臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第四五三號
上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 陳祖德律師複 代理人 康英彬律師被 上訴人 乙○○ 住台北縣○○鎮○○路○○○號訴訟代理人 李文輝律師右當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日台灣板橋地方法院八十七年度重訴字第三二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人不否認有與被上訴人簽訂土地買賣契約，且收取部分價金，惟因系爭土地
之地目為田，上訴人並未於契約內承諾供建築使用或保證馬上可以申請建築執照，且立約當時亦未提及建築之事，依台北縣三峽鎮公所八十六年十一月四日台北縣峽字第八六字第建二二二九八號函示內容，函中所提及之「變更三峽都市計劃」係就建設三峽新市區所擬具之計劃，擬以區段徵收方式開發而言，至於變更為住宅區部份（含系爭土地），則另行擬定細部計劃，俟細部計劃完成法定程序發布實施後『發照建築』。至於土地徵收依都市計劃法規定仍須報經行政院核准始得施行徵收，本件僅在計劃中而非已確定何時要區段徵收，且參諸卷附之台北縣政府工務局函，亦未指明系爭土地不得建築，是以本件買賣標的物之經濟價值或其通常效用並無滅失或減少之瑕疵。況能否立即申請發照建築，與物之價值效用或品質無關，未能「立即」發照並非『不能』發照，再者即令將來以區段徵收方式開發，土地之面積未必當然短少，且依平均地權條例之規定，土地所有人可領回抵價地及優先買回土地，價值反而高漲，原審認為區段徵收方式開發會嚴重影響系爭土地之效能及價值，為臆測之詞，難謂有據。
㈡被上訴人雖於八十七年四月廿四日委請律師以北管局第五支局六四二號存證信函
表示解除契約，但觀之上開存證信函，被上訴人係主張系爭土地有減少其通常效用且減低經濟上之價值，依民法第三百五十九條之規定解除契約，然上開條文所指買受人得解除契約者，須買賣因物有瑕疵而出買人依前五條之規定負擔保之責者，買受人始得解約。而所謂出賣人應負物之瑕疵擔保責任者，依同法第三百五十四條規定係指依同法第三百七十三條之「危險移轉」於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵者而言，又所謂「危險移轉時，除契約另有訂定外，係指自買賣標的物交付時為基準。是以出賣人所負物之瑕疵擔保責任應自標的物交付與買受人時方始發生，倘標的物尚未交付，則危險負擔仍由出賣人自行負擔，要與買受人無涉，倘於交付當時，瑕疵業已排除自無該條之適用。經查本件系爭標的物迄今尚未「交付」，亦未辦理所有權移轉登記給被上訴人，而兩造又無於契約中另有訂定，則利益及危險自仍歸出賣人即上訴人負擔。詎被上訴人既未舉證證明本件系爭土地於「交付」與被上訴人時有滅失或減少其效用或價值，卻依物之瑕疵主張解除契約，揆諸上開規定，其解除契約不生效力。
㈢末按「契約解除時當事人雙方負回復原狀之義務，一方由他方所受領之給付物應
返還之」民法第二百五十九條第一款定有明文。查本件即令被上訴人解除契約合法生效，然查本件土地早於八十六年六月十日由被上訴人設定二千五百萬元之抵押權，並已登記在案，倘系爭契約業經解除，則被上訴人自應負有將系爭土地上之抵押權辦理塗銷登記之義務，基此上訴人主張同法第二百六十四條之同時履行抗辯權，在被上訴人未為對待給付，即塗銷上開抵押權之前，上訴人拒絕返還價金三千五百萬元及利息予被上訴人。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提土地登記謄本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人自承出售之土地為「建地」，則「建地」的通常效用，當然就是可以蓋房
子的土地，且是否可以興建房屋核發建築執照亦應以簽約時為準，不得以所謂將來「細部計劃」完成時，即可以核發建照為由，主張並沒有瑕疵，蓋物有無瑕疵即是以通常之交易觀念加以衡量。依台北縣政府工務局八十八北工都字第二七四三號函，函示說明系爭八筆土地除五二四之九地號土地外，其餘七筆土地按該都市計劃說明書載，需以區段徵收方式開發，同時應擬定細部計劃並俟細部計劃完成法定程序始得發照建築，惟本案尚未擬定細部計劃，已確認系爭土地○○○區段徵收方式開發，系爭土地在尚未完成細部計劃前既不得為「建築」，則顯與交易觀念上之「建地」不同價值，且效用亦顯然不同，自屬物之瑕疵應無疑義。
㈡系爭土地之地目為「田」，有登記簿謄本可稽，之所以能以建地之價格出售（即
每坪十二萬元），即係因都市計劃將該土地變更為住宅區之建地所致，而上訴人在出售土地之時並未告知土地依都市區徵收，及未能馬上核發建照之情形，姑不論都市計劃之變更或公告依常情都會通知土地所有人，亦即所有人之上訴人依常情應知土地有上述情形存在，縱屬如上訴人所稱其亦不知情，然而被上訴人在購地之時既以一般建地之售價購買，則土地因都市計劃必須「區段徵收」等之問題，自應由上訴人負責承擔。本件上訴人既未告知系爭土地需「區段徵收」及「不能馬上核發建照」之事實，姑不論上訴人有無過失，均應負瑕疵擔保之責。
㈢兩造買賣之土地為建地（除524－9及525－18外)，為兩造所不爭執，且由上訴人
所交付之收據中亦載明為「建地」及其所發之存證信函中亦載明為出售「建地」，故此與地目編定為「田」無關，蓋依都市計劃該地已編定為住宅區，上訴人亦一再陳稱是出售「建地」，怎可又以地目編定為「田」為由，主張無保證可以馬上建築﹖系爭土地既然因都市計劃限制核發建造執照，且需以區段徵收方式開發，顯然不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，當屬物之瑕疵。另上訴人稱即令將來以區段徵收方式開發，土地之面積未必當然減少云云，更屬無據，蓋區段徵收，土地所有人只能依成數發回土地，原則上為五成，但不得低於四成（參照平均地權條例第五十四條之規定），為眾所周知之事實，上訴人所言顯屬無據。按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者亦屬之。本件系爭土地，既已確定須區段徵收，則土地面積因而將大幅減少，此為不爭之事實，係屬物之瑕疵，應無疑義。
㈣上訴人主張系爭土地尚未交付，危險負擔尚未移轉，其不負瑕疵擔保之責云云，
更非有據，蓋物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，同法第三百五十四條第一項前段定有明文，又民法第三百五十九條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定應負擔保之責者，買受人得解除契約，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約，本件之瑕疵為法令之限制不能馬上核發建造執照，且依法令必須區段徵收土地，則此瑕疵顯然為不能除去之瑕疵，上訴人亦拒絕為除去，且事實上，上訴人亦不能除去其瑕疵，則被上訴人解除契約自屬有據。
㈤上訴人主張系爭土地設定抵押權二千五百萬元予被上訴人，主張被上訴人應塗銷
抵押權登記，並為同時履行之抗辯云云，顯非有據。蓋抵押權之設定是為保障被上訴人交付之價金而為，本件解除契約後，上訴人未返還被上訴人價金之前，被上訴人自無塗銷抵押權之義務，更何況抵押權之設定，與契約解除之回復原狀無關，更非因買賣契約所為之對價給付物，因此並不屬於「由他方所受領之給付物」，上訴人為同時履行抗辯顯無理由。
三、證據：援用原審所提之證據。理 由
一、本件被上訴人起訴主張兩造於八十六年六月六日簽訂不動產買賣契約書，由上訴人將台北縣○○鎮○○段五三一、五三一－一、五三二、五三二－二、五二五－
五、五二四－一、五二四－九、五二五－一八地號土地共八筆，出售與被上訴人，約定總價為四千五百十九萬三千元，被上訴人於支付三千五百萬元後始得知系爭土地尚無法核發建造執照，亦即該土地必須俟都市計劃之細部計劃完成法定程序發布實施後，才得以申請核核發建造執照，且原則採區段徵收的方式開發，而系爭土地目前既然無法為建造執照之申請，且必須以區段徵收方式開發，其土地之效能即顯然與一般建地不同，且更與契約預定供作建築之用之效用不同而有瑕疵，被上訴人已以存證信函表示解除系爭買賣契約，上訴人自應依民法第二百五十九條規定將所受領之三千五百萬元返還被上訴人，並附加自受領時起之利息，又瑕疵屬可歸責於上訴人之事由，上訴人仍應負不完全給付之債務不履行之損害賠償責任，被上訴人除請求回復原狀外，尚得請求上訴人賠償取得通行權及仲介費用之損害二百六十萬元或請求返還二百六十萬元之不當得利。退一步言，如認解除契約無理由，然因系爭土地有上述瑕庛，被上訴人如知其事情，即不可能為買賣之意思表示，且依系爭標的物之性質而言，可以馬上開發建築之建地及馬上開發建築之建地，在交易觀念上顯然很重要，被上訴人誤為可以馬上開發建築之建地而買受，至少意思表示顯有錯誤，依民法第八十八條而得撤銷，被上訴人並已撤銷買賣之意思表示，依民法第一百十四條之規定，法律行為經撤銷者，視為自始無效，且法律行為既經撤銷，上訴人亦應將所受領之三千五百萬元，依民法第一百七十九條不當得利之規定返還被上訴人。至於被上訴人所受上述之損害，依民法第一百十三條規定，上訴人亦應賠償被上訴人。（原審判決上訴人應給付被上訴人三千五百萬元及其中二千五百萬元自八十六年六月六日起，其餘一千萬元自八十六年六月二十五日起，均自清償日止之法定利息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人對於其敗訴部分並未上訴而告確定）。
二、上訴人則以：其依約於八十六年六月廿五日將系爭不動產之全部權狀交付被上訴人指定代書周玉瑞，惟被上訴人竟拒不辦理移轉登記，上訴人遂以存證信函限期催告被上訴人辦理移轉登記及繳納稅款，被上訴人逾期不為辦理，顯然違約，上訴人乃解除契約並沒收價金。本件買賣標的物之經濟價值或其通常效用並無滅失或減少之瑕疵，且雙方於所訂立之買賣契約，亦無擔保立即建築之約定，況能否立即申請建照建築，僅係土地使用之時限問題，與物之價值效用或品質無關。又系爭土地須俟細部計劃完成法定程序發佈實施後始得發照，乃行政程序問題並非物有瑕疵，被上訴人據以解除契約，於法難謂有效。又系爭不動產預定買賣契約書已就標的物及價金記載明確，雙方意思表示合致，故契約業已合法生效，縱然被上訴人主張為意思表示行為之動機錯誤，被上訴人為建築商，其錯誤表示係由被上訴人自已之過失所致，其撤銷意思表示，不生效力等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張兩造於八十六年六月六日訂立系爭不動產買賣契約書，由其向上訴人購買系爭土地，價款四千五百十九萬三千元，其先後給付價款三千五百萬元，而系爭土地必須俟都市計劃之細部計劃完成法定程序發布實施後，才得以申請核發建造執照，且需以區段徵收方式開發等情，為兩造所不爭執，且有不動產預定買賣契約書乙份、支票十二紙、收據一紙、臺北縣三峽鎮公所八十六年十一月四日北縣峽八六字第二二二九八號及台北縣政府工務局八十八年五月二十八日八八北工都字第二七四三號函各乙份可稽，自堪信被上訴人上開主張為真實。被上訴人又主張系爭土地目前既然無法為建造執照之申請，且必需以區段徵收方式開發，其土地效能與一般建地不同，且更與契約預定供作建築之用之效用不同而有瑕疵，應認定買賣之標的有瑕疵，而得以解除契約，且其已於八十七年四月以存證信函通知上訴人解除契約之事實，亦有存證信函乙件在卷足憑，上訴人亦不否認收受被上訴人上開解除契約之存證信函，惟辯稱：系爭不動產買賣契約已就標的物及價金記載明確，雙方意思表示合致，契約業已合法生效，系爭契約並無擔保立即建築之約定，況能否立即申請建照建築，僅係土地使用之時限問題，與物之價值效用或品質無關。又系爭土地須俟細部計劃完成法定程序發佈實施後始得發照，乃行政程序問題並非物有瑕疵，本件買賣標的物之經濟價值或其通常效用並無滅失或減少之瑕疵，被上訴人自不得據以解除契約云云。因此本件應審究者，為上訴人出售之系爭土地，因法令之限制，致被上訴人未能即時申請取得建築執照建築房屋，此情形是否屬物之瑕疵？經查：
㈠系爭買賣契約之見証人即証人卓萬次於原審証稱：「是台中有人拿圖來說要合建
，地主也有拿圖出來說要合建，後來談不攏才說要賣、、、，簽約前雙方有當面談合建，但談不攏」等語（見原審卷第一○七頁），另一見証人即証人游啟東於原審証稱：「當初一位姓蔡的介紹賣方給我們，賣方說要合建，後來賣方說欠錢所以才會有買賣」、「賣方一開始就有提出合建的草圖給我們」、「被上訴人當時有提到要馬上蓋房子」等語（見原審卷第一○八頁），顯然兩造先談合建，此有合建草圖附卷可証（見原審卷第一一一頁）。嗣合建不成，改簽訂買賣契約，被上訴人為了取得鄰地通行權，而給付鄰地所有權人即訴外人詹火龍、詹添登各三十萬元，給付訴外人詹金亭一百萬元，詹火龍、詹添登、詹金亭遂同意被上訴人使用渠等所有之土地等情，此為上訴人所不否認，並有被上訴人交付詹火龍、詹添登、詹金亭之支票影本各乙紙暨詹火龍、詹添登二人聯名簽具與詹金亭簽具之同意書各乙紙附卷為憑，足見被上訴人購買系爭土地乃計劃馬上興建房屋無疑。
㈡系爭八筆土地即台北縣○○鎮○○段五三一、五三一－一、五三二、五三二－二
、五二五－五、五二四－一、五二四－九、五二五－一八地號土地，地目為田，此固有土地登記簿謄本為憑，惟其中六筆土地即台北縣○○鎮○○段五三一、五三一－一、五三二、五三二－二、五二五－五、五二四－一地號土地之土地使用分區為住宅區，此有台北縣三峽鎮公所簡便行文表為証（見原審卷第六十四頁、六十五頁），而上訴人於出售上開六筆土地亦以建地之價格出售，此觀之上訴人於八十六年五月十二日出具之訂金收據所載：「、、、向本人購買坐落台北縣○○鎮○○段五三一、五三一－一、五三二、五三二－二、五二五－五、五二四－一地號（以上建地以每坪壹拾貳萬元計價），另礁溪段五二四－九、五二五－一八地號（以公告地價加肆成計價），合計收取訂金五百萬元、、、」等語即明，且上訴人亦不否認上開六筆土地係以建地價格出售。而所謂建地，係指可以興建房屋之土地而言。惟查，系爭八筆土地，除五二四－九地號土地外，其餘七筆土地需以區段徵收方式開發，同時應擬定細部計劃並俟細部計劃完成法定程序始得發照建築，惟本件尚未擬定細部計劃，為兩造所不爭執，且有台北縣政府工務局上開函件附卷可稽，已如前述，顯然系爭六筆土地於短期內無法供建築房屋之用甚明。
㈢按所謂「物之瑕疵」，指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人
之意思，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院七十三年度台上字第一一七三號判例參照）。又瑕疵不以物質上之瑕疵為限，法律上之瑕疵亦包括之，例如建築用地之買賣，則禁建法令之限制，亦屬瑕疵（學者鄭玉波先生亦持相同見解，見氏著民法債篇各論上冊第四十三頁，六十六年十月五版）。上訴人雖主張其未保証系爭土地馬上可以申請建築執照云云。惟查，被上訴人購買系爭土地係供建築之用，且兩造於簽訂系爭買賣契約前，曾就系爭土地商談合建事宜，嗣合建不成，被上訴人始向上訴人購買系爭土地，且被上訴人為利用系爭土地建築房屋，花費巨資取得使用鄰地之通行權，已如前述，足見上訴人出售系爭土地，意在供被上訴人建築房屋，而被上訴人購買系爭土地，旨在能即時建築房屋出售，以避免資本之積壓。系爭土地因法令之限制，致未能申請建築執照，使系爭土地未具備兩造所認定應具備之效用，其為物之瑕疵甚明。綜上所述，上訴人出售之系爭土地未具備兩造所認定應具備之效用，依上開說明，其為瑕疵甚明。
四、上訴人復主張系爭土地尚未交付，危險負擔尚未移轉，其不負瑕疵擔保之責云云。蓋物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，同法第三百五十四條第一項前段定有明文，又民法第三百五十九條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定應負擔保之責者，買受人得解除契約，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約，本件之瑕疵為法令之限制不能馬上核發建造執照，且依法令必須區段徵收土地，則此瑕疵顯然為不能除去之瑕疵，且事實上，上訴人亦不能除去其瑕疵，上訴人主張其不負瑕疵擔保責任，自不足採。
五、上訴人又主張系爭土地設定抵押權二千五百萬元予被上訴人，如其應返還三千五百萬元，則其返還三千五百萬元與被上訴人塗銷抵押權登記應同時為之云云。惟按抵押權之設定是為保障被上訴人交付之價金而為，本件解除契約後，上訴人未返還被上訴人價金之前，被上訴人所交付之價金仍有擔保之必要，因此被上訴人自無塗銷抵押權之義務，況抵押權之設定，與契約解除之回復原狀無關，更非因買賣契約所為之對價給付物，並非「由他方所受領之給付物」，上訴人為同時履行之抗辯，亦非有據。
六、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責者，買受人得解除契約，民法第三百五十九條前段定有明文。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外：㈠由他方所受領之給付物，應返還之。㈡受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第一款、第二款亦有明文。本件被上訴人以上訴人所出售之系爭土地有瑕疵為由，而解除系爭買賣契約，依上開說明，尚屬有據，從而被上訴人依解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人返還其所給付之價款三千五百萬元及自受領時起（即二千五百萬元自八十六年六月六日起，其餘一千萬元自八十六年六月二十五日起）之法定利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十九 日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 侯 東 昇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十 日
書記官 游 桂 葱附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。