台灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈡字第一七八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張迺良律師
蔡亞寧律師鄭斌濟律師被 上訴 人 丁○○○ 住台北市○○區○○路一段九一巷十七號
丙○○ 住台北市○○區○○路一段九一巷十七號乙○○ 住台北市○○區○○路一段九一巷十七號右三人共同訴訟代理人 林志豪律師
陳福寧律師右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十三年九月六日臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第五七六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人丁○○○、丙○○應各給付上訴人新臺幣肆佰柒拾壹萬叁仟肆佰捌拾捌元，及其中各新臺幣壹佰伍拾玖萬陸仟柒佰肆拾肆元自民國八十二年五月二十三日起、其中各新臺幣叁佰壹拾壹萬陸仟柒佰肆拾肆元自民國八十四年一月十二日起，均各至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人乙○○應給付上訴人新臺幣壹仟肆佰陸拾壹萬叁仟肆佰捌拾陸元，及其中新臺幣壹佰伍拾玖萬陸仟柒佰肆拾叁元自民國八十二年五月二十三日起、其中新臺幣壹仟叁佰零壹萬陸仟柒佰肆拾叁元自八十四年一月十二日起，均各至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人丁○○○、丙○○、乙○○應將坐落台北市○○區○○段二小段二一五─六地號地目「溝」面積九七平方公尺及同小段二二七地號地目「建」面積一一０平方公尺等二筆土地應有部分各陸分之壹移轉登記與上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人分別以新臺幣壹佰陸拾萬元為被上訴人丁○○○、丙○○供擔保後；第三項於上訴人以新臺幣肆佰捌拾柒萬元為被上訴人乙○○供擔保後；第四項於上訴人各以新臺幣陸拾貳萬為被上訴人丁○○○、丙○○、乙○○供擔保後得假執行。但如於假執行程序實施前，被上訴人丁○○○、丙○○、乙○○就第二、三項如分別以新臺幣肆佰柒拾壹萬叁仟肆佰捌拾捌元、新臺幣肆佰柒拾壹萬叁仟肆佰捌拾捌元、新臺幣壹仟肆佰陸拾壹萬叁仟肆佰捌拾陸元；就第四項如各以壹佰捌拾陸萬叁仟元供擔保後得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、被上訴人丁○○○應給付上訴人新台幣（下同）肆佰柒拾壹萬叁仟肆佰捌拾捌元，及其中肆拾壹萬陸仟陸佰陸拾柒元自民國八十一年三月十八日起、另壹佰壹拾捌萬零柒拾柒元自民國八十一年七月九日起、餘款叁佰壹拾壹萬陸仟柒佰肆拾肆元自民國八十四年一月十二日起，均各至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人丙○○應給付上訴人肆佰柒拾壹萬叁仟肆佰捌拾捌元，及其中肆拾壹萬陸仟陸佰陸拾柒元自民國八十一年三月十八日起，另壹佰壹拾捌萬零柒拾柒元自民國八十一年七月九日起、餘款叁佰壹拾壹萬陸仟柒佰肆拾肆元自民國八十四年一月十二日起，均各至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。
四、被上訴人乙○○應給付上訴人壹仟肆佰陸拾壹萬叁仟肆佰捌拾陸元，及其中肆拾壹萬陸仟陸佰陸拾陸元自民國八十一年三月十八日起、另壹佰壹拾捌萬零柒拾柒元自民國八十一年七月九日起、餘款壹仟叁佰零壹萬陸仟柒佰肆拾叁元自八十四年一月十二日起，均各至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。
五、被上訴人丁○○○、丙○○、乙○○應將坐落台北市○○區○○段二小段二一五─六地號地目「溝」面積九七平方公尺及同小段二二七地號地目「建」面積一一０平方公尺等二筆土地應有部分各陸分之壹移轉登記與上訴人。
六、第一項第一、二、三款之判決請准上訴人供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補稱略以：
一、上訴人係依契約第一條第五款主張解除契約、回復原狀。而是否能夠興建，探求當事人之真意，應不限於事實上能否建築，應同時斟酌其興建是否能達成原契約所能獲致之利潤或是否仍有利潤可言（亦即原訂立契約目的能否達成）。此亦為最高法院兩次發回更審意旨所確認之法律判斷。而因內政部八十二年三月一日發布工廠類建築物基本設施及設備標準辦法，將原地下層不計算容積率改為亦須計算，導致可營造面積大減，及原可在每一廠房設置一衛生設備之規定改為每層之衛生設備須集中設置，每戶廠房可小於一百五十平方公尺，改為不得小於一百五十平方公尺，導致廠房銷售困難；又必須興建完成後始可貸款，致上訴人在興建未完成期間，不能向銀行融資，必須向民間借款，並負擔利息平均在年息百分之十四左右之高額利率。凡此種種，均已大幅增加上訴人之成本。若仍依原契約上訴人分得百分之四十三之房地面積而為建築，根本已無任何利潤甚至已有賠本之虞，自已屬「未能興建」之情形。
二、上訴人曾多次以口頭及存證信函向被上訴人說明兩造合建分房地之條件必須自原來上訴人分得百分之四十三，被上訴人分得百分之五十七，合理修正為上訴人分得百分之六十五，被上訴人分得百分之三十五，始敷成本，惟未獲被上訴人置理，上訴人不得已再於民國八十四年五月八日具聲請狀將必須分得合建房地百分之六十五之計算式列表請求台灣高等法院八十三年度重上字第三六八號將上項聲請狀送達被上訴人並請定期試行和解，惟兩造已於民國八十四年十月三十日下午三時三十分申報：「雙方洽談和解未達成協議」。
上訴人自得解除系爭合建契約，並依民法第二百五十九條回復原狀之規定，向被上訴人請求返還其所受領之保證金。
三、雙方八十一年二月十八日簽訂合建契約書後，因被上訴人多次要求變更設計，而一變更設計，雙方即需就分配圖面再為協商，上訴人亦須重新支付建築師設計費用以重新規劃設計圖，並將原申請案撤銷，此一時間耗費，致本件申請案最後確認並於八十二年四月八日第二次向建設局申請工廠設立許可時，即遭台北市建設局以八十二年四月二十四日北市建二字第二五三０五號函以工廠設備標準新修正為由退件，故此申請流程確係因可歸責於被上訴人之緣由致最終無法依約興建。
四、兩造最後在八十二年二月十日就變更設計案重新簽認新的合建廠房配置圖。而被上訴人於歷審從未否認該配置圖之效力，亦表示該配置圖上簽名為其所簽署，依合建契約第五條第二項規定「乙方請領建造執照應先就建築師設計之圖樣會同甲方（即被上訴人）審核同意。」自屬系爭契約之一部分。則在案法令變更後，導致雙方所合意之設計圖無法再予適用，上訴人自得依契約第一條第五款主張解除契約而無違約之處。
五、依契約書第一條第三款、第十五條之規定，被上訴人有交付上訴人完整無負擔之土地，並於上訴人申請建造執照前，被上訴人須塗銷抵押權設定。惟被上訴人所提供之二二三、二二八地號土地有第三人設定之抵押權存在，復因與鄰地界址不清，有他人所有地上物越界情事，致上訴人於民國八十一年十二月一日申請建築執照時，因被上訴人未檢附地上房屋拆屋同意書、未塗銷抵押權設定登記而於民國八十一年十二月十日遭受退件。被上訴人顯已違背系爭合建契約第十五條之規定。經上訴人一再以口頭及信函催告，被上訴人仍不置理，上訴人為求慎重尚於本件訴訟審理期間，多次向被上訴人表達解除契約之意思表示，則依民法第二五四條規定，上訴人自已合法解除系爭合建契約無疑。
六、被上訴人向上訴人所借用以購買台北市○○區○○段二小段二一五之六、二
二七、二二０之六地號等三筆土地之價款，其中百分之五十，上訴人原立具承諾書承諾被上訴人丁○○○、丙○○、乙○○可無息借用至交屋為止。惟被上訴人否認承諾書為兩造之合意，則該承諾書上所言借款至交屋為止之期限視同不存在。再者，被上訴人既自承上開借款事實，則依民法第二百二十九條第二項規定應自受催告時起負遲延責任。而上訴人除口頭催告外，亦曾於八十二年四月二十一日具函催告其返還，則上訴人至遲亦應於是日返還借款。縱該承諾書有效，但因兩造之合建契約業已合法解除交屋期限不能到來，視為無期限，該項借款亦應於上訴人催告時起發生清償期屆至的效果。亦即就該筆借款部分，被上訴人既有借款事實，交屋期限復已不可能屆至，則惟一有疑義者，應係遲延利息之起算點而已，原審法院竟全然駁回上訴人返還借款之請求，顯有未洽。
七、兩造各出資二分之一共同購買二一五之六、二二七地號土地，本應各自取得上開土地應有部分二分之一之權利，惟因該土地原屬國有，上訴人無購買權，乃以被上訴人名義購買，並登記為所有權人。則上訴人既將其應有部分以被上訴人為所有權人名義登記，使被上訴人成為權利人，得對上開土地為管理使用，兩造間就上開土地存在有信託契約至明。上訴人自得隨時請求終止信託契約後，將土地移轉登記予本人或指定之第三人無疑。
八、原判決雖以契約第四條第二款約定，衡諸社會一般合建契約，多係由建商及土地提供人按其分得建物比例取得基地所有權，而於房屋興建完成後，依其取得之基地辦理分割並移轉所有權，足證其請求移轉所有權亦應在興建大樓至結構體完成之後，亦即以完成大樓之結構體為被上訴人移轉上開土地予上訴人之履行期限云云，認定上訴人非得隨時求移轉。惟查，原審判決所指述之上開情形，均係指一般合建契約中，地主提供自己之土地予建商合建，為確保建商能依約興建，並以分歸土地所有權之移轉，作為建商完成房屋之報酬，才會以合建房屋興建完成時作為基地房屋依彼此分配比例互相移轉登記之時點。惟查，上開土地，均係兩造各出資百分之五十所購買，並約定登記予各自指定名義人，故上訴人就上開土地應有部分之二分之一，原即屬實質上之所有權人，此與被上訴人自始所有並提供予上訴人合建之土地性質顯有不同，為何仍須等到合建房屋結構體完成始可辦理移轉登記？此點亦經最高法院本次發回更審意旨所指陳，故上開信託登記土地，應於上訴人終止信託關係後，即可請求返還，方符法理。況查，雙方合建契約既已合法解除而不復存在，原判決所謂「結構體完成時」亦不可能成就，豈非上訴人永遠無法請求返還上開土地？原審判決作此認定疏誤違甚。
九、國有地或畸零地自國有財產局或鄰地購買時，雖限定鄰地所有權人始得購買，惟法律並無限制鄰地所有人買受後，不得再行移轉登記他人名義，故本案上訴人終止信託關係後，請求移轉信託土地自非法所不許。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、發回更審前歷審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補稱略以：
一、被上訴人只是合建地主，並無專業能力，簽約後就一直處於被動地位，配合建商之要求，上訴人片面制作之流程資料，並非真正，且未必能證明其無耽延請照時程，反而可看出一切都在其主導之下進行，被上訴人只是依合建契約所載配合確認而已。
二、被上訴人從未要求變更設計，上訴人既於八十一年七月十日掛號申請建照，只要依序補齊證件，取得執照興建即可，若非有利可圖，或原設計有欠缺或日後有滯銷疑慮，上訴人何必徒增勞費變更設計？上訴人自行決定將戶數自二十二戶拓增為六十一戶，樓層自十一層變更為十三層之時，僅是將新分配圖要求被上訴人依系爭合約第五條之約定簽認而已，只要上訴人之建築設計符合法令，以及分配方式沒有違反合約約定之分屋比例，被上訴人並無置喙餘地。上訴人主動變更設計，豈容任意卸責？何況，上訴人所謂流程資料附件三之簽字確認，至多僅表明被上訴人同意上訴人之設計及分配方式，委實不能證明被上訴人有要求變更設計之情。
三、上訴人未經被上訴人同意，在逕行變更設計為戶數增加、樓層增高，每戶劃為小坪數以利充做「工業住宅」出售之後，除要求被上訴人就變更設計後之各樓層、戶數配置，重新依分屋比例來確定取得之特定單位戶數外，更在未經被上訴人同意（被上訴人完全不知情）之情形下，於八十二年二月十九日以「變更整體建築設計」為由，向建設局申請撤銷八十一年六月十七日之工廠設立許可，再遲至八十二年四月八日才又向建設局重新申請工廠設立許可（據上訴人自承），是則此舉一方面未經被上訴人同意，另一方面也未於合理期間再送件至建設局。尤有甚者，原先之工廠設立申請，一經撤銷，即視同從未申請，兩造的合建事務，必須從頭另起爐灶，距原來簽約已逾一年，如此之重大權益變動，豈能以幾張效力不明之具體分屋協議圖，就要將變更設計以致必須重新循工廠設立申請至建照申請程序所生之風險及不利益，統統卸予被上訴人？第一次工廠設立獲准至撤銷之間，共有約八個月之久，究竟是上訴人遲延履約又顧慮真正大坪數工業廠房會滯銷，還是被上訴人變更設計？其實，上訴人從未舉證證明被上訴人要求變更設計，而且，上訴人還曾經在八十三年二月四日與被上訴人開會時自承：「由於工業區的法令改變，我方若蓋房子，將來會損失很多，不好賣，會滯銷。」等語，顯而易見的，上訴人是為了促銷才變更設計，在法令變更之後，卻又因為滯銷才毀約，其間的緣由，昭然若揭。
四、被上訴人否認有拒絕同意拆除，或拒絕塗銷抵押之情，因上訴人未通知被上訴人準備任何事項就逕自送件請照，且上訴人遲至八十二年四月二十一日才第一次通知被上訴人應配合事項，則建照因未檢附拆除同意書及未塗銷抵押權，退件應補正並不可歸責於被上訴人。況申請建照，若不併同申請拆除執照，依法不必提出拆除同意書，而抵押權設定經通知後已立即塗銷。
五、合建契約雖未約定上訴人應於何時請領建築執照，但上訴人必須依合理之正常時程辦理，明甚。而本件自八十一年二月十八日簽訂合建契約，迄今尚未取得建照，遲延之情甚明，被上訴人亦已於八十三年十月五日函促上訴人履行，再於八十三年十一月二十二日函知上訴人解約並沒收保證金，較上訴人主張解約生效之八十四年一月十二日為早，合建契約既已經被上訴人等解除，自無再由上訴人解除請求返還保證金之理。
六、上訴人既自承已於八十一年六月十七日工廠登記獲准（即建物配置平面圖已經由建設局核准），卻遲至八十一年十二月一日才申請建照，已違反合建契約第五條第三項一個月之限制在先，而上訴人第二次申請建照，亦未遵守應於建設局核准圖面後一個月內為之之時程，自為可歸責之事由。而且，被上訴人等之解除權源自合建契約第一條第四項、第五條第四項以及第十二條等規定，構成第八條第一項第三款之罰則，亦源自民法第二四九條第二款沒收定金之規定，與合建契約第一條第五項分屬個別規定，並無孰先孰後之差別，如果本件並無客觀之建築（興建）障礙存在時，自與第一條第五項規定無涉，而應認已由被上訴人等合法有效解約在前。
七、應審究者，係第一條第五項規定是客觀之建築障礙，抑或是主觀之建築障礙？就字面文義而解：「因政府法令更改未能興建」，指的當然是法令變更而產生無法興建之客觀障礙，與合建契約本身或兩造，全然無關。再者，「訂立本約後，非乙方（上訴人）之因素致未能按約興建時」，指的是排除因乙方個人因素（包括乙方之意願、能力、期待、財務狀況變動，經營成本變動等）。職故。倘若合建契約的整體仍可獲利，而只是上訴人一方主觀上或客觀上獲利有變動，仍屬「乙方之因素」，當然不在此約定文義範圍內。再者，未能按約興建，該「約定」，當然指的是合建契約以及視為契約一部份之附件二「建材設備說明」，與合建契約具同等效力之「承諾書」，別無其他，不應任由上訴人事後毀約而藉口任意創設雙方之約定。且「法令變更」與「未能興建」或「未能按約興建」，是互為因果條件，應一併解釋，不應割裂解釋。因此，上訴人首應舉證說明如何有未能按某一具體雙方約定而興建本件房屋之情形，不應含糊其詞。
八、被上訴人等否認上訴人所提承諾書為兩造之合意，故該文件對被上訴人等並無任何拘束力可言。縱然（假設語氣）該承諾書有效，依其內容第四項所載：「國有地及畸零地甲乙雙方各購買一半，另甲方購買部分之土地款，乙方同意無息借給甲方50％之土地款，借用至交屋為止。」其真意應指上訴人願意借給被上訴人等購買國有地及畸零地所需全部土地款之一半。該借款既是無息借用，且訂明合建房屋交屋日始為清償日，如今上訴人反口要求支付利息並依其片面任意主張之期限清償，即甚無理。又雖然國有地等土地由被上訴人三人登記各有三分之一，不過負擔費用不必然與土地登記之持分相關，應以合建契約房屋及土地權利分配之比例為準，即應按被上訴人所出合建土地持分比例為準，始符正理。
九、查同小段二二０之六地號土地（即系爭畸零地）由上訴人信託蔣美蓉（上訴人公司之股東）登記為所有權人，另外，前揭同小段二一五之六、二二七地號土地，即系爭國有土地，由上訴人出資，登記為被上訴人等名義，係基於合建契約，然此二部份土地並無任何對待給付關係，是上訴人主張其自己以口頭及存證信函通知被上訴人等應於上訴人移轉系爭畸零地之一半持分予被上訴人三人之同時，移轉系爭國有土地之一半持分予上訴人，此附有對待給付條件之請求，並不合法，被上訴人自得拒絕。
十、上訴人既已主張解除契約，按回復原狀之法理，即互負回復原狀之義務，依民法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（四四年台上字第七０二號判例參照）。本件，縱然（假設）被上訴人有返還前揭土地之義務，惟在上訴人未返還二二０之六地號土地之前，被上訴人有權拒絕返還（給付）。
理 由
一、上訴人主張：兩造於八十一年二月十八日訂立合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由上訴人提供資金，被上訴人丁○○○、丙○○提供坐落台北市○○區○○段貳小段第二二三地號土地應有部分各二分之一，被上訴人乙○○提供同小段第二二八地號土地所有權全部，復由兩造合資，共同向國有財產局購買坐落同小段第二一五之六、二二七地號（下稱系爭土地），向華亨工程公司購買坐落同小段二二０之六號共三筆土地，與前開二筆土地合併使用，合作興建高級廠辦大樓。上訴人並於簽約之同時交付保證金予被上訴人，分別為丁○○○、丙○○各一百五十二萬元，乙○○一千一百四十二萬元。依兩造合建契約約定，被上訴人提供之土地不得有設定抵押權、地上權、出租或其他與契約相抵觸之情形，上訴人於簽約後發現被上訴人提供之土地有部分被他人佔用，並設定抵押權予他人，致上訴人申請建造執照時，因被上訴人未能檢附拆除同意書及未塗銷抵押權登記而遭退件，經上訴人於八十二年四月二十一日催告被上訴人於十五日內收回被佔用之土地及塗銷抵押權登記，逾期即解除契約，不獲置理，上訴人再於八十三年十一月廿三日催告被上訴人於卅日內拆除建物收回被侵占之土地或提出建物所有人出具之拆除同意書，被上訴人於期限內猶未履行，上訴人乃依民法第二百五十四條規定，以八十四年一月十二日之上訴理由狀為解除系爭合建契約之意思表示。又依系爭合建契約約定，如因政府法令之變更，非上訴人之因素致未能按約興建又協調不成時，雙方同意解除契約，按內政部於兩造簽約後之民國八十二年四月十二日，對於在工業用地興建工廠類之建築物，發佈基本設施及設備標準，有關廠房地板面積、陽台面積得否計入建築面積並衞生設備等規定均有變更，兩造顯然無法按約興建，依上開規定，自應由雙方再行協商，作合理之修正，但經多次協調，均未能達成協議，上訴人曾於八十五年三月十四日準備程序中，以言詞表示解除契約，茲再以八十五年四月十日言詞辯論意旨狀為解除契約之意思表示。兩造之合建契約既經解除，被上訴人應依民法第二百五十九條之規定返還簽約時上訴人所交付之保證金。又兩造共同出資向他人購買之上開三筆土地，價金共計一千九百十六萬零九百廿四元，依約定兩造應各負擔二分之一即九百五十八萬零四百六十二元，被上訴人應負擔部分於購買時均先由上訴人墊付，其中二分之一於合建房屋完工後無息返還之，其餘二分之一於完成土地所有權移轉登記之翌日付息返還。前者因兩造契約已經解除，期限不能到來，視為無期限，後者，因已完成移轉登記而到期，被上訴人三人應依借貸關係返還上揭土地款九百三十八萬零四百六十二元。另兩造向國有財產局購買之系爭土地，已依兩造間之信託關係於八十一年七月八日辦妥所有權移轉登記，由被上訴人各取得應有部分三分之一，上訴人於八十二年四月二十一日委託律師以存證信函催告將上開二一五─
六、二二七號土地應有部分各六分之一移轉登記與上訴人，即已終止信託關係，並再以八十四年一月十二日上訴理由狀繕本之送達為終止信託關係之意思表示，是兩造之信託關係已合法終止，上訴人亦隨時請求移轉被上訴人所屬之應有部分二分之一（即上開系爭兩筆土地被上訴人應各移轉六分之一之應有部分）與上訴人等情，爰求為判決：㈠被上訴人丁○○○應給付上訴人四百七十一萬三千四百八十六元及其中四十一萬六千六百六十七元自民國八十一年三月十八日起，另一百一十八萬零七十七元自民國八十一年七月九日起，餘款三百十一萬六千七百四十四元自八十四年一月十二日起，均各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人丙○○應給付上訴人四百七十一萬三千四百八十八元，及其中四十一萬六千六百六十七元自民國八十一年三月十八日起，另一百十八萬零七十七元自民國八十一年七月九日起，餘款三百十一萬六千七百四十四元自八十四年一月十二日起，均各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人乙○○應給付上訴人一千四百六十一萬三千四百八十六元，及其中四十一萬六千六百六十六元自民國八十一年三月十八日起，另一百十八萬零七十七元自民國八十一年七月九日起，餘款一千三百零一萬六千七百四十三元自八十四年一月十二日起，均各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人丁○○○、丙○○、乙○○應將系爭土地應有部分各陸分之壹移轉登記予上訴人（上訴人於原審另請求被上訴人丁○○○、丙○○各給付建築設計費七十二萬九千一百八十一元，請求被上訴人乙○○給付建設費五百四十七萬九千三百八十一元部分，經原法院判決上訴人敗訴，已告確定。）
二、被上訴人則以：被上訴人提供之土地設定有抵押權，二二三、二二八號土地上有被上訴人之建物，另與鄰地因界限不明，或有他人所有之圍牆侵越被上訴人之土地，此均發生在簽訂合建契約之前，並為上訴人所明知，被上訴人非在簽約後始為第三人設定抵押權，即無違背合建契約之約定。被上訴人自有之建物及鄰地所有人之圍牆即得隨時拆除，但上訴人並未通知被上訴人拆除或提出拆除同意書。且申請建築執照之起造人不以土地所有人為限，僅須取得土地所有人之同意書即可。上訴人指被上訴人不依約將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記為上訴人，被上訴人無從以共有人之身分申請建築執照乙事，並無憑據。又關於建築面積之變更非屬法令變更，且本件係因上訴人拖延申請執照而發生主管機關變更有關建築面積之規定，係可歸責於上訴人自己之事由，是上訴人不得解除契約。反之，上訴人因遲延申請建築執照，經被上訴人於通知解除契約，沒收系爭保證金，上訴人不得請求被上訴人返還。另本件建築之基地並無因政府法令更改未能興建或訂立本約後非上訴人之因素未能按約興建之情事，雙方亦無作合理修正之必要，上訴人主張依雙方合建契約第一條第五款之規定行使解除權而解除契約為無理由。至於上訴人請求向他人購買上開三筆土地之價金部分，其中應由被上訴人負擔之一半價金即九百五十八萬零四百六十二元，係先由被上訴人借用，至上訴人交付合建房屋之日止始依約返還，惟上訴人既尚未交付合建房屋，清償期即未屆至，自不得請求返還。再者兩造並未約定系爭土地應由被上訴人移轉其應有部分中之二分之一與上訴人，且依合建契約規定，該土地將來均為同一建物之基地，尚須合併、分割，待建物完成後重新分割才為移轉，房屋未完工前上訴人請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分之二分之一即六分之一為無理由。又此部分上訴人在原審係依合建契約請求被上訴人移轉系爭土地其應有部分中之二分之一，從未主張依終止信託關係而為請求。其於上訴後始主張本於終止信託契約之法律關係，而請求被上訴人移轉上開二筆土地之應有部分六分之一，乃為訴之變更或追加，被上訴人不同意各等語，資為抗辯。
三、兩造於八十一年二月十八日簽訂合建房屋契約，由上訴人出資，被上訴人提供所有二二三、二二八號土地，與由兩造共同出資購買之二一五之六、二二七、二二０之六號土地合併，共同興建房屋，上訴人於訂約時已依約交付保證金予丁○○○、丙○○各一百五十二萬元，乙○○一千一百四十二萬元，並代墊被上訴人應負擔向他人購買之上開土地三筆價金二分之一即九百五十八萬零四百六十二元等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之合建房屋契約書、上開二二三、二二八地號土地登記簿謄本及支付保證金證明文件等為證，堪信為真實。
四、上訴人主張內政部於兩造簽約後之民國八十二年四月十二日，發佈工廠建築物基本設施及設備標準，就有關廠房地板面積、陽台面積得否計入建築面積並衞生設備等規定均有變更，兩造顯然無法按約興建，經兩造多次協調，均未能達成協議，依系爭合建契約之約定，雙方同意解除契約等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱關於建築面積之變更非屬法令變更，且本件係因上訴人拖延申請執照而發生主管機關變更有關建築面積之規定，係可歸責於上訴人自己之事由，是上訴人不得解除契約。另本件建築之基地並無因政府法令更改未能興建或訂立本約後非上訴人之因素未能按約興建之情事，雙方亦無作合理修正之必要，上訴人不得依系爭合建契約第一條第五款之規定行使解除權等語。經查：
㈠系爭合建契約第一條第五款約定：「上開建築基地如因政府法令更改未能興建或
訂立本約後非乙方（上訴人）之因素，致未能按約興建時，甲（被上訴人）乙雙方同意作合理之修正，如未能達成協議時，雙方同意解除本契約」（見台北地方法院士林分院卷第十六頁）。上揭約定，為兩造契約當事人間有保留解除權之特約約定，則兩造之一方自得於該約定事由發生時行使解除權。
㈡系爭合建契約第五條約定：「建築設計及建築期限：⑴本約依工務局就法令所允
許最大容積率由建築師負責規劃設計．．．⑵上訴人請領建造執照應先就建築師設計之圖樣上訴人會同審核同意，各地主如有意見應於十日內提出，否則視為同意。⑶上訴人依前款規定提供設計圖予被上訴人會同審核同意，經建設局圖面核準後，壹個月內提向建管機關申請建照執照。⑷上訴人應於取得建築執照日起一百八十天內開工興建．．．」並未約定上訴人應於何時申請建築執照，而依系爭合建契約第一條第二款之約定，兩造所須購買之系爭二一五之六、二二七、二二○之六地號等三筆土地，至八十一年七月八日始全部辦妥買賣之移轉登記，有土地登記謄本可稽（見原審士林分院卷第二九、三二至三五頁），上訴人於八十一年七月十日檢附工廠設立許可函文及相關文件第一次向工務局申請建造執照，經工務局於八十一年七月二十七日通知於六個月內補正，此有工務局函文可證（見本院卷第一二四頁），嗣兩造協商變更設計將原規劃為十一層樓二十二戶，變更為地上十三層樓六十一戶，兩造並於八十一年十一月十三日簽認起造人名義為六十一戶並確認分配位置，此有經兩造簽認之分配圖可稽（見本院卷第一二五頁），上訴人復於八十一年十二月一日重新向工務局掛號申請建造執照，以延長原申請案之有效期間，此有工務局八十一年十二十日通知補正函可稽（見本院卷第一三○頁），顯見上訴人就申請建築執照並無故意拖延之情事。而兩造嗣又再協商變更設計將一樓及地下一樓各合併一戶，總戶數減為五十九戶。並於八十二年二月十日再次簽認分配圖，亦有兩造簽認之分配圖可證（見本院卷第一二八頁），被上訴人對該分配圖上之簽名亦不爭執（見本院卷第二二四頁），上訴人隨即於八十二年二月十九日向建設局申請撤銷原工廠設立許可，並經建設局於八十二年二月廿五日核准後在案，於八十二年四月八日重新以新設計案向建設局申請工廠設立許可，惟因「工廠建築物基本設施及設備標準」於八十二年四月十二日修正，其第五條規定作業廠房地板面積不得小於一百五十平方公尺，第七條規定陽台面積得不計入該層樓地板面積之規定，於工廠類建築物不適用之，第十四條復定有工廠類建築物每一層樓之衛生設備應集中設置，上訴人提出之新設計案因不符該標準，而於八十二年四月二十四日遭建設局退件，有建設局函文可證（見本院卷第一三一、七二至七五頁），故上訴人已無從依兩造簽認之分配圖興建，而此未能按約興建，顯非可歸責於上訴人之因素。
㈢兩造訂立系爭合建房屋契約，被上訴人提供土地，以合建分屋為目的，係以營利
為目的，故探求當事人之真意，是否能夠興建，應不限於事實上能否建築，應同時斟酌其興建是否能達成原契約所能獲致之利潤。容積率之變更，關係所得建築之房屋面積，而建築房屋面積之大小，將影響房屋之價值。兩造於簽訂系爭合建契約後，因內政部營建署於八十二年三月一日修改建築技術規則，將原地下層可否計算容積率之規定，修改為必須計算容積率，又內政部八十二年四月十二日發佈工廠類建築物基本設施及設備標準，其中第五條規定作業廠房地板面積不得小於一百五十平方公尺，第七條規定陽台面積得不計入該層樓地板面積之規定，於工廠類建築物不適用之，第十四條復定有工廠類建築物每一層樓之衛生設備應集中設置等規定之命令，對於有關廠房地板面積、陽台面積是否計入建築面積並衛生設備等規定均有變更（見原審台北地院卷第四十八－四十九頁，台北地院士林分院卷第六十六－六十八頁），且銀行將原可在未蓋建完工前融資之規定，更改為必須在蓋建完工後始可融資，使營造成本大增，兩造顯然無法按約定之樓層及戶數興建，應屬合建契約第一條第五款「致無法按原契約興建」之情形，堪以認定。依該條款規定，自應由雙方再行協商，作合理之修正，但兩造經多次協調，均未能達成協議（見本院重上字卷第一二七－一三一頁，第一五五－一五七頁），則上訴人主張依據上揭合建契約之條款行使解除權，並非無據。
㈣被上訴人雖辯稱自八十一年二月十八日簽訂合建契約，迄今尚未取得建照，遲延
之情甚明，其已於八十三年十月五日函促上訴人履行，再於八十三年十一月二十二日函知上訴人解約並沒收保證金等語，惟查兩造就設計圖曾為多次變更，姑不論該變更係由何人要求，該變更後之設計圖既均經被上訴人簽名同意，即屬契約之一部，其最後一次變更之設計圖既因法令變更而無法如圖興建，自屬合建契約第一條第五款「致無法按原契約興建」之情形，已如前述，依該條款規定，「兩造同意作合理之修正，如未能達成協議時，兩造同意解除本契約。」而兩造經多次協調無法達成協議，其興建房屋之設計圖顯屬無從確定，被上訴人催告上訴人依約履行，應不生催告之效力，上訴人不因此而負遲延責任。故被上訴人此部分所辯，不足採。
㈤查上訴人已於八十二年七月七日向被上訴人表示解除契約，有存證信函可稽（見
原審士林分院卷第七八至八三頁），復於起訴狀中及本院八十五年三月十四日準備程序中表示解除契約，並再以八十五年四月十日言詞辯論狀為解除契約之意思表示，應認系爭合建契約業經合法解除，則上訴人依民法第二百五十九條之規定請求被上訴人返還簽約時上訴人所交付之保證金，即被上訴人丁○○○、丙○○各一百五十二萬元，乙○○一千一百四十二萬元及自民國八十四年一月十二日起，均各至清償之日止之遲延利息，為有理由。
五、次按系爭合建契約第一條第二款約定「本約基地內．．．．地號二二七、二一五之六及．．．．二二０之六土地，由甲（指被上訴人）乙（指上訴人）雙方各購買一半，手續乙方負責辦理，費用雙方各負擔一半。登記名義各自指定。」上訴人復於八十一年二月十八日簽立承諾書，於第四條承諾「國有地及畸零地甲（指被上訴人）乙（指上訴人）雙方各購買一半，另甲方購買部分之土地款，乙方同意無息給甲方五０％之土地款，借用至交屋為止」，有系爭合建契約及承諾書可稽（見原審士林分院卷第十六、二四頁）。經查上訴人已依約購得上開二二七、二一五之六、二二０之六號三筆土地，總價金一千九百十六萬零九百廿四元，均由上訴人給付，其中二二０─六號土地，價金五百萬元，於同年八十一年三月十七日辦妥登記為訴外人蔣美蓉所有；二一五之六、二二七號土地之價金共一千四百一十六萬九百二十四元，於八十一年七月八日辦妥登記為被上訴人三人共有，應有部分各三分之一，有不動產買賣契約書、土地登記謄本可稽（見原審士林分院卷第二七至三五頁），復為被上訴人所不爭，則依上開約定，被上訴人自應償還上訴人所代墊付之土地總價金之半即九百五十八萬零四百六十二元，惟其中百分之五十之土地款即四百七十九萬零二百三十一元，上訴人承諾由被上訴人借用至交屋為止，今系爭合建契約既經解除，則上訴人所承諾之交屋期限，顯無從到來，應視為未定期限，至其餘百分之五十之土地款，上訴人主張被上訴人口頭承諾於土地所有權移轉登記完畢翌日付息償還，惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明，此部分尚難採信，應認此部分之借款，亦未定有返還期限，則依民法第四百七十八條、第二百二十九條第三項之規定，上訴人應定一個月以上之相當期限，催告被上訴人返還，被上訴人自期限屆滿時起負遲延責任。經查上訴人已於八十二年四月二十二日以存證信函催告被上訴人返還上開土地款，有存證信函及收件回執可稽（見原審士林分院卷第三六至四二頁），則被上訴人應自自催告後一個月起即八十二年五月二十三日起負遲延責任。又被上訴人就其依約所應購買之系爭土地並未與上訴人約定其每人之出資額，依民法第二百七十一條之規定，被上訴人對上訴人所負之土地款應平均分擔之，即被上訴人每人負擔三分之一，被上訴人辯稱應以合建契約房屋及土地權利分配之比例為準等語，並非可採。從而上訴人請求被上訴人等三人返還所代墊付之土地款九百五十八萬零四百六十二元，即被上訴人丁○○○、丙○○各返還三百一十九萬三千四百八十八元、乙○○返還三百一十九萬三千四百八十六元（因該金額無法按三分之一整除，故依上訴人之主張四捨五入計算）及其中二分之一即被上訴人丁○○○、丙○○各一百五十九萬六千七百四十四元、乙○○一百五十九萬六千七百四十三元自八十二年五月二十三日起之法定遲延利息，其餘二分之一自八十四年一月十二日起之法定遲延利息，為有理由。上訴人逾上開部分請求該土地款百分之五十自土地所有權移轉登記完畢翌日即其中一百二十五萬元自八十一年三月十八日起，其中三百五十四零二百三十一元自八十一年七月九日起算之遲延利息，尚屬無據，應予駁回。
六、未查，上訴人主張兩造向國有財產局購買之系爭土地，已依兩造間之信託關係於八十一年七月八日辦妥所有權轉登記，依兩造信託之約定，上訴人亦得隨時請求移轉被上訴人所屬應有部分三分之一，（即被上訴人應各移轉六分之一應有部分），伊已終止信託關係，爰請求被上訴人為移轉登記，惟被上訴人以上訴人在原審起訴時從未主張終止信託之法律關係，殆本審始依該法律關係而為請求為訴之變更或追加，伊不同意。另兩造亦無移轉其應有部分二分之一之約定，且縱認有信託關係，亦未終止，依合建契約之約定，應待房屋完工後辦理合併分割伊始負移轉登記之義務等情置辯，經查：
㈠按法院以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟第二百五十八條
定有明文。此條規定，依民事訴訟法第四百六十三條規定，於第二審程序準用之。從而第二審法院以訴為非變更或無追加之裁判，亦不得聲明不服。縱該裁判嗣經廢棄，基於訴訟經濟之原則及上開法條規定之意旨，仍應認當事人不得於嗣後之第二審更審程序再事爭執。第二審法院亦不得為相反之裁判。查上訴人在本院前審變更其請求之法律關係主張依終止信託之法律關係而請求被上訴人移轉上開二筆土地之所有權，被上訴人業已抗辯其為訴之變更或追加而不同意，然本院前審認並無變更或追加已就該終止信託之法律關係為實體之裁判，被上訴人依法不得聲明不服。茲本院前審裁判雖經最高法院廢棄發回本院審理，撥諸上述說明，被上訴人亦不得在本院更審程序中復就此變更後法律關係再為爭執。
㈡兩造以各負擔價金二分之一之方法共同購買系爭土地，因該土地原屬國有，上訴
人無購買權，乃以被上訴人名義購買，並登記為所有權人，此為兩造不爭之事實。按上訴人與被上訴人各出資二分之一共同購買上開土地，本應取得系爭土地應有部分二分之一之權利，惟上訴人將其應有部分以被上訴人為所有權人名義登記，使被上訴人成為權利人，得對系爭土地為管理使用，合於信託契約之要件，兩造間就系爭土地有信託契約存在，自屬可信。
㈢雖系爭合建契約第四條關於合建土地產權登記之約定，於該條第一、二款定明「
本約大樓興建至地下室結構完成時，甲方（被上訴人）需交付本約土地證件資料供乙方（上訴人）指定代書辦理合併分割事宜」、「乙方應分得之本約土地，於本約大樓結構體完成時，甲方應將土地過戶所需之產權證件及有關文件交予乙方指定之代書辦理乙方分得土地之移轉登記」，惟兩造各買國有土地之半（即系爭土地應有部分各六分之一），既未約定買後應登記何人名義，且上訴人所買部分，如登記為上訴人名義，於本件建照之申請，以後之合併及分割，亦無何妨礙，自無須與被上訴人所提供合建之土地同視，待建築結構完成始能請求被上訴人移轉。況系爭合建契約既經解除，自亦無再予適用上開條款之必要。
㈣查上訴人除於八十一年四月廿一日委託鄭斌濟律師以台北郵局第卅五支局第五五
八號存證信函請求被上訴人將系爭土地應有部分各六分之一移轉登記予伊，復於起訴請求移轉登記，自屬終止信託契約之意思。嗣上訴人為使法律關係更臻明確，特再以八十四年一月十二日上訴理由狀繕本之送達，為終止信託契約之意思表示，則該土地之信託契約既經終止，上訴人請求被上訴人將之移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。
㈤又系爭土地與另筆二二０之六號土地，均由上訴人出資，分別登記為被上訴人等
及訴外人蔣美蓉名義，係基於合建契約，然此二部份土地並無任何對待給付關係，被上訴人辯稱在上訴人未返還二二０之六地號土地之前，其有權拒絕返還系爭土地等語，並非可採。
七、綜上所述，上訴人主張其已解除系爭合建契約，且終止信託法律關係，為可採。其本於民法第二百五十九條及借貸之法律關係請求被上訴人丁○○○、丙○○、乙○○分別返還保證金及借款，即被上訴人丁○○○、丙○○各返還四百七十一萬三千四百八十八元、乙○○返還一千四百六十一萬三千四百八十六元及其中被上訴人丁○○○、丙○○各一百五十九萬六千七百四十四元、乙○○一百五十九萬六千七百四十三元自八十二年五月二十三日起之法定遲延利息，其中被上訴人丁○○○、丙○○各三百一十一萬六千七百四十四元、乙○○一千三百零一萬六千七百四十三元自八十四年一月十二日起之法定遲延利息並將系爭土地應有部分各六分之一移轉登記予上訴人，為有理由。上訴人逾上開部分請求該土地款百分之五十自土地所有權移轉登記完畢翌日即其中一百二十五萬元自八十一年三月十八日起，其中三百五十四零二百三十一元自八十一年七月九日起算之遲延利息，尚屬無據，應予駁回。原審就上開上訴人之訴有理由部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就該部分予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示。並依兩造之聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 一 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。