臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第八十七號
上 訴 人 富隆綜合證券股份有限公司代定代理人 鄭淑華訴訟代理人 陳騰文律師
李保祿律師被 上訴人 乙○○ 住
甲○○ 住共 同訴訟代理人 方鳴濤律師右當事人間請求換發股票等事件，上訴人對於民國八十八年一月十八日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第二五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人於原審請求換發股票之先位聲明並無給付不能之情形：
關於本件上訴人可否換發股票予被上訴人一事，主管機關經濟部商業司之八十八年七月十五日經（八八）商字第八八二一三三七二號函已明確表示：「按本部八十七年一月三日經（八七）商字第八六二二六三五０號函，係為公司股東依公司法第三百十七條之規定向公司行使股份收買請求權，經法院判決因未於公司合併決議日起六十日內就股價達成協議，復未於此期間經過後三十日內聲請法院為價格之裁定，致股東之股份收買請求權失其效力確定者，為解決上述股東既仍具股東身份，公司因股務作業錯誤，誤將其股份銷除並減資者，得否適用再為換發股票情事之疑義，故函釋以：『：：：依公司法第三百九十一條規定，公司確知其登記事項有錯誤或遺漏時，得申請更正，並依公司法第一百六十二條之規定重新簽證後換發股票』以與本部八十五年十一月十八日經（八五）商（五）字第八五二一九三一八號函釋『自無適用再為換發股票情事』係以『股份收買請求權存在』為前提者有所區別」等語，再參照財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會）（八九）台財證（二）第一一一六二六號函，可知本件被上訴人於原審之先位聲明並無給付不能之情事發生。
㈡上訴人可依下列程序換發股票予被上訴人：
１上訴人之董事會通過增資0000000股，每股以面額十元發行，計增資00000000元。
２向證期會專案申請增資核准函。
３取得證期會核准函後，再向證券交易所申請增資。
４證券交易所審核後，轉證期會複審。
５證期會核准後，再由上訴人之董事會訂定增資基準日。
６增資後由會計師驗資，並向經濟部申請變更公司執照。
７公司執照變更後，再向證期會申請變更證券商許可證照。
８證券商許可證照變更完畢後，再向臺北市政府變更營利事業登記證。
９各項證件變更完竣後，再行印製股票，並簽證後交予被上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠亞太國際商務法律事務所八十八年四月七日亞字第０四０七號函一份；㈡經濟部八十八年六月九日經（八八）商字第八八二０八０八四號函一件等為證
；並聲請向經濟部商業司查詢有關換發股票之事宜。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人為認諾時，本件訴訟尚在準備程序，其後被上訴人撤回就先位聲明部分
之附帶上訴，則被上訴人於第一審先位聲明之敗訴判決已因撤回上訴而確定，故上訴人對之所為之認諾，亦失所附麗。
㈡被上訴人於八十六年二月十九日提起本件訴訟後，上訴人於八十六年三月二十
六日召開八十六年股東常會，通過將登記資本額自起訴時之十二億四千四百九十二萬八千元大幅提高為五十億元，並授權董事會分次發行，同次股東會中並決議以八十五年度盈餘轉增資00000000元，同時辦理現金增資0000000000元，合計實收資本提高至三十一億元，業經主管機關核准在案。上開情事使上訴人之股權結構發生重大變化，已無法如經濟部之函示由上訴人更正資本額登記之錯誤，並重新簽證換發股票予被上訴人。退步言之，被上訴人之股票縱經上訴人依經濟部函示辦理換發，惟此換得之股票有下列不可彌補之損失：
１八十六年增資每股可認購一、四股，而被上訴人換發所得之股票已無從行使此股東優先認購權。
２八十六年應分配予被上訴人之股息每股０．一元及股利每股０．四元，已因
上訴人未將被上訴人列入當時之股東名冊予以分配，而誤發與其他股東，事實上已無法追回，八十六年、八十七年上訴人又發生鉅額虧損，依公司法第二百三十二條第二項規定，上訴人並無盈餘可供補發。
３上訴人增資前，被上訴人占上訴人之股權數約為百分之三，至上訴人增資達
約二．五倍後，被上訴人股權已不及百分之一，不僅在少數股東權之行使上有重大影響，原先每股之獲利能力遭大幅稀釋，且八十五年盈餘分配案中另有員工紅利分配百分之三轉作增資發給股票，更進一步稀釋被上訴人之股權。
４自八十一年十一月二十四日迄今被上訴人未曾獲通知參加股東會，致未曾行使過股東權。
㈢上訴人因銷除被上訴人之股權，未支付股款予被上訴人而享有減少股權負擔之
利益，此種無法律上原因而獲得之不當利益，因上訴人自受領之初即知被上訴人之股票未經收回，自應連同自受領時起算之利息返還被上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠合併契約書一份；㈡富隆公司八十七年及八十六年十二月三十一日資產負債表一件；㈢發行人募集與發行有價證券處理準則節本；㈣發行新股申報書一件等為證。
理 由
甲、程序部分：本件上訴人於提起上訴後，被上訴人於八十八年四月三十日就原判決駁回之先位聲明部分提起附帶上訴（本院卷第三十六頁至第四十頁），惟其後於八十八年十一月二十二日具狀撤回附帶上訴（本院卷第一四０頁至第一四二頁），該撤回狀繕本已於八十八年十一月二十四日送達與上訴人收受，上訴人未於十日內提出異議，則依民事訴訟法第二百六十二條第四項規定，應視為上訴人同意被上訴人之撤回。
乙、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人乙○○、甲○○原為富聯公司股東，出資額分別為二千萬元與三千萬元，嗣富聯公司於八十一年十一月十六日與上訴人合併，上訴人為存續公司，富聯公司因合併而消滅，因被上訴人自始反對合併，故請求上訴人收買被上訴人所持有之股份，惟因價格無法適時達成協議，經最高法院判決認定被上訴人不得請求收買上開股份確定在案，則依公司法第三百十九條準用第七十五條規定，因合併而消滅之公司，其權利由合併後存續之公司承受，故被上訴人仍應為上訴人之股東，被上訴人提起本訴，先位聲明請求判令：上訴人換發股票予被上訴人乙000000000股，甲000000000股，並將被上訴人之持股情形登載於股東名簿。因上訴人於辦理合併時，業已銷除被上訴人之股權，且上訴人股權在起訴後發生重大變動，致上訴人再換發股票亦已不符債務本旨，構成事實上給付不能之情形，被上訴人依不當得利之規定，備位聲明請求判令：上訴人應給付被上訴人乙○○一千三百二十五萬四千四百元、甲○○一千九百八十八萬一千六日元及自合併基準日八十一年十二月二十四日起算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：依經濟部商業司八十七年一月三日經（八七）商字第八六二二六三五０號函所示，上訴人得依公司法第三百九十一條規定申請更正，並依同法第一百六十二條之規定重新簽證後，換發股票予被上訴人，故被上訴人之先位聲明請求並無給付不能之情事發生，上訴人並無不當得利等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人於原審起訴時，先位聲明請求上訴人換發股票，備位聲明請求上訴人返還不當利得，原審就先位聲明部分予以駁回，就備位聲明部分准許被上訴人之請求，上訴人就備位聲明部分提起上訴，被上訴人則就先位聲明部分提起附帶上訴，惟先位聲明部分因被上訴人其後撤回附帶上訴而確定，故本院僅得就上訴人上訴之備位聲明部分審理。上訴人於本審執詞先位聲明部分並無給付不能情事云云，因此部分並非本院得予審理範圍而無從斟酌。
四、查被上訴人二人原為富聯公司股東，乙○○之出資額為二千萬元（股份二百萬股），甲○○之出資額為三千萬元（股份三百萬股），嗣富聯公司於八十一年八月十日召開股東臨時會，決議與上訴人、富信證券股份有限公司（下簡稱富信公司）合併，上訴人為存續公司，富聯、富信公司因合併而消滅，約定以八十一年七月三十一日為計算換股比例基準日，其後於八十一年十一月十六日奉財政部核准，被上訴人因自始反對合併而請求上訴人收買被上訴人持有之股份，惟因價格因素無法適時達成協議，終經最高法院判決被上訴人不得請求上訴人收買各自持有之股份確定在案等事實，業據被上訴人於原審提出股票明細表、本院八十四年度重上更一字第六五號、最高法院八十五年度台上字第九五九號判決、合併契約書各一件為證（原證一至原證三、原證六，本院卷第五十四頁至第五十七頁），並為上訴人所不爭，應堪信為真實。又查於兩造間前開訴訟進行中，上訴人於八十二年六月三十日奉經濟部核准減資，八十二年計減資00000000000元，分為000000000股，每股十元，減資金額除彌補八十一年累積虧損扣減資本公積之餘額00000000元外，尚銷除前因收回反對公司合併股東之股份0000000000元，而被上訴人二人之股份於合併後，已遭上訴人銷除而未列為股東等情，業據被上訴人於原審提出經濟部八十六年一月三十一日經（八六）商㈠字第一０一八二九號函（原證七，證物外放）一份為證，並經原審向證期會調閱富聯公司及合併後上訴人之股東各冊各一件對照明確（原審卷第三十三頁至第七十五頁），亦堪採信。
五、又查上訴人未經收買股份之程序，逕將被上訴人二人原持有之股份銷除，已如前述，則上訴人應依合併契約書第五條第二項約定：「前項收買價格，依換股比例基準日之各該公司淨值九五折為計算標準」，即應以換股比例（０．六九七六）九五折之價格收買被上訴人之股份，而上訴人承認迄今並未給付上開股款與被上訴人，可知：上訴人將被上訴人之股份銷除不具法律上原因，上訴人受有未交付股款之利益，致被上訴人受有無法行使股東權之損害，二者間有直接因果關係，核與民法不當得利之構成要件相符，上訴人辯稱並無不當得利云云，殊非可採。故被上訴人訴請上訴人返還不當利得（以被上訴人之原有股份乘以換股比例（０·六九七六）後九五折之金額）：㈠被上訴人乙○○部分為一千三百二十五萬四千四百元（00000000x0.6976x95%=00000000）㈡被上訴人甲○○部分為一千九百八十八萬一千六百元（00000000x0·6976×95%=00000000），及另均自合併基準日後之八十一年十二月二十四日起按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於法有據，為有理由。原審因而判決上訴人應如數給付及定假執行擔保金額，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘有關換發股票之攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不再一一論述。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。