臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈡字第一三三號
上 訴 人 丙○○
乙○○○被 上訴人 協和育樂股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十二年九月九日臺灣新竹地方法院八十二年度訴字第七二號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段七七○、七七一、七
七七之一號土地，所有權全部，及其上門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路六三二、六三四號房屋，所有權全部（下稱系爭房地），所設定之本金最高限額新臺幣（下同）一千四百五十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）之抵押債權不存在。
㈢被上訴人塗銷前項抵押權登記。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠訴外人百成視聽企業有限公司（下稱百成公司）僅因地利之便為被上訴人代送代
銷錄影帶、收取貨款及簽約金以賺取佣金之代理商，非承包商，其與被上訴人間之貨款計算，應以被上訴人實際送貨數量為計算標準，而非依承包數額繳清貨款，此由百成公司收取貨款後繳回被上訴人處並定期對帳，且未於承包數額內自負銷售責任及盈虧，及被上訴人於與百成公司合約期滿前提前終止契約關係，即可證明被上訴人與百成公司間為代理關係。被上訴人八十一年三月十九日之終止代理函亦稱與百成公司係代理關係，百成公司須將收款明細資料移交被上訴人，且依被上訴人與百成公司於八十年四月二十六日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）第二條約定，八十年度大聯盟國片未發行部分，應以每個節目三百三十套按月結算，此乃雙方預定之責任額，非承包數量，否則無庸加「應」字，又由被上訴人八十年五月四日開具之簽收單記載，大聯盟十八部節目，每部節目暫以八百元計×三三○卷，可知系爭協議書第二條約定僅屬預估之責任額。況百成公司與被上訴人間就貨款金額之計算，倘於承包數量合意時即確定，被上訴人可就承包金額設定一般抵押權，毋庸設定最高限額抵押權。
㈡系爭抵押權係擔保百成公司於抵押權存續期間八十年四月二十六日起至八十一年
四月二十五日止所發生債務之擔保，而大聯盟國片之貨款債務係發生於抵押權設定前，不屬於抵押權擔保之範圍，百成公司於抵押權設定存續期間內所發生對於被上訴人錄影帶業務之貨款債務為一千二百二十四萬二千一百七十一元，業以客票支付一千六百零九萬七千六百八十三元清償完畢，且尚溢付。退步言，縱百成公司與被上訴人間係承包關係，其於七十九年八月二十二日給付面額各二百三十八萬一千四百元支票十紙予被上訴人，支付八十年度大聯盟國片之錄影帶銷售業務貨款，該貨款債務成立於系爭抵押權設定前之七十九年八月二十二日，非系爭抵押權擔保之範圍，系爭抵押權擔保之債務僅限於代理八十年度ＣＩＣ西洋片之貨款及卡通片貨款，關於ＣＩＣ西洋片貨款應付六百六十四萬二千元，上訴人已給付和解金二十六萬元、交接帳款一百二十九萬八千元，共三百五十三萬七千八百八十元，被上訴人另訴請上訴人給付面額各九十五萬元支票三紙共二百八十五萬元，上訴人亦已給付，共計給付六百三十八萬七千八百八十元；關於卡通片貨款一百五十萬元，上訴人已開立面額各三十萬元支票五紙給付，惟此債務經臺灣新竹地方法院八十一年度苗簡字第四四七號判決確定認不存在，被上訴人自承上開ＣＩＣ西洋片貨款債務清償完畢，系爭抵押權擔保之債權即已消滅。
㈢上訴人交付面額各六十六萬四千二百元支票十紙予被上訴人，係為擔保兩造間約
定由上訴人於八十年七月三十一日前發行八十年度國片大聯盟七十部，八十一年六月三十日前發行八十一年度ＣＩＣ西洋片六十部，八十一年五月三十一日前發行八十年度卡通片六十部收代銷貨款之保證票，且應將自錄影帶業者所收受之貨款金額交付被上訴人，被上訴人則須依約發行錄影帶片數，而被上訴人為防止上訴人侵占貨款，故要求上訴人開立保證票，惟被上訴人迄八十一年三月十九日終止代理權時，僅發行國片六十部、西洋片二十三部、卡通片二十部，未達依約應發行片數，其未返還上訴人溢付貨款，亦未將上開保證支票退還，縱百成公司與被上訴人間屬承包制代理關係，被上訴人應於終止代理後，自加盟店所收取之貨款交付上訴人或與承包金額抵銷，否則即構成不當得利。且上訴人丙○○與被上訴人於系爭抵押權設定前之八十年三月二十六日曾另簽訂協議書，依該協議書第五條及附註約定，被上訴人如未依約發行錄影帶數，應拋棄對上訴人之抵押權。㈣被上訴人以上訴人丙○○或百成公司簽發之支票十紙面額共四百九十五萬六千八
百元，聲請裁定拍賣抵押物，惟其中被上訴人提出面額各六十六萬四千二百元之支票四紙，係百成公司交付上開代理八十一年度西洋片業務所開立十紙同額貨款保證票中之四紙，被上訴人於八十年五月四日之結帳清單自承該西洋片貨款已結清，並無積欠前揭票據債務。又另面額各九十五萬元之支票二紙，係百成公司於八十年九月十六日交付被上訴人作為代理八十一年度西洋片業務七張保證票中之二紙，該八十一年度西洋片貨款，亦經百成公司付清，上開保證票所擔保之貨款債務均因清償消滅。至其餘票據雖曾遭退票，但退票總額三百六十二萬零五百七十四元部分於交接帳時以七十九ＴＫ（即七十九年度大聯盟國片）已付帳款二千三百七十九萬五千六百二十一元扣抵，亦已清償完畢。添添
三、證據：除援用第一審證據外，補提台港影視八十年度國語版權錄影帶加盟店合約書、協和影視年度錄影節目帶訂購書、新竹、苗栗區業務交接帳明細、支票明細表、結帳明細表、支票、支票票根、收支票明細表、交接明細費用、提貨單、抵押權存續期間之貨款債務及給付貨款客票明細表、收據、協議書、臺灣新竹地方法院八十二年度簡上字第六二號民事判決為證，並聲請鑑定系爭抵押權設定書及八十年三月二十六日協議書。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠百成公司於七十九年八月二十二日給付面額各二百三十八萬一千四百元支票共十
紙予被上訴人，承包被上訴人於新竹、苗栗地區八十年度國片之錄影帶銷售業務，惟其中僅發票日七十九年十月五日一紙兌現，其餘均遭退票，百成公司並經銀行列為拒絕往來戶，兩造因而於八十年四月二十六日簽定系爭協議書，約定百成公司除將以客票付清八十年度ＣＩＣ西洋片節目一百二十三套之貨款外，就超出一百二十三套之貨款及八十年度大聯盟國片之貨款，應按月給付被上訴人，並設定系爭抵押權予被上訴人，故系爭抵押權設定之真意，不僅為擔保八十年度ＣＩＣ西洋片貨款金額之給付，就發生於設定前尚未清償之八十年度大聯盟國片未付之二千一百四十三萬二千六百元，亦在系爭抵押權擔保之範圍。退言之，縱認前開八十年度大聯盟國片之貨款發生於系爭抵押權設定前，非系爭抵押權擔保之債權範圍，然百成公司前所清償之二千二百六十萬零九千四百一十四元亦應先抵充清償期在先之八十年度大聯盟國片之貨款債務二千三百八十一萬四千元，若有餘額始抵充發生在後之八十年度西洋片及卡通片之貨款債務，然百成公司給付之貨款尚不足抵充前開清償期在先之貨款，則清償期在後屬系爭抵押權擔保範圍之八十年度西洋片及卡通片之貨款債務即未清償，系爭抵押債權尚應存在。
㈡依系爭協議書第二條、第四條約定，百成公司既對未發行之國片，以每個節目預
定三百三十套按月結算，且對未能達到預定銷售套數之國片，又約定以西片金額補其不足，足證被上訴人與百成公司有以預定套數為計算標準之承包關係。被上訴人之節目帶訂購書、加盟店合約書及終止函雖載有委託當地代理商代收代銷、終止簽約、發片代理事宜等字樣，惟此乃因百成公司對外以被上訴人名義為法律行為，用以敘明百成公司與被上訴人之外部代理關係，尚不足否認百成公司與被上訴人內部以承包方式結清貨款。又百成公司交付由上訴人丙○○及百成公司簽發之支票面額共三千一百九十五萬六千元，係百成公司承包八十年度國片、西片及卡通片之貨款支票，非保證票，被上訴人其後與百成公司約定由百成公司按月將收自客戶之客票轉交抵付貨款並會算，係因上開支票未能兌現之故，被上訴人終止與百成公司之代理契約後，尚與百成公司對帳，作為未來與錄影帶業者繼續供貨收款之依據。
㈢被上訴人否認與上訴人丙○○簽訂八十年三月二十六日之協議書，且該協議書所
載被上訴人之代表人潘美雪亦否認曾見過並簽訂該協議書，系爭抵押權既係於八十年四月二十六日設定，被上訴人不可能於同年三月二十六日即先約定將拋棄該抵押權，且簽訂系爭協議書時，並未將前揭拋棄抵押權之事由訂定其內，顯不符事理，況上訴人就該有利於己之協議書延宕至起訴後七年餘始提出，尤證該協議書為虛構。退步言之，縱被上訴人於八十年三月二十六日簽訂上開協議書，上訴人亦未依該協議書第一條約定，將票載發票日八十年四月五日面額二百三十八萬一千四百元之支票兌現，被上訴人始與百成公司於八十年四月二十六日訂立系爭協議書，又依八十年三月二十六日協議書第二條約定，有關八十年度西洋片部分之支票，上訴人丙○○同意到期兌現，超支部分，雙方同意於八十年七月五日結算，惟百成公司代理八十年度ＣＩＣ西洋片之貨款債務總金額七百三十八萬元，扣除佣金七十三萬八千元，計六百六十四萬二千元，百成公司已交付八十年九月十日開立，面額各九十五萬元支票六紙及面額九十四萬二千元支票一紙給付，及代理八十年度卡通片之貨款債務總金額一百八十萬元，扣除佣金三十萬元，計一百五十萬元，百成公司已交付八十年七月二十四日開立，面額各三十萬元支票五紙給付，此二者與百成公司未付之八十年度大聯盟國片之錄影帶貨款二千三百八十一萬四千元合計共三千一百九十五萬六千元，上開七紙支票即為八十年三月二十六日協議書第二條所指被上訴人丙○○同意到期兌現之西洋片部分之支票，而被上訴人聲請拍賣抵押物所憑支票，其中二紙即為丙○○簽發、百成公司背書用以給付上開西洋片部分貨款之面額九十五萬元支票，然迄今上訴人仍未兌付或取回，足見縱該八十年三月二十六日協議書內容屬實，上訴人亦未履行該協議書約定之給付義務，被上訴人得依同時履行抗辯之規定，拒絕拋棄系爭抵押權之設定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提龍祥影視公司代理合約、臺灣新竹地方法院八十一年度拍字第三○七號裁定、支票一覽表、支票、抵押權設定契約書、百成公司承包代理應付之金額明細表、上訴人主張百成公司已付款項明細表、被上訴人主張百成公司已付款項明細表、兩造主張差異比較明細表、上訴人丙○○提出之計算表所載不實之說明表為證。
丙、本院依職權向苗栗縣頭份地政事務所調閱系爭抵押權設定書及查詢其設定情形，並函法務部調查局鑑定系爭抵押權設定契約書及八十年三月二十六日協議書內協和影視股份有限公司及潘美雪之印文是否相同。
理 由
一、本件上訴人主張：伊於八十年四月二十六日與被上訴人簽訂抵押權設定契約書，提供系爭房地予被上訴人設定本金最高限額一千四百五十萬元，存續期間自八十年四月二十六日起至八十一年四月二十五日止，清償期為八十一年四月二十五日之系爭抵押權，作為訴外人百成公司代理被上訴人錄影帶業務之擔保。百成公司在代理被上訴人銷售錄影帶期間之銷售貨款為二千二百十一萬一千三百十四元，扣除其應得之佣金二百二十二萬七千三百七十一元，應給付被上訴人之貨款為一千九百六十八萬三千元，百成公司已給付二千七百萬九千二百七十四元，上開貨款債務已全部清償；且百成公司於系爭抵押權存續期間代理被上訴人銷售錄影帶之貨款債務為一千二百二十四萬二千一百七十一元，上訴人亦已以客票一千六百零九萬七千六百八十三元支付，是無論系爭抵押權擔保被上訴人之貨款債權係指百成公司代理被上訴人銷售錄影帶期間或系爭抵押權存續期間之貨款，上訴人均已清償且尚有溢付，系爭抵押權所擔保之債權業已消滅。且上訴人丙○○與被上訴人於系爭抵押權設定前之八十年三月二十六日曾簽立協議書，該協議書第五條及附註約定被上訴人若未依約如期發行錄影帶，應拋棄上訴人所提供之抵押權設定，而被上訴人果未依約發行錄影帶，亦應依約拋棄系爭抵押權等情，求為確認系爭抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、被上訴人則以：百成公司獨家代理伊公司於新竹、苗栗地區之錄影帶銷售業務，應負責承銷約定最低數量之錄影帶。如未能達到預定銷售量，仍應依約定之承包數量給付貨款。依百成公司承包之數量計算，百成公司應給付伊之貨款，扣除百成公司應得之佣金後為三千一百九十五萬六千元，再扣除百成公司以票據清償及以八十年度ＣＩＣ西洋片超售額抵大聯盟國片銷售額不足部分，尚有八百六十萬零四百八十六元未清償。又縱認八十年度大聯盟國片節目之貨款債權二千三百八十一萬四千元發生於系爭抵押權設定前，不在系爭抵押權擔保之債權範圍內，百成公司所清償之二千二百六十萬零九千四百一十四元，亦應先抵充清償期在前且無擔保之八十年度大聯盟國片之貨款債務，而其給付金額尚不足清償大聯盟國片之貨款，系爭抵押權擔保範圍內之八十年度ＣＩＣ西洋片及卡通片貨款債務即未受清償，系爭抵押權擔保之債權並未消滅。另伊未簽訂八十年三月二十六日之協議書，亦未同意於未依約定發行錄影帶即拋棄系爭抵押權，況伊曾簽訂該協議書，上訴人未履行該協議書約定給付之貨款，伊得主張同時履行抗辯拒絕拋棄系爭抵押權等語，資為抗辯。
三、查被上訴人與訴外人百成公司於八十年四月二十六日訂立系爭協議書，約定設定抵押權為百成公司代理被上訴人錄影帶業務之擔保，兩造亦於同日簽訂抵押權設定契約書，約定由上訴人提供系爭房地為被上訴人設定本金最高限額一千四百五十萬元，存續期間自八十年四月二十六日起至八十一年四月二十五日止之抵押權作為訴外人百成公司對被上訴人債務之擔保，嗣於八十年五月二日完成抵押權設定登記之事實，業據上訴人提出系爭協議書、銷售協議書、抵押權設定契約書、土地及建物登記簿謄本（見原審卷第一一六頁、四四頁、第一○至三九頁）為證，且為兩造所不爭，堪信為真實。
四、上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權為百成公司於抵押權存續期間即八十年四月二十六日起至八十一年四月二十五日止所發生之債權，百成公司與被上訴人於系爭抵押權設定日之八十年四月二十六日訂立系爭協議書，所載於系爭抵押權存續期間前發生之債務，非系爭抵押權擔保之範圍，於存續期間發生之債務則已清償完畢，被上訴人則以：系爭協議書所載之債務均屬系爭抵押權擔保之範圍，且尚未完全清償等語抗辯。經查：
㈠系爭協議書之內容約定：一、八十年度ＣＩＣ節目（指西洋片）一百二十三套之
貨款，乙方（即百成公司）將全部以客票付清，超出之部分按月結清。二、八十年度大聯盟（指國片）未發行部分，乙方應以每個節目三百三十套，按月結算，次月前付清。三、乙方願設定本金最高限額一千四百五十萬元之抵押權予甲方（即被上訴人）。四、甲方答應乙方八十年ＣＩＣ超出之金額，可抵大聯盟不足之部分。五、貨款相抵部分於八十年ＣＩＣ及大聯盟完畢後結算。六、本協議書以完成設定手續後，始生效力。七、乙方保證其所提供之不動產於前二次順位僅擔保一千六百三十萬元，超過部分乙方負責塗銷。八、抵押權權利存續期間為一年等語（見原審卷第一一六頁）。依前開記載，被上訴人與百成公司間於訂立系爭協議書之八十年四月二十六日就彼等間前所代理發行錄影帶業務所生之貨款債權，尚有如系爭協議書內容所載之部分尚未清償，就該尚未清償之貨款，百成公司與被上訴人除約定前開清償方式外，並分別於系爭協議書第三、六、七、八條約定應設定抵押權予被上訴人，且以完成抵押權設定作為系爭協議書生效之條件，百成公司並就其所提供之不動產於系爭抵押權設定前，於前順位抵押權之設定超過一千六百三十萬元部分須負責塗銷，且約定系爭抵押權之存續期間，是百成公司與被上訴人約定設定系爭協議書上所載之抵押權，係為擔保系爭協議書所載之債務已發生尚未清償者，亦在其內，應堪認定。再佐以系爭抵押權於系爭協議書訂立同日之八十年四月二十六日申請，由當時之百成公司法定代理人即上訴人丙○○及其配偶即上訴人乙○○○為抵押人，提供其等所有系爭房地，設定與系爭協議書所載應設定之抵押權金額及存續期間相同之本金最高限額抵押權予被上訴人，且於同年五月二日完成登記，而系爭房地於系爭抵押權登記前所設定之前順位而當時存在之抵押權有七十九年八月九日登記之本金最高限額一千二百萬元及七十九年十二月三日登記之四百三十萬元，核與系爭協議書第七條約定前順位一千六百三十萬元抵押權相符等情，為兩造所不爭，並有上訴人提出之土地及建物登記簿謄本（見原審卷第一○至三九頁）附卷可稽，及本院依職權向苗栗縣頭份地政事務所調閱系爭抵押權設定登記申請書、契約書等件（見本院重上更㈡字卷第二一一至二二三頁）可資佐證，是系爭協議書所載百成公司為擔保尚未清償債務應設定之抵押權，即為系爭抵押權，殆無疑義。而關於系爭協議書所載百成公司與被上訴人間之貨款債權雖成立於系爭抵押權存續期間之八十年四月二十六日至八十一年四月二十五日以前，然當時因該債務尚未清償，百成公司與被上訴人始就未清償之貨款重新約定清償方式及須設定系爭抵押權為擔保，該未清償之貨款既經彼等意思表示合致重新約定清償方式並以設定系爭抵押權為系爭協議書之生效條件，被上訴人對於百成公司就上開當時尚未清償之債務，既得據系爭協議書請求給付，該協議書訂立及生效均於系爭抵押權存續期間內，則被上訴人與百成公司就系爭協議書所載之債務，自屬系爭抵押權所擔保債權之範圍，是上訴人主張系爭協議書所載之貨款並非成立於系爭抵押權存續期間，不屬系爭抵押權擔保範圍，洵無足取。
㈡上訴人主張：百成公司代理被上訴人銷售錄影帶，並按月將自客戶收取之貨款交
付被上訴人抵付貨款，屬一般代理制等語，然為被上訴人所否認，並辯稱：百成公司與被上訴人間之代理關係為承包制，百成公司於訂約時即就預定之錄影帶套數約定承包價格扣除佣金後之金額交付票據予被上訴人等語。查：
⑴百成公司代理八十年度ＣＩＣ西洋片之債務總金額為七百三十八萬元，扣除佣金
七十三萬八千元，計六百六十四萬二千元，於八十年九月十六日交付面額各九十五萬元支票六紙及面額九十四萬二千元支票一紙給付被上訴人，及代理八十年度卡通片之債務總金額為一百八十萬元，扣除佣金三十萬元，計一百五十萬元，於八十年七月二十四日交付面額各三十萬元支票五紙給付被上訴人，又代理八十年度大聯盟國片之債務總金額為二千五百八十萬元，扣除佣金一百九十八萬六千元，計二千三百八十一萬四千元，於七十九年八月二十二日交付面額各二百三十八萬一千四百元支票十紙給付被上訴人，合計總金額為三千一百九十五萬六千元之事實，為上訴人所不爭（見本院重上更㈡卷第二四、二五頁），倘百成公司與被上訴人間為一般代理關係，則應以實際代理銷售之數額為計價方式，焉有以預定銷售之數量為計價標準，並由百成公司交付以預定銷售數額扣除應得佣金後之總價額交付同額票據給付之理？是上訴人主張百成公司與被上訴人間係一般代理關係，尚難遽予憑採。
⑵再佐以系爭協議書第一、二、四、五條約定：八十年度ＣＩＣ節目一百二十三套
之貨款，百成公司將全部以客票付清，超出之部分按月結清；八十年度大聯盟未發行部分，百成公司應以每個節目三百三十套，按月結算，次月前付清；被上訴人答應百成公司八十年ＣＩＣ超出之金額，可抵大聯盟不足之部分；貨款相抵部分於八十年ＣＩＣ及大聯盟完畢後結算（見原審卷第一一六頁）等語，百成公司既對未發行之國片，以每個節目預定三百三十套按月結算，且對未能達到預定銷售套數部分，同意以ＣＩＣ西洋片銷售超出之金額補大聯盟國片預定套數之不足，足證被上訴人與百成公司間，應約定以預定套數為計價標準，否則即無約定每個節目之預定套數或以超出金額抵不足部分可言，上訴人雖謂：系爭協議書第四條係指百成公司預付八十年ＣＩＣ西洋片部分之貨款，超出實際進貨貨款金額，可抵大聯盟國片部分之貨款云云，惟依前開系爭協議書第一條既約定，八十年度ＣＩＣ西洋片節目一百二十三套貨款，百成公司將全部以客票付清，超出之部分按月結清等語，系爭協議書訂立時，百成公司應尚未清償ＣＩＣ西洋片部分之貨款，自不可能有預付ＣＩＣ西洋片貨款超過實際進貨貨款情事，是上訴人之主張亦不足採。
⑶上訴人又以被上訴人於八十年五月四日與百成公司之結帳單第二項記載之大聯盟
十八部節目，每部節目「暫以」八○○元×三三○卷計算，及被上訴人所發之（八一）協村字第八一○三○六號函（見本院重上更㈡字第二七三、二七四頁），上載明係終止「簽約、發片代理事宜」，與被上訴人公司之節目帶訂購單及加盟店合約書上均記載「委託當地代理商代收代銷」等情，為百成公司為被上訴人一般代理之證明，惟前揭結帳單記載每部節目「暫以」八○○元計×三三○卷」，其真意應係就承包之總金額暫以上開金額計算以預估百成公司應付之最低責任額，而非就每部節目之價格暫訂為八百元以計算帳款，尚難以上開記載遽認百成公司係一般代理，至其節目帶訂購書及加盟店合約書或被上訴人發函雖記載「委託當地代理商代收代銷」、「終止簽約、發片代理事宜」等語，惟百成公司對外既係以被上訴人名義代售及代銷錄影帶，為兩造所不爭，前揭記載應指百成公司與被上訴人之外部代理關係，與雙方內部以承包制之方式約定貨款之給付並無矛盾之處。況百成公司獨家代理被上訴人於竹、苗地區之錄影帶銷售業務多年之事實，為兩造所不爭，而錄影帶市場競爭激烈，百成公司若僅為一般代理，不受業績之限制，被上訴人自可在同一地區另覓多家代理商，以增加其錄影帶之發行量，惟被上訴人並未於同一地區另覓他人代理，亦足證百成公司與被上訴人為承包之代理關係。
⑷至上訴人主張：上開百成公司於七十九年八月二十二日交付各面額二百三十八萬
一千四百元支票十紙，八十年九月十日交付面額共六百六十四萬二千元支票七紙，八十年七月二十四日交付面額共一百五十萬元支票五紙，共計三千一百九十五萬六千元予被上訴人，均係保證票而非給付貨款，否則被上訴人可按月提示兌領，百成公司無須按月將收自客戶之客票轉交被上訴人抵付貨款云云。惟查，百成公司就代理大聯盟國片、ＣＩＣ西洋片、卡通片應付之帳款分別交付支票十紙、七紙、五紙予被上訴人，且各該部分之支票面額相同，倘各該支票僅係保證票之性質，而非用以給付帳款，衡情百成公司應僅交付各該種類之錄影帶一紙或全部之錄影帶交付一紙支票以為保證即足，實無交付各該種類同面額之支票十紙、七紙、五紙，共計達二十二紙之理，是上訴人主張上開票據為保證票，已有可疑。其次，上開支票僅其中七十九年十月五日簽發，面額二百三十八萬一千四百元一紙兌現，其餘提示後均遭退票，且百成公司與發票人丙○○均已遭銀行拒絕往來等情，為上訴人所不爭，故被上訴人辯稱百成公司於退票後，以陸續向客戶收取之客票交付被上訴人抵付帳款及換回退票乙節，尚非無據，自不得僅以百成公司嗣後以客票給付帳款或換回支票，即遽認上開支票為保證票。況且，依上訴人主張百成公司向被上訴人實際進貨數量計算應付帳款僅為一千九百八十八萬三千九百四十三元，而上訴人自承已給付貨款二千七百萬零九千二百七十四元（見本院更㈠卷第二四頁），倘百成公司與被上訴人係以實際進貨數量計算應付貨款，則其就未進貨部分，焉有溢付達七百多萬元之理，前揭溢付金額當非百成公司因計算錯誤而給付被上訴人，堪予認定。而百成公司交付被上訴人之支票面額核與其約定之承包數量貨款總額相符，是被上訴人抗辯百成公司與被上訴人約定承包代銷上開大聯盟國片、ＣＩＣ西洋片、卡通片等一定數額之錄影帶，承包之最低銷售貨款總額為三千一百九十五萬六千元，應為可採。
㈢百成公司代理被上訴人於竹、苗地區之錄影帶銷售業務帳款之計算，非以百成公
司之實際進貨量為計算標準，而應以承包數量計算，即彼等間之帳款金額於就承包數量合意時確定，而百成公司承包代理應付之帳款，其中八十年度大聯盟國片之總金額扣除佣金後為二千三百八十一萬四千元，百成公司於七十九年八月二十二日交付面額各二百三十八萬一千四百元支票十紙予被上訴人；八十年度ＣＩＣ西洋片之總金額扣除佣金後為六百六十四萬二千元，百成公司於八十年九月十六日交付面額各九十五萬元支票六紙及面額九十四萬二千元支票一紙予被上訴人，八十年度卡通片之總金額扣除佣金後為一百五十萬元，百成公司於八十年七月二十四日交付面額各三十萬元支票五紙予被上訴人，合計總金額為三千一百九十五萬六千元。而上開面額各二百三十八萬一千四百元支票十紙，經被上訴人提示後僅發票日七十九年十月五日，面額二百三十八萬一千四百元一紙兌現，其餘均退票等情，為兩造所不爭，百成公司始與被上訴人於八十年四月二十六日訂立系爭協議書約定上開帳款給付方式，其中系爭協議書第一條約定：八十年度ＣＩＣ節目一百二十三套之貨款，百成公司將全部以客票付清，超出之部分按月結清等語，此部分之帳款為六百六十四萬二千元，百成公司將以客票給付，超出一百二十三套部分則按月結清。第二條約定：八十年度大聯盟未發行部分，百成公司應以每個節目三百三十套，按月結算，次月前付清等語，此部分之帳款為二千一百四十三萬二千六百元（即二千三百八十一萬四千元扣除已兌現之二百三十八萬一千四百元），百成公司應就被上訴人之發行進度按月結算，並於次月付清。第四條約定：被上訴人答應百成公司八十年ＣＩＣ超出之金額，可抵大聯盟不足之部分等語，係指百成公司實際進貨ＣＩＣ西洋片數額倘超出原所代理之一百二十三套，就超出之帳款得扣抵發行大聯盟國片不足三百三十套之帳款。第五條約定：貨款相抵部分於八十年ＣＩＣ及大聯盟完畢後結算等語，係指第四條之扣抵情事，於ＣＩＣ西洋片及大聯盟國片發行完畢後結算等情，為上訴人所不爭，則系爭協議書所載關於百成公司未付之ＣＩＣ西洋片及大聯盟國片帳款合計應為二千八百零七萬四千六百元（00000000＋0000000＝00000000），此部分之帳款雖成立於系爭抵押權成立前，惟百成公司與被上訴人既就上開未清償部分訂立系爭協議書重新約定清償方式，並須設定系爭抵押權為擔保，且系爭協議書於系爭抵押權設定完成後即八十年五月二日始生效，系爭協議書約定之債務生效日期係於系爭抵押權存續期間之八十年四月二十六日至八十一年四月二十五日間，為系爭抵押權擔保範圍，業如前述，則系爭協議書約定之帳款二千八百零七萬四千六百元，自屬系爭抵押權擔保所及。至上開卡通片帳款一百五十萬元，原即成立於系爭抵押權存續期間內之八十年七月二十四日，亦屬系爭抵押權擔保之範圍，雖上訴人主張該一百五十萬元票據債務不存在云云，並提出臺灣新竹地方法院八十一年度苗簡字第四四七號判決（見原審卷第九一至九三頁）為證，惟查，前開判決係被上訴人訴請發票人即上訴人丙○○給付票款，經上訴人丙○○主張直接前手之抗辯，法院始判決上訴人丙○○勝訴而毋庸給付，然該五紙票據百成公司交付被上訴人以給付帳款，此為上訴人所不爭，上訴人自不得以上訴人丙○○毋庸給付票款，即謂被上訴人對於百成公司上開一百五十萬元帳款債權不存在，上訴人之主張，洵不足取。是上開帳款合計二千九百五十七萬四千六百元（00000000＋0000000＝00000000），均屬系爭抵押權存續期間內成立之債權。
㈣上開二千九百五十七萬四千六百元帳款，上訴人主張百成公司已付款二千七百萬
九千二百七十四元等語，並提出給付支票明細表（見外放證物）為證，惟被上訴人辯稱僅收取二千二百六十萬九千四百十四元，其差額或因百成公司交付之支票退票、未蓋印章退回補章後未再交付等情，亦據其提出支票明細表、客戶簽約對帳單、百成退票未處理明細、退票之支票、兩造主張之差異比較明細表（見原審卷第一二一至一二六、一五六至一六八、二○六頁）為證，查上訴人就上開差額雖主張已於其後補足帳款，惟為被上訴人所否認，上訴人未能舉證證明，應認百成公司之貨款債務僅清償二千二百六十萬九千四百十四元，扣除被上訴人自認百成公司得以八十年ＣＩＣ西洋片超售數額抵大聯盟國片不足之七十四萬六千一百元後，百成公司尚欠六百二十一萬九千零八十六元（00000000－00000000－000000＝0000000）。另被上訴人於八十二年間執百成公司交付由上訴人丙○○簽發給付帳款總金額四百三十五萬元支票八紙，訴請上訴人丙○○給付四百三十五萬元及利息，其中二百八十五萬元及其利息部分業經判決勝訴確定，有臺灣新竹地方法院八十一年度苗簡字第四四七號、八十二年度簡上字第六二號判決（見原審卷第九一至九三頁、本院重上更㈡字卷第一九九至二○三頁）附卷可稽，上訴人丙○○主張於前揭判決確定後給付二百八十五萬元予被上訴人，為被上訴人所否認，上訴人並未提出清償證明，其主張尚不足採。是上訴人主張百成公司之帳款均已清償，委無足取。至被上訴人抗辯百成公司尚欠帳款，其前後陳述主張雖有九百三十四萬六千五百八十六元（見原審卷第一五一頁背面、本院重上更㈠字卷第二四頁、重上更㈡字卷第一六五頁），或八百六十萬零四百八十六元（見原審卷第二○○頁、本院重上字卷第二八三頁背面），或八百六十萬四千八百元（見本院重上字卷三三頁），或四百九十五萬六千八百元（見本院重上字卷第一
二一、一八一頁）先後不符等情，惟不影嚮本院就百成公司與被上訴人之帳款未清償部分為六百二十一萬九千零八十六元之認定。
㈤上訴人復主張：被上訴人於系爭抵押權存續期限屆滿前之八十一年三月十九日以
八一協村字第八一○三○六號函通知百成公司終止代理，百成公司於同年月二十日收受送達，是系爭抵押權所擔保之債權，應以約定之八十年四月二十六日起至被上訴人終止代理之八十一年三月二十日止百成公司實際代理發片之貨款債權為限，被上訴人應將其終止代理後自加盟店收取之帳款交付上訴人或與前揭帳款抵銷等語。經查，上開函之內容固係終止百成公司於八十年九月十七日及八十年七月二十七日與被上訴人訂立竹、苗地區八十一年度西洋片及漢娜芭芭拉卡通片合約之簽約、發片代理事宜乙節，有該函（見原審卷第七九至八○頁）附卷可資佐證，然被上訴人係因百成公司就上開八十年度帳款所交付之票據未如期兌現，始發函終止與百成公司之代理關係，並就八十年度之代理亦同時終止，為兩造所不爭，而被上訴人依約應發行上開八十年度之錄影帶國片七十部、西洋片六十部、卡通片六十部，迨其終止代理時僅發行國片六十．四部、西洋片二十三部、卡通片二十部，亦為被上訴人所不否認，被上訴人雖終止與百成公司之代理權，惟百成公司對外與加盟店簽約均係以被上訴人之名義為之，有上訴人提出之加盟店合約書（見本院重上更㈡字卷第一九一至一九四頁）可按，被上訴人對於訂約之加盟店自應負依該合約書所載於一定期間內發行一定數量之錄影帶之義務，被上訴人與百成公司終止代理後既尚應對於訂約之加盟店履行上開契約責任，即無於終止後因減少原應依約發行錄影帶而應扣減百成公司應付帳款可言，至上訴人主張被上訴人應於終止代理後將自加盟店收取之帳款交付上訴人或與承包金額抵銷乙節，惟並未舉證證明被上訴人於終止代理後自加盟店收取之帳款若干，其空言主張抵銷，洵無足取。況且，被上訴人自承百成公司於終止後尚移交帳款一百七十一萬一千四百八十元予被上訴人（見原審卷第一五一頁背面），亦為上訴人所不爭，該款應係百成公司與被上訴人結算並扣除契約終止後迄契約期限屆滿前應互相找補之帳款，否則倘如上訴人主張被上訴人尚溢收七百餘萬元如前述，上訴人焉有未予追討尚繳回上開一百七十一萬一千四百八十元予被上訴人之理？上訴人之主張委無足採。
㈥上訴人又以：上訴人丙○○與被上訴人於八十年三月二十六日簽訂另紙協議書，
該協議書第三、五條及附註約定，被上訴人保證發行如期完成，如被上訴人不遵照該協議書履行，願自動拋棄抵押權，而被上訴人未依約如期發行影片，應拋棄對上訴人之抵押權等語，並提出協議書（見本院卷第一八九至一九○頁）為證，惟被上訴人否認該協議書之真正，訊之證人即被上訴人當時之法定代表人潘美雪證稱，該協議書中之簽名、蓋章均非伊所為，伊不知該協議書上之被上訴人公司及伊個人之印章是否為公司及伊所有（見本院重上更㈡字卷第二六五、二六六頁）等語，而被上訴人名稱已由當時之協和影視股份有限公司變更為協和育樂股份有限公司，原公司章業已銷毀，無法以之與該協議書比對印章是否相符，該協議書與系爭協議書經本院送請法務部調查局鑑定，經該局以該協議書上所蓋「協和影視股份有限公司」、「潘美雪」印文，蓋印過輕或紋級被字跡覆蓋，致紋線特徵不清，且無印章實物可參鑑，無法進行比對鑑定等情，有該局八十九年十二月二十九日（八九）陸（二）字第八九一○○八五○號（見本院重上更㈡字卷第三○三頁）足憑，上訴人復未能證明該協議書為真正。況本件訴訟自八十二年起訴迄上訴人八十九年提出該協議書為證，已距七年餘，該協議書是否臨訟杜篡，非無可疑，再參以系爭協議書訂立於八十年四月二十六日，並約定設定系爭抵押權為擔保，該協議書於其前之同年三月二十六日訂立，是時系爭協議書尚未訂立，系爭抵押權是否設定，其擔保範圍尚未可知，被上訴人即與上訴人丙○○事先約定拋棄未依約履行將拋棄抵押權情事，而此重要事項卻又未於一個月後之同年四月二十六日簽訂系爭協議書時訂定於系爭協議書中或為註記，均與常情不符，上訴人又未能證明其真實，其主張被上訴人簽訂該協議書及依約應拋棄系爭抵押權，即不可採。
五、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，有最高法院六十六年台上字第一○九七號判例可資參照。系爭抵押權其存續期間為八十年四月二十六日至八十一年四月二十五日，系爭抵押權所擔保被上訴人對於百成公司之債權，固限於前揭存續期間所生之債權始屬之，惟系爭抵押權存續期間百成公司對於被上訴人尚有六百二十一萬九千零八十六元帳款未清償，業如前述，依前揭說明，上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 詹 文 馨法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 七 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。