臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第四七六號
上 訴 人 財團法人台北市私立大誠高級中學法定代理人 李顯榮訴訟代理人 何邦超律師複 代理人 古瑞君 住台北市○○○路○段○○○號十一樓之一上 訴 人 戊○○ 住台北市○○區○○街○號上 訴 人 己○○ 住台北市○○區○○路2段45巷4弄4號2樓上 訴 人 庚○○ 住台北市○○區○○路2段7巷8號上 訴 人 乙○○ 住台北市○○區○○路2段7巷8弄6號3樓上 訴 人 甲○○ 住台北市○○區○○路2段7巷8弄6號2樓上 訴 人 丁○○上 訴 人 丙○○ 住台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號4樓右七人共同訴訟代理人 胡世斌律師右當事人間返還土地事件，兩造對於中華民國八十八年十月二十日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二○七九號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人財團法人台北市私立大誠高級中學（下稱大誠高中）方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人大誠高中部分廢棄。
二、右廢棄部分，請求判決㈠被上訴人戊○○、己○○、庚○○、乙○○、甲○○、丁○○、丙○○應將
坐落台北市○○區○○段三小段第一三六地號土地上如原判決附圖A1所示部分之竹林面積一百六十二點三八平方公尺之地上物除去。
㈡被上訴人戊○○應將坐落台北市○○區○○段三小段第一三六地號土地上如
原判決附圖編號Ｃ部分所示面積五十三點二二平方公尺之土地返還上訴人大誠高中及其他共有人。
㈢前二項判決，上訴人大誠高中願分別以現金或世華聯合商業銀行新店分行可轉讓定期存單供擔保，聲請宣告假執行。
三、被上訴人戊○○等七人之上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人戊○○等七人負擔。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、原審法官於執行律師業務時，係就土地租賃事宜，代理大誠高中與被上訴人丙○○洽商土地租賃之相關事宜，本件大誠高中則係訴請被上訴人戊○○等七人拆除地上物及返還系爭土地予大誠高中及其他共有人，兩者為不同事件，原審法官自無迴避之必要。又原審法官亦於原審法院民國八十八年三月十七日言詞辯論期日就此部分詢問被上訴人戊○○及其訴訟代理人林首愈律師，渠等均稱無意見，被上訴人戊○○等七人就此亦均未曾聲請原審法官迴避，原審法院就本件依法裁判，應無違背法令之處。
二、被上訴人戊○○等七人雖於原審辯稱系爭土地基於分管契約存在，並非無權占有，惟其所辯與證人謝金章、謝良川、蘇治等三人之證言，顯與事實不符，委無足採。
三、次查，汪聖農、武默君、丁德先等及上訴人大誠高中均不知系爭土地共有人有分管契約之存在；上訴人大誠高中亦無默示分管契約之存在；系爭土地亦無分管耕作之痕跡；上訴人大誠高中取得系爭土地所有權應有部分時，亦無明知或可得而知分管契約存在之情事。事實上系爭土地共有人並無分管契約存在，彰彰明甚。
四、上訴人大誠高中於系爭土地上並無擅闢網球場，至於原審判決附圖所示Ｄ部分應為被上訴人使用之籃排球場，並非網球場。上訴人大誠高中亦無擅闢道路之情事，系爭土地通往上訴人大誠高中籃、排球場及上訴人大誠高中所有一六○地號土地之道路乃原本就存在，並經兩造共同使用多年。
五、又查：㈠如原判決附圖所示Ａ１部分在原審八十八年一月二十九日勘驗時，兩造均有
通行使用，非訴訟後才以機械開挖，Ｃ部分原來是菜瓜棚，是訴訟繫屬後，對造才把菜瓜棚拆除的，但是對造仍主張分管，與事實不符，應仍屬無權占有，Ｃ部分上所看到的舊欄杆非訴訟中新裝設的，Ｂ部分的墓碑也是無權占有，系爭相關土地無分管界線。
㈡雖系爭四筆共有土地中，上半部樹木較多，下半部竹林較多，但非以相思樹
為分管界線。原審勘驗筆錄所載：「二、一三六、一三七、一三八、一四七地號，除一三六地號部分兩造均有使用外，其餘原被告均無使用。」等語，於大誠高中追加被告後，被告（即上訴人戊○○等七人）全體訴訟代理人亦已自認，而上訴人戊○○等七人也有到庭。又附圖Ａ１部分的小徑，是學校籃球場通往對向１６０地號土地的教室間最便捷的路，除此之外，無通行的小徑。另參諸現場使用情形，大誠高中使用系爭一三六地號土地通行於運動場往籃球場或教室之間，亦與常情並不違背。況附圖Ａ１部分小徑之地面不平整且坡度上下起伏，足徵上訴人戊○○等七人所諉稱附圖Ａ１部分乃即被上訴人大誠高中以機械開挖、整地而成云云，不足採信。
乙、上訴人戊○○、己○○、庚○○、乙○○、甲○○、丁○○、丙○○（下稱戊○○等七人）方面：
壹、聲明：
一、原判決除駁回被上訴人即上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請暨命被上訴人即上訴人負擔訴訟費用外廢棄。
二、右廢棄部分被上訴人大誠高中在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、大誠高中之上訴及其假執行之聲請均駁回。
四、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、被上訴人戊○○固於辯論時，對原審法官表示無意見，唯亦無解於原審法官依法應迴避之責；抑有進者，此不利益於共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第三十二條第五款之規定對於嗣後追加為被告之己○○、庚○○、乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等，不生效力自明。準此原審法官對於本事件既應迴避，唯竟參與原判決，其判決當然違背法令，則原審之訴訟程序確有重大瑕疵，且業損及上訴人即被上訴人等之審級利益，是為維持審級制度之必要，爰依民事訴訟法第四百五十一條第一項之規定，請將本事件發回原審法院審理。
二、上訴人戊○○固曾於系爭第一三六地號土地下半段之分管部分，種植菜圃、菜瓜棚，唯被上訴人既於原審訴訟繫屬中業將上開菜圃，菜瓜棚拆除，是以被上訴人既就上開菜圃，菜瓜棚為絕對歸於消滅之拆除行為，依民法第七百六十四條立法理由及最高法院三十二年上字第六０三六號判例意旨，被上訴人戊○○即已為拋棄菜圃，菜瓜棚之占有，故大誠高中請求戊○○等七人返還該部分土地予大誠高中及共有人全體，自屬欠缺權利保護要件。
三、依證人謝金章、謝良川、蘇怡之證言，即知謝水、謝甘治自三十六年間，即就系爭一三六地號土地有口頭承諾分管協議，，縱無書面，唯衡情謝水，謝甘治世代務農，於日據時代民智未開，其等純樸又不識字的農民未以書面約定分管乙節，實與當時重然諾之民情相符，從而系爭一三六地號土地下半段由謝水分管之約定事實，足堪認定，且該默示分管契約亦生效力。
四、依原審履勘結果，現場之種植情形，依被上訴人於原審所主張以系爭土地相鄰之一三七地號土地上兩顆相思樹為界處之分管界線，確實其上樹木較多，其下竹林較多，且於系爭一三六地號土地上，有戊○○等七人之先父謝水之墳墓，證人謝金章、謝良川及高新助均證稱大誠高中於買賣當時，曾派人到現場看過云云，是大誠高中上訴人於受讓系爭土地時對於該土地上顯而易見之林相及被上訴人之祖墳，自當察覺並進而了解究因；參以上訴人之校舍，即設於系爭土地旁，對於迄今已購入移轉二十餘年之鄰地，其實際使用狀況，必當知悉甚詳，故依其情形上訴人自當可得而知，系爭土地之分管協議事實。
五、另有關謝水墓地，其係於四十九年逝世，原葬於指南公墓，迨至五十四年其家屬即檢骨改葬系爭第一三六號土地。惟大誠高中係於五十五年始在系爭土地之鄰地開發辦學校。嗣於七十年間，因大誠高中開發系爭第一六○、第一三五號二筆土地時，其不慎將謝水在系爭第一三六號土地墓地破壞，經謝之長子謝友來（已歿）與上訴人大誠高中理論。後大誠高中即派人將前開墓地修護。然茲因謝水墓地遭風水破壞、被迫改遷葬於新店四十六公墓，惟謝水之墓穴，迄今仍留在系爭第一三六號土地上，併此述明。
六、大誠高中刻於系爭土地毗鄰之第一六○地號其所有土地，興建校舍，並於系爭土地上，擅自以機械開闢道路，並將該擅自開闢之道路，逕通往系爭土地另一端亦擅闢之網球場；足見大誠高中已無權占有系爭共有土地特定部分。
另系爭第一三六地號土地Ｃ部分鐵欄杆，其上建材、顏色與對造所建籃球場之建材，係一系列之整體建造，足見此係由對造未經戊○○等七人同意而擅自建造，其為無權占有至明。
七、揆諸事實，不論大誠高中或其前手即大誠高中之前董事汪聖農、武默君、丁德先於受讓土地時，既已得知一三六地號土地早於此之前，其上已有謝水之墓碑。亦已如前述；又上、下半段林相顯然不同之明顯事實；參以被上訴人即上訴人自受贈系爭土地迄今二十餘年以來，均於該地鄰旁設校舍，自對系爭土地實際使用狀況，知之甚詳；是不論大誠高中之前手汪聖農、武默君、丁德先或大誠高中，於受讓系爭土地時，自應當可得而知謝水，謝甘治間分管協議之事實，即無使大誠高中受不測損害之虞，迨無疑義。另查本件系爭土地分管之界線，係從第一三七地號土地內，以兩棵相思樹及紅磚為界而分上、下二部，其上半部分為大誠高中管理使用；下半部即由戊○○等七人共同管理、使用，且下半部包含第一三八及一三六地號之全部土地在內，此為不爭之事實。然系爭土地既係兩造所共有，則上訴人未經被上訴人同意下，渠亦不能使用系爭土地特定部分，其起訴似無任何必要，併此說明。
理 由
一、按法官於該訴訟事件曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第三十二條第五款固定有明文。查原審法官於執行律師業務時，雖曾受上訴人大誠高中之委任，處理土地租賃事宜，固有上訴人戊○○等七人提出之律師函在卷可稽（見本院卷第六二頁），惟依該函文所載，其係受託就大誠高中與該校坐落基地地主簽立之土地租賃契約，處理確認租賃契約當事人及修正租約部分內容等事宜，而該土地租賃事宜，並非已繫屬法院之訴訟事件，自與上開應自行迴避之規定不符；況聲請法官廻避，應依同法第三十四條第一項規定，向法官所屬法院為之，戊○○等七人於原審既未聲請法官廻避，復就本案有所聲明及陳述，原審法院就本件依法裁判，並無違背法令之處，核先敘明。
二、大誠高中主張：坐落台北市○○區○○段三小段第一三六地號土地（下稱系爭土地）為兩造共有，伊應有部分為二分之一，謝坤德等七人未經伊及前手之同意，分別擅於系爭土地上種植如原判決附圖Ａ１所示竹林、Ｃ所示菜瓜棚，不法侵害土地全體共有人之權利等情，爰依物上請求權、共有物返還請求權，求為命謝坤德等七人除去地上物，並將土地返還予大誠高中及其他共有人之判決。
謝坤德等七人則以：伊之被繼承人謝水及訴外人謝甘治於民國二十六年間（即昭和十二年）取得系爭土地及同段一三七、一三八、一四七地號土地，應有部分各二分之一，約定由謝水管理使用系爭土地、一三七地號部分及一三八地號土地，謝甘治則管理使用一三七地號部分、一四七地號土地，謝坤德等七人為謝水之繼承人，依前開協議，有權使用系爭土地。大誠高中之前董事向謝甘治購買其應有部分時，已經告知有分管契約存在，自應受前開協議之拘束，而大誠高中嗣經贈與取得系爭土地之應有部分，亦知前開分管協議之存在，且默示分管契約之存在，謝坤德等七人並無侵害系爭土地之共有權；況系爭土地之竹木雖為謝坤德等七人之被繼承人所種植，但其為不動產之出產物，屬共有人全體共有，大誠高中亦不得依共有物返還請求權，請求謝坤德等七人除去；且系爭土地上之菜圃及瓜棚業經戊○○除去，大誠高中此部份之請求欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。
三、大誠高中主張坐落台北市○○區○○段三小段第一三六地號土地為兩造共有，伊應有部分為二分之一，謝坤德等七人占有如原判決附圖所示A1部分一六二．三八平方公尺種植竹木，戊○○占有附圖所示Ｃ部分，面積五三．二二平方公尺之事實，業據提出土地登記謄本為證，並經原審法院會同臺北市古亭地政事務所人員履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，且為謝坤德等七人所不爭，堪信為真。
四、大誠高中主張謝坤德等七人占有如原判決附圖所示A1部分種植竹木，戊○○占有附圖所示Ｃ部分，未經大誠高中及前手之同意，為無權占有等語，惟謝坤德等七人否認，並辯稱係依分管協議使用系爭土地，並非無權占有；且戊○○亦已除去地上物，不復占有Ｃ部分之土地等語。經查：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十
七條定有明文。戊○○等七人辯稱其被繼承人謝水及大誠高中之前手謝甘治於民國二十六年間即定有分管協議，約定系爭土地由謝水管理使用，大誠高中已知或可得而知有該分管協議存在等語，依上開規定，自應就此有利於己之事實，負舉證之責任。
㈡謝水、謝甘治於昭和十二年（即民國二十六年）三月十三日共同向謝擦購買重測
前四九九之四地號土地（重測後為一四七地號）、四九九之五地號土地（重測後為一三七、一三八地號土地）之所有權應有部分，其中四九九之四地號土地謝橫所有之應有部分十六分之一，於昭和十九年三月二日相繼移轉予訴外人謝萬福、謝新春，並無謝水、謝甘治曾向謝橫購買之記載，有土地登記謄本可參（見原審卷第三三至三六頁、一三七至一四七頁），是謝坤德等七人辯稱謝水、謝甘治於二十六年三月十三日向謝擦、謝橫購買系爭一三六地號（重測前四九九之八地號）及同段一三七、一三八、一四七地號土地，應有部分各二分之一之事實，並無可採。而謝水、謝甘治於當時既未各擁有土地二分之一權利，即無從就土地之全部為如何使用之約定；再參以證人謝金章證稱：伊十八歲時（即三十七年間）伊父親謝甘治與謝水約定分管，謝水耕作下半段，上半則由謝甘治耕作等語（見原審卷第六一頁），益加可證謝坤德等七人辯稱系爭土地於二十六年間約定由謝水使用等語，並非可採。
㈢然系爭土地自三十六年間既為謝甘治、謝水所共有，而謝甘治長期以來耕作上半
段、下半段由謝水耕作之事實，亦經證人謝金章、謝良川、蘇治證述無訛（見原審卷第六一、六二、一七○頁）；而與系爭土地毗鄰之一三七地號土地上以兩顆相思樹為界處，其上樹木較多，以下則竹林較多，系爭土地上豎有十平方公尺之墳墓，墓碑上刻有謝水墓之事實，亦經原審法院勘驗現場，製有勘驗筆錄、複丈成果圖及大誠高中所不爭之照片附卷足憑，則以三十六年間之民情觀之，謝水、謝甘治對於分管之事實縱無明示之合意，亦有默示之承認，從而謝坤德等七人辯稱系爭土地由謝水分管，即非無據。
㈣按共有人於與他共有人訂立共有物分割或分管之特約，將其應有部分讓與第三人
，其應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，則受讓人自不受讓與人所訂分管契約之拘束（參照司法院大法官會議第三四九號解釋）。是大誠高中是否受謝水、謝甘治所定分管協議拘束，則端視大誠高中之前手及大誠高中於受讓系爭土地時是否知情抑或可得而知。查證人謝良川固證稱其父謝甘治將土地賣完，有告訴其將上半段出售予大誠高中等語；證人謝金章、高新助亦證稱大誠高中買地前有看過土地云云（見原審卷第六二、六一頁一六九頁反面），但該等證人於大誠高中或其前手購買系爭土地時，均未在場親自見聞出賣人有將系爭土地分管之情事告知買受人，故依其證言，均尚不能證明大誠高中或其前手知有分管契約存在。且系爭土地於買受前與同段毗鄰之土地耕作之樣態既無太大之不同，而系爭土地除有謝水之墓碑外，並無明顯事實足使買受人可得知有分管契約存在，則謝水與謝甘治間之分管契約，尚難謂得拘束大誠高中之前手；而大誠高中係一財團法人，受讓系爭土地後，由學生使用系爭土地通行之事實，既為謝坤德等七人所不爭，則兩造既均使用系爭土地，而非專供謝坤德等七人使用，即無大誠高中默示謝坤德等七人使用系爭土地之情形，是謝坤德等七人辯稱大誠高中明知分管契約存在且默示謝坤德等七人使用系爭土地，即屬無據，則謝坤德等七人辯稱大誠高中應承受謝水與謝甘治間之分管契約，並無可採。
五、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為全體共有人之利益為之。民法第八百二十一條定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，最高法院七十四年度第二次民事庭會議參照。查大誠高中既不受謝水與謝甘治間所訂分管契約之拘束，則謝坤德等七人縱係依該分管契約占有使用系爭土地如原判決附圖所示Ａ１部分，於大誠高中受讓系爭土地應有部分後，戊○○等七人既未經共有人全體之同意，再繼續占有使用，即屬無正當權源，從而，大誠高中基於共有物返還請求權，請求謝坤德等七人返還系爭土地如原判決附圖所示Ａ１部分予共有人全體，為有理由，應予准許。又按不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分；而共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，同法第六十六條第二項、第八百十九條分別定有明文。查系爭竹林係謝坤德等七人被繼承人栽植之事實，固為兩造所不爭，惟其屬不動產之出產物，依前開規定，為共有人所共有，則大誠高中本於所有權之請求，依民法第八百二十一條規定，請求謝坤德等七人除去共有物，即無理由，應予駁回。
六、大誠高中另以謝坤德等七人戊○○占有如原判決附圖所示Ｃ部分搭建菜瓜棚，訴請謝坤德等七人戊○○返還前開土地予共有人全體。惟謝坤德等七人戊○○架設之菜瓜棚業於原審言詞辯論終結前拆除，有照片為證，並經本院履勘現場屬實，有勘驗筆錄可稽（見本院卷第一四六至一四九頁），且為大誠高中所不爭，則大誠高中主張謝坤德等七人戊○○以實力支配系爭土地Ｃ部分，即屬無據；而大誠高中復不能證明謝坤德等七人戊○○以何方式占有系爭土地，其請求謝坤德等七人戊○○將該部分土地返還大誠高中及共有人全體，欠缺權利保護要件，其此部分之請求，並無理由，應予駁回。原審判命戊○○等七人返還系爭土地如原判決附圖所示Ａ１部分予共有人全體，並駁回大誠高中其餘之請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，已經斟酌，於判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
兩造均如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十四 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。