百七十一萬元。添㈡右價款一千八百七十一萬元，如被上訴人於七十四年十二月五日過戶土地時，
上訴人即可收取，但被上訴人遲至七十九年七月二十九日方行過戶，自七十四年十二月六日起至七十九年七月二十九日止，計受利息損失七百一十六萬九千七百○九元，應由乙○、丁○○、丙○○、己○○四人負擔，各應賠償如下：
乙○三、九三九、五○四元、丁○○三九五、三六三元，丙○○二、二一二、五七九元、己○○六二二、二六三元。
四、由上計算，被上訴人各應給付之金額如左：㈠乙○應給付金額為合建保證金一、六二二、六五○元，增值稅差額六四三三、七四一元，利息損失三、九三九、五○四元，合計一一、九九五、八九五元。
㈡丁○○（含陳王品二八八、○○○元）應給付金額為合建保證金八四四、六五
○元，增值稅差額六七六、六四九元，利息損失三九五、三六三元，扣起加減帳一九五、四一八元，（房屋、車位工程加減帳），應給付上訴人一、七二一二四四元。
㈢丙○○應給付金額為合建保證金一、○三五、○○○元，增值稅差額三、五九
○、五八五元，利息損失二、二一二、五七九元，合計六、八三八、一六四元。
㈣己○○應給付金額為合建保證金三八七、○○○元，增值稅差額一、一七七、
四六四元，利息損失六二二、二六三元，合計二、一八六、七二七元。添㈤戊○○（含陳鐵科一三五、○○○元）應給付金額為合建保證金二八五、○○○元。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、請求駁回上訴。
二、上訴費用由上訴人負擔。
三、如受不利之判決請准供擔保後得免為假執行。
貳、陳述：除與原判決相同者玆引用外，補陳略稱：
一、本件上訴人請求被上訴人給付之款項有下列數項：㈠因被上訴人土地遲延過戶，致增加其增值稅之負擔，被上訴人等應賠償上訴人該項損害分別為：
⒈乙○六、四三三、七四一元。
⒉丁○○六七六、六四九元。⒊丙○○三、五九○、五八五元。
⒋己○○一、一七七、四六四元。㈡因被上訴人土地遲延過戶，致上訴人販賣之房屋應收取之尾款延遲收足，致發生利息損失，其數額分別如下：
⒈乙○三、九三九、五○四元。
⒉丁○○三九五、三六三元。
⒊丙○○二、二一二、五七九元。
⒋己○○六二二、二六三元。
㈢被上訴人應退還之保證金如下：
⒈乙○一、六二二、六五○元。⒉丁○○八四四、六五○元。⒊丙○○一、○三五、○○○元。⒋己○○三八七、○○○元。理 由
一、上訴人主張被上訴人等及其共有人全體於七十二年四月三十日及七十二年六月二十八日與上訴人訂立合作興建房屋契約書各提供台北市○○段○○段四四七（由
四四七、四五○、四五一、四五四、四六七、四五五地號合併）地號、四八六地號、四九○地號、四九一地號、四五六（四五四之一、四五六、四五七地號合併）地號共有持分，由上訴人出資合建房屋，合建之房屋業於七十四年十一、十二月完成，取得使用執照，並於七十四年十一月二十八日完成保存登記，交付被上訴人等，而被上訴人應退還之保證金分別為被上訴人乙○一百六十二萬二千六百五十元，被上訴人丁○○八十四萬四千六百五十元（含其被繼承人陳王品部分二十八萬八千元），被上訴人丙○○一百零三萬五千元，被上訴人己○○三十八萬七千元，被上訴人戊○○一十五萬元，陳鐵科一十三萬五千元，並未返還，因陳鐵科已亡故，戊○○為其繼承人，故戊○○應共給付二十八萬五千元，另因被上訴人移轉土地遲延致上訴人增加支出土地增值稅乙○六百四十三萬三千七百四十一元，丁○○六十七萬六千六百四十九元，丙○○三百五十九萬零五百八十五元，己○○一百一十七萬七千四百六十四元，又因被告乙○、丁○○、丙○○、己○○等之土地未能如期移轉登記予上訴人，上訴人自無法移轉予訴外人秦國隆等人，致因產權不清，訴外人秦國隆等拒不給付價金之利益損失按銀行利率計算共計七百一十六萬九千七百零九元，被上訴人乙○、丁○○、丙○○、己○○均應負損害賠償責任，以上總計訴請被上訴人乙○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○分別給付一千一百九十九萬五千八百九十五元、一百七十二萬一千二百四十四元、六百八十三萬八千一百六十四元、己○○給付二百一十八萬六千七百二十七元、戊○○二十八萬五千元及均自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
被上訴人則以：被上訴人戊○○已經和上訴人結清，上訴人數年後再行請求，即無理由，上訴人於另案請求被上訴人應移轉系爭土地之民事訴訟，台灣高等法院七十八年度重上字第六一號判決為上訴人應對待給付之主文，足徵兩造既互負債務，債務人享有同時履行抗辯權，不發生遲延責任，至於上訴人主張被上訴人應退還其保證金及應返還之代墊工程費，被上訴人以代繳之地價稅款即足以抵銷該債權，倘被上訴人上開代墊之地價稅款，仍不足以抵銷應退還之保證金，亦因上訴人應負瑕疵擔保及不完全給付損害賠償責任，上訴人應賠償被上訴人乙○、己○○共一百零六萬零八百八十七元，應賠償被上訴人丁○○、丙○○共七十六萬零五百五十三元，足以抵銷上訴人之債權等語，資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人等及其共有人全體於七十二年四月三十日及七十二年六月二十八日與上訴人訂立合作興建房屋契約書各提供台北市○○段○○段四四七（由
四四七、四五○、四五一、四五四、四六七、四五五地號合併）地號、四八六地號、四九○地號、四九一地號、四五六（四五四之一、四五六、四五七地號合併）地號共有持分，由上訴人出資合建房屋，合建之房屋業於七十四年十一、十二月完成，取得使用執照，並於七十四年十一月二十八日完成保存登記，交付被上訴人（被上訴人雖以有瑕疵為由拒絕受領，但經本院另案判決並無理由），而被上訴人應退還之保證金分別為被上訴人乙○一百六十二萬二千六百五十元，被上訴人丁○○八十四萬四千六百五十元（含其被繼承人陳王品部分二十八萬八千元），被上訴人丙○○一百零三萬五千元，被上訴人己○○三十八萬七千元，並未返還之事實，業據其提出合建契約書、使用執照等件為證，復為被上訴人乙○、丁○○、丙○○、己○○所不爭執，堪信為真實。
三、上訴人雖主張，被上訴人戊○○尚有保證金十五萬元，陳鐵科尚有保證金十三萬五千元，並未返還，因陳鐵科已亡故，戊○○為其繼承人，故戊○○應共返還保證金二十八萬五千元云云，惟查，被上訴人戊○○於七十六年三月二十三日以支票清償上訴人二百十二萬二千零八十七元，業據其提出支票影本為證（原審卷第八十二頁），復為上訴人所不爭，上訴人固主張依上訴人與被上訴人戊○○就系爭合建事宜結算之尾款明細表（原審卷第一三八頁），該明細表末行寫明總結「地主應付建方二百二十七萬一千九百八十七元，地主保留尾款十五萬元，本期實收尾款二百一十二萬一千九百八十七元」，該款即被上訴人戊○○提出之七十六年三月二十三日到期日之支票金額（特別註明支票多開一百元），由明細表之記載觀之，土地、房屋、車位、保證金、代書代辦費、工程受益費、地價稅等等均計算在內，足證雙方經詳細結算，並無遺漏，是上訴人主張該尾款十五萬元尚未給付一節，固屬非虛，惟查該尾款結算明細表並無被上訴人戊○○之簽名，並經被上訴人戊○○否認為真實，上訴人自應對其保証金債權尚存在之事實負舉證責任，被上訴人戊○○既已清償二百十二萬二千零八十七元，上訴人又不能舉證證明被上訴人所清償之部分並未包括保証金債權，或上訴人仍保留保証金債權尚未求償，則其再請求被上訴人戊○○應返還保證金二十八萬五千元，即無理由，應予駁回。
四、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條前段定有明文。又兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行請求損害賠償（最高法院二十年上字第一二七七號判例意旨參照）。上訴人主張因被上訴人移轉土地遲延致上訴人增加支出土地增值稅乙○六百四十三萬三千七百四十一元，丁○○六十七萬六千六百四十九元，丙○○三百五十九萬零五百八十五元，己○○一百一十七萬七千四百六十四元，又因被上訴人乙○、丁○○、丙○○、己○○等之土地未能如期移轉登記予上訴人，上訴人自無法移轉予訴外人秦國隆等人，致因產權不清，訴外人秦國隆等拒不給付價金利益之損失，按銀行利率計算共計七百一十六萬九千七百零九元，被上訴人乙○、丁○○、丙○○、己○○均應負損害賠償責任云云，並提出買賣契約書、土地登記簿謄本等件為證。然查，兩造於訂立合建契約書後，嗣於七十四年十月二十八日書立切結書言明：「現洽商乙○先生己○○女士先行用印申請使用執照，於核發使用執照期間保証將繼續施工，絕不停工，並同意修改原合建契約第三項第一條為：俟室內及公共設施美化環境全部依約完工經甲方驗收後交屋同時，方同意辦理上項土地過戶手續」，亦即上訴人之交屋須經被上訴人之驗收始可為之，且被上訴人之移轉土地所有權應與上訴人之交屋同時為之，亦即被上訴人得主張同時履行之抗辯，因此上訴人另案請求被上訴人移轉系爭土地所有權事件，經本院以七十八年度重上字第六一號判決「被上訴人（即本件上訴人）於上訴人（即本件被上訴人乙○、丁○○、丙○○、己○○）為原判決所命給付（即移轉土地所有權）之同時，應分別交付上訴人如附表一所示除編號7A2、7A3、2A9、1A1、以外之房屋及地下室停車位」確定（原審卷第三十一頁），業經原審調閱台北地院七十七年度重訴字第三○二號、本院七十八年度重上字第六一號民事卷宗，審核屬實。是被上訴人乙○、丁○○、丙○○、己○○既已行使同時履行抗辯，並為前開確定判決所採，自不發生遲延責任，上訴人上開賠償土地增值稅及利息之請求即無理由，不應准許。
五、再查，依合建契約書第四項第二款約定，地價稅簽約前由被上訴人負擔，簽約後按各分配房屋比例負擔，而系爭土地分別於七十二年四月三十日及七十二年六月二十八日簽約，則上訴人應自簽約日起，繳納其分得房屋之地價稅，惟上訴人並未繳納而由被上訴人乙○、丁○○、丙○○、己○○代墊，被上訴人主張依原審向台北市稅捐稽徵處函查之稅率計算（原審卷第一六三、一六四頁），自七十二年七月起至八十一年六月止代墊之地價稅金額為被上訴人乙○一百九十二萬六千六百二十三元、丁○○十四萬七千五百十元、丙○○二百三十五萬六千七百九十九元、己○○四十九萬二千五百十一元（原審卷第一九三至一九九頁），上訴人雖主張依據上訴人之計算，上訴人應負擔之地價稅額應為五十一萬四千二百四十元（原審卷第二三○至二三二頁），被上訴人之算法係按其土地應有部分除二計算，與實際移轉予上訴人之應有部分不符，故其算法錯誤云云。但查，依兩造所簽合建契約第二項第一款關於房地之分配係約定各分得全部建物坪數之百分之五十，而依前開合建契約書第四項第二款約定，地價稅簽約前由被上訴人負擔，簽約後按各分配房屋比例負擔，上訴人既分得百分之五十之房屋，依約自應負擔地價稅二分之一，是被上訴人依二分之一比例計算上訴人應負擔之地價稅，並無不合。況上訴人所提之地價稅計算表，其中土地面積、地價稅率、年數等多項均未說明其出處與依據，其所計算之地價稅額自不足為憑，是上訴人所辯應無可採。
六、綜上，被上訴人應返還上訴人之保證金分別為乙○一百六十二萬二千六百五十元、丁○○八十四萬四千六百五十元（含其被繼承人陳王品部分二十八萬八千元）、丙○○一百零三萬五千元、己○○三十八萬七千元，上訴人自承被上訴人丁○○房屋少分金額為二十四萬八百元，車位多分一萬八千五百零七元，應付追加工程款二萬六千八百七十五元，故少分一十九萬五千四百一十八元，再扣除上訴人應給付之前開地價稅被上訴人乙○一百九十二萬六千六百二十三元、丁○○十四萬七千五百十元、丙○○二百三十五萬六千七百九十九元、己○○四十九萬二千五百十一元，被上訴人乙○、丙○○、己○○均無再給付部分，另被上訴人丁○○尚應給付五十萬一千七百二十二元。惟被上訴人主張被上訴人丙○○願將抵銷後仍有剩餘之代繳地價稅債權一百三十二萬一千七百九十九元讓與丁○○主張抵銷，並以八十七年五月十二日準備書狀繕本之送達對上訴人為讓與之通知，核無不合，是經此抵銷後，被上訴人丁○○亦無再給付之部分。又被上訴人乙○、丁○○、丙○○、己○○未移轉系爭土地，係因上訴人應同時交付房屋而未交付之故，經被上訴人依法行使同時履行抗辯權，自不生遲延損害問題，已如前所述，故上訴人主張係因被上訴人未將土地移轉過戶，致其不能將地價稅轉嫁承購戶，被上訴人支出之地價稅不得主張抵銷或被上訴人與有過失云云，顯不足採。另被上訴人乙○、丁○○、丙○○、己○○抗辯以代繳之地價稅為抵銷，既足以抵銷被上訴人等應返還之保證金，則兩造關於系爭合建房屋有無瑕疵及不完全給付之攻擊防禦方法，即無須再予論述。
七、從而，上訴人請求被上訴人乙○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○應分別給付上訴人一千一百九十九萬五千八百九十五元、一百七十二萬一千二百四十四元、六百八十三萬八千一百六十四元、二百一十八萬六千七百二十七元、二十八萬五千元及均自訴狀繕本送達翌日即乙○、丁○○、丙○○、己○○均為八十六年五月二十三日起，被上訴人戊○○為八十六年七月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 一 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。