台灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈡字第一七九號
上 訴 人 甲○○被上訴人 丁○○○
乙○○丙○○戊○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年三月三十日臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第四五四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分之假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹仟叁佰柒拾玖萬零伍佰捌拾柒元捌角，及自民國八十二年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣肆佰陸拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹仟叁佰柒拾玖萬零伍佰捌拾柒元捌角為上訴人等預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）二千零四十六萬元，及自民國八十二年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、歷審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
三、願供擔保請准宣告假告執行。
貳、陳述：除第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、依雙方買賣契約第十五條規定，被上訴人為減低貸款利息之擔負，得覓具有承購資格之人，以高於相當賣價或經上訴人同意之價格向上訴人承購本件房地。足證兩造約定於轉貸予承購戶前之貸款利息係由被上訴人繳納無誤。
二、依買賣契約第十二條觀之，兩造未約定上訴人應提供承購戶名單之期限，既無約定提供時期，即屬未確定期限之義務，依民法第二百二十九條規定，在被上訴人未為催告前，上訴人不負遲延責任。非謂上訴人就名單提供有先為給付之義務。又依同條規定，被上訴人負有取得東玉陶瓷股份有限公司（下稱東玉公司）印鑑章或通知東玉公司將印鑑章交予上訴人辦理過戶之義務，倘如被上訴人所稱其與東玉公司間並無任何糾紛，其自可取得東玉公司之印鑑章辦理過戶，被上訴人不僅持有而未辦理，東玉公司又拒交印鑑章予上訴人，被上訴人不僅有可歸責事由，其與東玉公司間亦有糾紛而影響系爭買賣契約至明。
三、系爭買賣契約簽立時，系爭建物尚未為第一次所有權移轉登記，被上訴人自有交付予上訴人辦理之義務，系爭建物使用執照並未滅失，非自始客觀不能，被上訴人無法交付，自屬主觀不能，係有可歸責之事由。
四、被上訴人依約將系爭房屋交付上訴人使用，上訴人將屋出租，自屬正當權利之行使，並非不當得利，被上訴人執此主張抵銷，顯屬無理。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、被上訴人所欠上訴人之借款尚未清償完畢，依合約書第八條及第二條規定被上訴人已將合約書所列土地全部移轉登記予上訴人所有，以抵償全部借款，則上訴人之一千一百八十八萬元債權於七十三年三月十五日後即不存在，上訴人既未承擔縣府貸款債務，又未給付買賣價金，被上訴人自得主張同時履行抗辯，不負任何給付遲延之責任，縱認被上訴人應負損害賠償責任，則損害賠償額應與上訴人應給付之買賣價金本息共三千四百四十萬七千二百二十五元相抵銷。
二、依買賣契約第十條第一款、第十二條規定，被上訴人僅有在上訴人指定過戶予符合資格之人時，被上訴人始負責辦理將房屋所有權自苗栗縣政府移轉予承購人之義務，非上訴人稱應交付文件與否之問題，上訴人亦自認從未提出勞工名單供被上訴人辦理，被上訴人自無從辦理過戶，至為顯然。
三、系爭國宅須具備一定資格之勞工始得承購及辦理轉貸，則轉貸後承受貸款者必為承購之勞工，上訴人既非勞工，即不能承購系爭國宅亦不得辦理轉貸，則如何在轉貸後承受貸款之義務。又上訴人承擔苗栗縣政府五百九十四萬元貸款抵為定金，則在轉貸前其尚未承受貸款，又如何以該貸款抵為上訴人應付之定金？
四、被上訴人與東玉公司間並無糾紛存在，蓋福樂國宅早在東玉公司發函解除契約時即已完工，東玉公司解除契約意在防止遭被上訴人拖累，並非被上訴人與其有何糾紛存在。
五、依系爭買賣契約書第十三條所載被上訴人應備之一切文件，係指整地執照、完工使用執照、土地改良費用證明書等文件，非指移轉房屋所有權所需之文件，被上訴人未交付與上訴人主張之損害間並無因果關係。
六、縱認有可歸責於被上訴人之事由，上訴人已受有房屋租金之利益，應自損害賠償金額中扣除。
七、被上訴人已依兩造於七十一年十一月十八日所訂之合約書第八條約定將合約書所列土地移轉登記予上訴人以抵償全部借款，故系爭買賣契約書用以抵償價金之借款一千一百八十八萬元債權，於七十三年三月十五日起已不存在，上訴人就此部分之價金等於未付，且上訴人迄未依約將債權憑證返還被上訴人，經被上訴人於八十六年九月二十三日以準備狀㈠催告上訴人給付，迄未給付，被上訴人以八十九年十二月十八日準備書㈤狀為解除系爭買賣契約之通知。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人丁○○○於民國七十一年十一月十四日邀其夫權逢慶（已於七十七年十一月三日死亡）為連帶保證人，與伊簽訂房屋及土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），將坐落苗栗縣○○鎮○○段三二三之二一號等土地三十六筆、同段三二三號內編號十二號房屋之基地，及其與訴外人東玉陶瓷股份有限公司（下稱東玉公司）就上開土地所共同合建之三十三戶二樓勞工國宅（門牌號碼為同鎮濫坑里一二、二一、二四、二五、五三至五九、六四、六五、七一至八○、
八四、八六、九○、九一、九三至九五、九七、九八、一○○號，該國宅均以苗栗縣政府為起造人，下稱系爭房屋），以一千八百零三萬元售賣與伊，約定價金由被上訴人丁○○○向苗栗縣政府辦理每戶十八萬元共五百九十四萬元之貸款，作為價金之一部，餘款一千一百八十八萬元則由丁○○○以積欠伊之二千一百零九萬元債務中同額債款抵償。詎被上訴人丁○○○嗣後就上開三十三戶國宅並未依約履行，而由苗栗縣政府於八十一年三月十二日將之辦理所有權移轉登記與訴外人王強華等，丁○○○就該三十三戶房屋已陷於給付不能，且因可歸責於丁○○○之事由所致，被上訴人丁○○○與連帶保證人權逢慶之繼承人即被上訴人乙○○、丙○○、戊○○自應按系爭房屋以每戶市價八十萬元扣除每戶貸款十八萬元計算後，就伊所受之二千零四十六萬元損害負連帶賠償之責等情，爰依債務不履行及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人連帶如數賠付及自八十二年十二月十日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人提出之上開買賣契約係出於偽造，丁○○○並未出售系爭國宅於上訴人。丁○○○算至七十一年十一月十八日僅積欠上訴人九百二十一萬元債務，該債務已由丁○○○將同段三二三號等號土地所有權移轉登記與上訴人或其指定之人而抵償，雙方應無負欠任何債務。且丁○○○與東玉公司間並無任何糾紛致妨害上開國宅「過戶」手續之辦理，上訴人以承擔苗栗縣政府貸款五百九十四萬元為買賣房屋之定金，該縣政府限期催告還清貸款本息時應繳清其本息者自為上訴人而非伊等。上訴人既明知其應速繳清該貸款，卻從未請求伊與東玉公司協商清償該貸款，並交出具備一定資格之勞工名單指示丁○○○以辦理國宅「過戶」及轉貸手續，伊等因而未能將系爭房屋所有權移轉登記與上訴人，該嗣後給付不能之原因要非可歸責於伊之事由所致，上訴人不能對伊請求損害賠償等語，資為抗辯。
二、上訴人主張其與被上訴人丁○○○於七十一年十一月十四日訂立系爭買賣契約，由其以一千八百零三萬元之價額向丁○○○買受上開土地及系爭房屋，價金則由丁○○○所欠上訴人之債款扣抵之事實，業據提出系爭買賣契約書及合約書各乙件為證。被上訴人丁○○○雖辯稱其所欠上訴人之債務業已清償，系爭房屋之買賣契約書係偽造，且並無以其所欠債務作為買賣價金之情等語。然查：
㈠被上訴人丁○○○之配偶權逢慶，於生前之七十五年六月十九日向苗栗縣調查站
告訴上訴人涉嫌偽造有價證券，於調查站訊問時，就上訴人與被上訴人丁○○○間之金錢借貸情形，以及被上訴人丁○○○確以一千一百八十八萬元之價額出售系爭房屋三十三棟與上訴人之事實，陳述甚明（見台灣新竹地方法院檢察署七十五年度偵字第四三０八號卷第十二頁反面、第十三頁正反）。
㈡參酌權逢慶於當日調查站訊問中曾提出上訴人與被上訴人丁○○○間之債務結算
表乙件、華南商業銀行支票存根、存證信函、及六十九年十一月十一日合約書（上訴人與被上訴人丁○○○訂立）七十一年三月十二日合約書（楊祥興與被上訴人丁○○○所訂立）、七十一年十一月十四日合約書（上訴人與被上訴人丁○○○訂立）、七十一年十一月十八日合約書（上訴人與被上訴人丁○○○訂立）等影本置於前開卷外放證物袋等情，而其中之七十一年十一月十四日之房屋及土地買賣契約書所載之內容，與上訴人提出之系爭買賣契約書相符，足徵上訴人主張其於七十一年十一月十四日與被上訴人訂立房屋及土地買賣契約書為真。
㈢另被上訴人丁○○○自認前曾於七十一年三月十二日與楊祥興訂立合約書，此有
上訴人提出之合約書乙件附卷可證，且被上訴人丁○○○亦不否認於七十二年十月七日南地所字第一二二八號地上權設定契約書之真正，經原審將前開文件與系爭土地及房屋買賣契約書送請刑事警察局鑑定結果，認「合約書上合約人（乙）方『丁○○○』之印文模欠明，未便認定，房屋及土地買賣契約書上（乙方）『丁○○○』圓刑印文與地上權設定契書上義務人『丁○○○』印文相符，此有刑事警察局八十三年十月二十七日刑鑑字第八六五三五號鑑驗通知書乙件附卷可證（見原審卷第一○二、一○三頁），以此參照前揭權逢慶所供情形，益證上訴人提出系爭房屋及土地買賣契約為真。
㈣況被上訴人於原審及本院所不爭執之兩造七十一年十一月十八日之合約書，第一
條明載「乙方（即丁○○○）向甲方（即上訴人）所借款及甲方代乙方支付款全部於民國七十一年十一月十四日計算清楚乙方將『福樂國宅』房屋及土地出賣與甲方抵償後，仍欠‧‧‧尚未清償」（見原審卷第三十一頁、），明確表明丁○○○出售系爭房屋與上訴人以抵償債務之事實，由是以觀，被上訴人丁○○○抗辯稱其未與上訴人訂立上開契約云云，顯不足採。
三、查系爭房屋所坐落土地，業經被上訴人移轉登記為上訴人所有，而系爭房屋為苗栗縣政府於六十八年間委託東玉公司承辦負責興建，以苗栗縣政府為起造人之一百戶房屋中之一部分，全部房屋於七十年四月十五日興建完成取得使用執照，並由苗栗縣政府於八十一年三月十二日將所有權移轉登記與訴外人王強華等人，有苗栗縣政府八十五年五月四日八五府建宅字四一八六六號函、土地及建物登記簿謄本在卷可稽，而該等房屋係由被上訴人丁○○○與東玉公司所合建之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張系爭房屋因可歸責於丁○○○之事由致給付不能，丁○○○與連帶保證人權逢慶之繼承人即被上訴人乙○○、丙○○、戊○○應負連帶賠償之責等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱丁○○○與東玉公司間並無任何糾紛致妨害上開國宅「過戶」手續之辦理，上訴人以承擔苗栗縣政府貸款五百九十四萬元為買賣房屋之定金，該縣政府限期催告還清貸款本息時，上訴人既明知其應速繳清該貸款，卻從未請求被上訴人與東玉公司協商清償該貸款，並交出具備一定資格之勞工名單指示丁○○○以辦理國宅「過戶」及轉貸手續，致未能將系爭房屋所有權移轉登記與上訴人，其嗣後給付不能之原因要非可歸責於被上訴人之事由所致等語。經查：
㈠查系爭買賣契約第十條第一款約定：「本買賣標的物為乙方（即丁○○○）申請
有案之集中興建式國民住宅，乙方並向苗栗縣政府辦理每戶各十八萬元正，共三十三戶合計為五百九十四萬元正之貸款領出使用。雙方約定除該貸款之利息由乙方負擔繳納外，甲方（上訴人）承購後出賣與具備承購資格之人時，乙方並應負責協同甲方辦理每一戶承購人承受清償貸款本金十八萬元正之一切手續，不得推諉拖延，『辦妥同時承購戶承受貸款應繳利息亦改由承購戶負擔，乙方不再繳納』。此項乙方先領取使用之貸款五百九十四萬元正，依上述方式移轉承擔外，於本買賣中抵為本買賣之定金（即第一次價款）不另立據。」再參以第十五條約定「乙方為減低貸款利息之擔負，得覓具有承購資格人，以高於本買賣價格或經甲方同意之價格向甲方承購本案房地。」等語（見原審卷五○頁），已明確約定丁○○○先領取使用之貸款五百九十四萬元抵為系爭買賣之定金（即第一次價款），在承購戶辦妥轉貸手續前，貸款利息應由被上訴人丁○○○負擔，貸款本金則在承購戶辦妥轉貸手續後，由承購戶承擔。故丁○○○所負繳納貸款利息之義務，應至具備承購資格者買受系爭房屋並辦妥承受該貸款後，始得免除。
㈡苗栗縣政府於七十三年二月二十五日以七三府建宅字第一六一五八號函知東玉公
司，限其於七十三年六月三十日前轉貸完成，否則即撤銷貸款，復於以七四府建宅字第五三三四八號函知東玉公司於七十四年六月底前至土地銀行完成簽約手續，並儘速辦理產權移轉，惟東玉公司履經催促，並未依限完成轉貸手續，經苗栗縣政府以東玉公司違約撤銷墊款，並訴請東玉公司返還墊款及利息，並獲勝訴判決確定，（見原審卷第一六三頁原法院八十年度訴字第三○三八號判決書），故系爭房屋係因遲延繳付貸款本金及利息，致遭苗栗縣政府撤銷貸款，終由東玉公將房屋移轉所有權與他人而陷於給付不能，堪以認定。
㈢系爭房屋係以東玉公司名義所建，實際出資人為丁○○○，依丁○○○與東玉公
司之合建契約所載，東玉公司就系爭房屋並無分配之權利乙節，業經東玉公司之負責人鍾年鑑於更審前本院證述明確（見同上卷第一五○至一五一頁），並有上訴人所提出之被上訴人與東玉公司間之合建契約書附卷足憑（見同上卷外放證物），且為上訴人所不爭執，亦應認為真實。故上訴人如欲清償系爭房屋貸款勢必由東玉公司協助，蓋用東玉公司及其負責人之印章，而東玉公司於七十年間更換負責人為鍾年鑑後，即於七十年十一月二十四日以七十年度認字第一○○號認證書通知丁○○○：「．．況且按合約約定事項故不履行，違約至甚，為保障本公司（東玉公司）權益起見，解除合約自通知書發文即日起，台端（即丁○○○）執有本公司印章一顆聲明作廢．．」，被上訴人丁○○○委任律師致東玉公司之復函同稱：「．．茲查該公司（東玉公司）負責人更換而迄未將該新負責人印章交付本人使用，又扣壓縣府公文，均影響本人權益至深且鉅，有違雙方所訂合約書第九條規定．．」各等語，此有該認證書、解除合約通知書及丁○○○之覆函可稽，（分見本院上字卷外放證物），足證丁○○○與東玉公司間確有契約糾紛存在。
㈣丁○○○明知其與東玉公司間尚有契約糾紛未解決，竟又於其後之七十一年十一
月十四日將系爭房屋出售於上訴人，事後復不採取任何措施，與東玉公司協商讓被上訴人辦理清償貸款及移轉過戶手續，此觀之苗栗縣政府七三、九、十八府建宅字第八一九○六號函載：「本案無法結案癥結之所在，為福樂社區工程承辦單位係東玉公司，但實際投資人為權逢慶（即地主丁○○○之夫），在工程進行中，因資金週轉不靈，東玉公司負責人鍾年鑑也投入社區工程，並引進債權人甲○○插手其間，設定債權抵押，形成三角糾紛，並引起訴訟，目前福樂社區原投資人權逢慶經濟拮据，力盡筋疲，而東玉公司停業日久，本府屢次催促履行有關福樂社區責任，均置若罔聞，另甲○○雖經地主丁○○○賣給三十七戶土地，但建築物名義係本府，無法解決問題。」等語；七十八年四月十四日苗栗縣政府協商福樂國宅社區未轉貸房屋結案事宜會議紀錄結論更載明：「．．．上訴人願代為還清福樂國宅尚積欠墊款本息，惟必須將其未轉貸國宅產權交由其自行處理，因本府與東玉公司間訂有契約未解決．．．」云云（見同上卷第一二七、一二八頁）自明。且觀之上開會議紀錄，僅上訴人及東玉公司出席，被上訴人並未出席，而證人鍾年鑑（東玉公司負責人）於八十五年八月二日庭訊證稱「甲○○沒買房屋，只有買土地（其實房屋亦為上訴人購買）」「上訴人沒有權限要我的印鑑章」等語，益加可證被上訴人於兩造簽訂系爭買賣契約後，並未與東玉公司協商解決前述已存在之糾紛，致上訴人無法經由東玉公司協助，蓋用東玉公司及其負責人之印章，以清償系爭房屋貸款，終遭東玉公司處分系爭房屋，使上訴人無法取得系爭房屋，自屬可歸責於丁○○○之事由致給付不能。被上訴人辯稱縣政府限期催告還清貸款本息時，上訴人既明知其應速繳清該貸款，卻從未請求被上訴人與東玉公司協商清償該貸款，其嗣後給付不能之原因要非可歸責於被上訴人之事由所致等語，並非可採。
㈤被上訴人辯稱上訴人並未交出具備一定資格之勞工名單指示丁○○○以辦理國宅
「過戶」及轉貸手續，致未能將系爭房屋所有權移轉登記與上訴人，其嗣後給付不能之原因要非可歸責於被上訴人之事由所致等語。惟查依買賣契約第十二條觀之，兩造並未約定上訴人應提供承購戶名單之期限，被上訴人復未舉證證明其曾催告上訴人提出承購戶名單，則依民法第二百二十九條第二項規定，上訴人不負遲延責任。故被上訴人此部分抗辯亦不足採。
㈥被上訴人又辯稱其已依兩造於七十一年十一月十八日所訂之合約書第八條約定將
合約書所列土地移轉登記予上訴人以抵償全部借款，故系爭買賣契約書用以抵償價金之借款一千一百八十八萬元債權，於七十三年三月十五日起已不存在，上訴人就此部分之價金等於未付，且上訴人迄未依約將債權憑證返還被上訴人，經被上訴人於八十六年九月二十三日以準備狀㈠催告上訴人給付，迄未給付，被上訴人以八十九年十二月十八日準備書㈤狀為解除系爭買賣契約之通知等語。惟查兩造於七十一年十一月十八日所訂之合約書係就丁○○○以系爭房屋及土地出賣與上訴人抵償借款後尚積欠上訴人九百二十一萬元之借款部分為約定，與系爭買賣契約價金無關，此觀之該合約第一、二條自明（見原審卷第五四頁），自不得以該九百二十一萬元之借款業已另以被上訴人所有之其他土地抵償，即謂系爭買賣契約所約定抵償價金之一千一百八十八萬元借款亦已抵償完畢而不存在。至債權憑證，雖系爭買賣契約第十條第二項約定「於買賣移轉登記完畢同時退還被上訴人，抵為買賣尾款。」，惟此乃就債權憑證返還之時期所為之約定，縱上訴人未於買賣移轉登記完畢同時將債權憑證退還被上訴人，亦應由被上訴人依此約定向上訴人請求退還，而不得以此遽謂買賣尾款未抵償完畢，況本件買賣價金並未就土地及房屋分別標示，而土地部分業已移轉登記予上訴人，上訴人復自承系爭買賣契約係以債務抵償價金等語（見本院卷第二三七頁），自應認系爭一千一百八十八萬元借款債務已抵償系爭買賣契約之價金完畢而不存在，則被上訴人以系爭買賣契約之價金經催告仍未給付而解除系爭買賣契約，為無理由。
五、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。系爭房屋係因可歸責於丁○○○之事由致給付不能，已如前述。上訴人依上開規定請求出賣人丁○○○與連帶保證人權逢慶之繼承人即被上訴人乙○○、丙○○、戊○○連帶賠償損害，並非無據。經查上訴人主張其所受損害及所失利益，應按系爭房屋之市價每戶八十萬元並扣除上述貸款每戶十八萬元後計算，並提出房屋買賣契約書影本二件為證（見本院卷第一三七至一四二頁），然被上訴人就其中八十二年十一月二十日黃富茂與王淵源所簽訂之契約書，否認其真正，上訴人又未舉證證明該契約書之真正，則該契約自不得採為有利上訴人之證據。至另紙八十一年九月三日所簽訂之契約書，被上訴人對其真正並不爭執，而依該份契約所載，係王淵源向王強華購買系爭房屋中之二十九戶，總價金為一千七百萬元，並由王淵源將坐落苗栗縣○○鎮○○段七八八之一二五及七八八之一二九號土地二筆移轉登記予王強華土地二筆移轉登記予王強華（見契約第十四條），而該二筆土地於八十二年三月之地價分別為二十一萬三千元、十二萬六千元，此有土地登記謄本可稽（每平方公尺一千五百元，見本院卷第二五二、二五三頁），故王淵源購買系爭房屋中之二十九戶之實際價金應為一千七百三十三萬九千元。上訴人主張該二筆土地之時價為三百五十萬元（見本院卷第一三五頁），惟未舉證證明，自非可採。則該二十九戶房屋平均每戶之價金為五十九萬七千八百九十六元六角（角以下四捨五入），堪認系爭房屋於八十一年九月間之市價為每戶五十九萬七千八百九十六元六角，經扣除每戶十八萬元貸款部分後，因上訴人因系爭房屋給付不能所致之損害及所失利益為每戶四十一萬七千八百九十六元六角，三十三戶共計一千三百七十九萬零五百八十七元八角。被上訴人辯稱系爭房屋為加強磚造，於民國六十八年之統一售價為四十五萬元，依八十六年十二月三十日行政院發布之「固定資產耐用年數表」，系爭房屋之耐用年限為三十五年，則自七十年四月十五日完工取得使用執照，至上訴人計算市價之八十二年十一月間，使用年數已達十二年七個月，折舊三五．九五% ，故其市價應僅為二十八萬八千二百二十五元等語，惟該金額既非系爭房屋之實際交易價格，自不得以之為上訴人所受損害及所失利益，被上訴人此部分抗辯不足採。又系爭買賣契約第八條約定「本約成立同時乙方應將買賣標的物全部移交甲方掌管，使用，收益。」則上訴人於被上訴人依約將系爭房屋交付後，將系爭房屋出租，自屬正當權利之行使，其所收取之租金並非不當得利，被上訴人主張以上訴人所收取之租金與上訴人未能取得系爭房屋所有權之損害抵銷，並無理由。
六、綜上所述，上訴人依債務不履行及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人連帶給付一千三百七十九萬零五百八十七元八角及自八十二年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾上開金額之請求為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。