臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第四八一號
上 訴 人 巨臻工程股份有限公司法定代理人 曹友萍訴訟代理人 黃麗蓉律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳明良律師
王乃民律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十八日臺灣宜蘭地方法院八十八年度重訴字第三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠緣上訴人與明穎建設股份有限公司（下簡稱明穎公司）於民國八十六年元月二
十五日簽訂「蘭陽福座統包工程合約」，約定由明穎公司出資，在被上訴人所有之系爭土地上由上訴人承攬興建納骨塔之工程。依合約第七條第一項約定：
「乙方（按指上訴人）應提繳不低於本合約暫訂總價百分之十（新臺幣一千二百五十萬元）之現金或銀行即期票據，以為履行保證金：：：於甲方（即明穎公司）辦妥等值土地設定於乙方後十日內繳清」，被上訴人因而提供系爭土地設定抵押權，用以擔保明穎公司對上訴人一千二百五十萬元之上開工程履約保證金債權。抵押權設定契約書上載明：「本案承攬工程支付保證金所為之履約擔保設定，而將提供土地之訴外人許正盛及被上訴人列為義務人兼連帶債務人，此可由八十七年二月五日明穎公司與上訴人簽立之協議書第二條第四項記載：「乙方（按即上訴人）於收受前開一千二百五十萬元及利息後，配合將甲○○所有宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段九之九地號土地及：：：土地抵押權設定塗銷」、同條第五項記載：「甲方（按即明穎公司）若未能按期清償，乙方逕行聲請法院拍賣抵押物」等語，且經證人即明穎公司之前法定代理人蔡國龍、證人郭璟證述屬實，復有訴外人許正盛提供設定抵押權之土地業經上訴人向臺灣臺東地方法院聲請拍賣可知。
㈡被上訴人抗辯：伊提供系爭土地僅供明穎公司建築融資之用云云，顯非事實。
縱使屬實，被上訴人亦應負責。蓋系爭土地之真正所有權人為蔡國龍，被上訴人僅係登記名義人，此有蔡國龍與出賣人江金發間之買賣契約書、江金發移轉土地予被上訴人之土地增值稅繳款書、所有權狀及土地登記簿謄本可參，更有明穎公司為規劃系爭土地上之納骨塔興建案而向宜蘭縣長陳情之文章內記載「該地為該公司購買」可證。況依證人蔡國龍所言：「於八十六年二月四日設定後約三星期已知悉，且已向被上訴人解釋，被上訴人僅稱趕快塗銷，免得以後有爭議」等語，可知縱被上訴人未同意設定抵押權，惟俟後被上訴人亦承認此抵押權之設定。再退步，縱認被上訴人確提供土地係為供明穎公司申請融資之用，惟此僅係被上訴人就其土地設定抵押權關於債權人方面之限制，依民法第一百零七條規定，被上訴人尚不得對抗善意之上訴人，則被上訴人仍應就此抵押權設定之債務負完全清償責任。
㈢依最高法院七十六年三月二十四日七十六年度第六次民事庭會議決議、七十二
年度台上字第三七一三號判決意旨，可見抵押權擔保之債權，不以土地登記簿謄本所載為限，聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，其上所載擔保之債權，亦為抵押權效力所及。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：㈠臺灣臺東地方法院拍賣抵押物裁定二份；㈡臺灣臺東地方法院民事執行處通知一件；㈢蔡國龍與江峰山之買賣契約書一份；㈣土地增值稅繳款書一紙；㈤所有權狀二張；㈥被上訴人之身分證及印鑑證明影本；㈦系爭土地之登記簿謄本；㈧許正盛所有土地之土地登記簿謄本、所有權狀、他項權利證明書、清償證明；㈨宜蘭縣長接見民眾裁示事項分辦表、陳情書各一件；㈩上訴人委請律師寄發予被上訴人之函件一份；最高法院六十年度台上字第四六二二號判決；臺灣宜蘭地方法院支付命令一份；臺灣臺東地方法院公告一件；臺灣宜蘭地方法院民事執行處通知一份；上訴人給付一千二百五十萬元履約保證金予明穎公司之支票一紙；上訴人於八十五年十一月、八十六年一月之健保資料；上訴人於八十七年一月十七日寄發與明穎公司之存證信函一份；代書事務所用印通知單一紙等為證；並聲請訊問證人郭璟、陳湘玉。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保之債權為何，債
權人與債務人為何人，依法均應以抵押權設定登記之內容決定，且抵押權人僅能依抵押權設定登記之內容行使權利。依本件抵押權設定契約書觀之，抵押權人為上訴人，債務人為被上訴人與蔡國龍，可知：本件抵押權擔保之債權，係上訴人對被上訴人，或上訴人對蔡國龍之債權，而此債權乃承攬工程支付保證金所為之履約擔保設定，範圍乃最高限額一千二百五十萬元。上訴人主張行使抵押權，係基於其對訴外人明穎公司之債權，而非其對被上訴人或蔡國龍之債權，而其對明穎公司之債權不在本件抵押權擔保範圍以內。雖抵押權設定契約書之「聲請登記約定事項」欄記載：「本案係承攬工程支付保證金所為之履約擔保設定」，惟被上訴人於登記後是否確有擔保、就何工程擔保、為何人擔保等，均需進一步探究及證明，而被上訴人否認曾就上訴人對明穎公司之債權為擔保，則上訴人自應負舉證責任，上訴人迄未舉證以明。
㈡查連帶債務之成立，除法有明文外，須於債權人與債務人間明示之。本件被上
訴人或蔡國龍未曾對上訴人明示就履約保證金之返還，與明穎公司負連帶債務人之責任，依法被上訴人或蔡國龍即非連帶債務人。且依抵押權設定契約書之登記內容，僅係被上訴人與蔡國龍二人互為連帶債務人，並無被上訴人或蔡國龍與明穎公司負連帶債務之記載，上訴人逕認被上訴人、蔡國龍與明穎公司間負連帶債務人之責任，尚嫌無據。況被上訴人提供系爭土地之相關資料及印章予明穎公司之前負責人蔡國龍，旨在辦理建築融資，非為擔保履約保證金之返還，系爭抵押權設定契約書上之印文雖為真正，惟並非被上訴人親自用印，自不能憑此而認被上訴人、蔡國龍已明示為明穎公司履約擔保金債務之連帶債務人。上訴人以其與明穎公司間之協議書為本件抵押權擔保債權發生之證據，惟該協議書當事人為上訴人與明穎公司，並未提及被上訴人或蔡國龍，更無二人之署名，自不能作為被上訴人與明穎公司負連帶債務之證明。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：㈠孫森焱先生著「民法債編總論」第六二八頁；㈡被上訴人於八十八年二月二日委請律師寄發予上訴人、明穎公司之函件一份；㈢明穎公司與上訴人於八十七年二月五日簽訂之協議書；㈣系爭土地之登記簿謄本；㈤最高法院七十二年度台上字第二四三二號判例等為證；並聲請訊問證人蔡國龍、賈國賓。
理 由
一、被上訴人起訴主張：原法院八十八年度執字第一一五四號強制執行事件中，上訴人聲請拍賣伊所有之宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段九之九地號土地，上訴人據以執行之執行名義，係原法院八十八年度羅拍字第八六號拍賣抵押物裁定。依兩造抵押權設定契約書上之記載，本件抵押權人為上訴人，債務人為伊及訴外人蔡國龍二人，被上訴人提供前開土地用以擔保上訴人對伊及蔡國龍之債權。惟實際上，本件上訴人對伊或蔡國龍二人間並無任何債權存在，此一債權不存在之事由存在於執行名義成立之前，伊自得依強制執行法第十四條第二項規定提起債務人異議之訴，請求判令撤銷原法院八十八年度執字第一一五四號強制執行程序。
上訴人則以：被上訴人提供系爭土地設定抵押權，係為擔保上訴人對明穎公司之一千二百五十萬元履約保證金債權，此於抵押權設定契約書中「聲請登記以外約定事項欄」及協議書中記載甚明，上訴人與明穎公司約定明穎公司應於八十八年二月五日前將一千二百五十萬元履約保證金返還上訴人，明穎公司未依約返還，則伊自得行使抵押權，被上訴人訴請撤銷拍賣抵押物之強制執行程序，為無理由等語，資為抗辯。
二、被上訴人起訴主張伊為坐落宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段九之九地號土地之所有權人，其上設定：抵押權人為上訴人，債務人為伊及訴外人蔡國龍，抵押權存續期間自八十六年二月三日至八十九年二月二日，最高限額一千二百五十萬元之抵押權，嗣經上訴人持原法院八十八年度羅拍字第八六號拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，聲請原法院民事執行處就系爭土地為強制執行，經原法院以八十八年度執字第一一五四號強制執行事件進行強制執行程序等事實，業據被上訴人於原審提出系爭土地之登記簿謄本、拍賣抵押物裁定各一件為證（原審卷第十二頁至第十四頁、第八頁至第十頁），並為上訴人所不爭，應堪信為真實。
三、依上訴人提出兩造於八十六年二月三日簽立之抵押權設定契約書，其上約定由被上訴人提供系爭土地為擔保物，上訴人為抵押權利人，被上訴人、訴外人蔡國龍為連帶債務人，有抵押權設定契約書附於原卷可參（原審卷第四十五頁）。雖被上訴人辯稱：該契約書上之印文雖為真正，惟並非伊親自用印，伊將印章、所有權狀、身分證影本、印鑑證明等文件交付蔡國龍云云，惟參酌證人蔡國龍到庭證述：「我把系爭土地之文件、我的文件均交給巨臻公司去辦理：：：巨臻公司願意辦理建築融資：：：甲○○所有系爭土地被設定抵押權後大約三個禮拜，我們就知道已被巨臻公司設定抵押權，我當時也有跟被上訴人解釋，甲○○說反正要趕快塗銷掉，免得以後有爭議」等語（本院卷第一七六、一七七頁），可見：被上訴人將印章、所有權狀、身分證等上開資料交付蔡國龍，足使第三人信明穎公司之前法定代理人蔡國龍有代理權之情形存在，且被上訴人於事後知悉本件抵押權設定事宜後亦無反對之意思表示，則依民法第一百六十九條規定，系爭抵押權設定契約縱非由被上訴人親自用印，被上訴人仍應負授權人責任，而認其與上訴人間有設定抵押權契約之合意。
四、又本件上訴人主張：兩造間設定之系爭抵押權，在擔保上訴人對明穎公司履約保證金一千二百五十萬元之債權，被上訴人與明穎公司就上開債務負連帶債務人責任，明穎公司未依約於八十八年二月五日前返還履約保證金予上訴人，上訴人得依法行使抵押權一節；被上訴人則辯稱：上訴人對明穎公司之債權，並非本件抵押權擔保效力所及等語。是故，本件爭執之重點在於：系爭抵押權所擔保之債務，是否及於明穎公司與上訴人間之債務？以及上訴人對於被上訴人、訴外人蔡國龍二人有無債權存在？
五、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及，最高法院七十六年三月二十四日七十六年度第六次民事庭會議決議、八十六年度台上字第三三九二號判決明揭上旨。本件兩造間設定之前開最高限額抵押權，於土地登記簿謄本「其他登記事項」欄中雖記載空白，惟於抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄中記明：「本案係承攬工程支付保證金所為之履約擔保設定」等語，依前開見解，抵押權設定契約書上所載「承攬工程履約保證金」，亦為本件抵押權所擔保之債權範圍。
六、惟按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，自應以設定登記之內容為準，最高法院七十二年度臺上字第二四三二號判例足供參照。查本件抵押權設定契約書及系爭土地登記簿謄本上，均記載：被上訴人為提供抵押物之義務人兼連帶債務人、訴外人蔡國龍為連帶債務人，再輔以抵押權設定契約書上「本案係承攬工程支付保證金所為履約擔保設定」之記載，應認：本件抵押權由被上訴人提供擔保物，就債權人（即上訴人）對於連帶債務人（即被上訴人、蔡國龍）之承攬工程履約保證金債權負擔保責任，其上並未將訴外人明穎公司亦設定登記為債務人，則上訴人對明穎公司之債權自不在本件抵押權擔保範圍之內。上訴人固提出伊與明穎公司於八十七年二月五日簽訂之協議書（原審卷第十五頁），據以主張被上訴人就明穎公司對上訴人之返還履約保證金負連帶債務責任云云，惟該份協議書係由明穎公司與上訴人簽訂，被上訴人並非簽約當事人，尚難憑此協議書遽認被上訴人應就明穎公司對上訴人之債務負連帶清償責任；此外，上訴人並未舉證證明其與被上訴人間約定被上訴人應就明穎公司之債務負連帶責任。是故，上訴人主張其對明穎公司履約保證金之債權，為本件抵押權擔保效力所及，殊不可採。
七、末查執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。本件上訴人持原法院八十八年度羅拍字第八六號拍賣抵押物裁定為執行名義，該拍賣抵押物裁定並無與確定判決同一之效力甚明，上訴人於本件訴訟中，迄未舉證證明其對於被上訴人、蔡國龍在前開執行名義成立前有已屆清償期尚未清償之債權存在，則被上訴人主張兩造於執行名義成立前債權不存在，核與強制執行法第十四條第二項規定相符，從而被上訴人請求撤銷原法院八十八年度執字第一一五四號強制執行程序，核屬有據。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人據以行使抵押權之擔保債權不存在，爰依強制執行法第十四條第二項規定提起債務人異議之訴，為有理由，原審因而判命原法院八十八年度執字第一一五四號強制執行程序應予撤銷，並無違誤，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人陳湘玉，以明抵押權設定契約書上用印之情，係於準備程序後始聲請，本院認無傳訊之必要；另兩造其餘攻擊防禦方法，核與結論無涉，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。