臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈡字第七十四號
上 訴 人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 李蒨蔚律師被 上訴人即 上訴人 甲○○ 住台北縣○○鎮○○街○○○號訴訟代理人 林振堆律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十六日臺灣士林地方法院八十四年度重訴字第四八號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外關於㈠命上訴人甲○○給付之金額逾越新臺幣參百萬元及民國自八十四年三月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息之範圍部分；㈡駁回上訴人乙○○後開第三項之訴部分、該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄㈠部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
上訴人甲○○應給付蘇明煌新臺幣參百萬元及民國自八十四年三月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，由上訴人乙○○代為受領。
兩造其餘之上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人甲○○負擔七分之六，其餘由上訴人乙○○負擔。
本判決所命給付於上訴人乙○○以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得為假執行；但上訴人甲○○如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰萬元為上訴人乙○○預供擔保，免為假執行。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
壹、聲明：上訴聲明：
一、原判決除已確定之部分外，請求將不利於上訴人乙○○之部分廢棄。
二、被上訴人甲○○應給付蘇明煌新台幣參佰伍拾萬元及自八十四年三月廿九日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，由上訴人乙○○代為受領。
三、前項聲明，上訴人乙○○願供擔保，請准予宣告假執行。
四、歷審訴訟費用由均被上訴人甲○○負擔。答辯聲明：
一、上訴人甲○○之上訴駁回。
二、歷審訴訟費用由均上訴人甲○○負擔。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、上訴人乙○○得主張代位求償：
(一)本件買賣合約係由訴外人蘇明煌及上訴人乙○○所共同購買，且依雙方協議書約定，所取得之產權及利益均係各二分之一，惟蘇明煌要求上訴人乙○○先代支付第壹期款新台幣（下同）一千萬元，故乙○○始匯款交予蘇明煌俾簽約時支付，此亦有匯款單在卷可稽，是而，上訴人乙○○係併代訴外人蘇明煌為給付，且各人給付之金額為各二分之一。
(二)次查，債務人如怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第二百四十二條定有明文。查上訴人乙○○對訴外人蘇明煌有債權一千二百萬元未受清償，此有台北地方法院八五年票字第一九五一號民事裁定可證，今上訴人乙○○與訴外人蘇明煌既是系爭買賣契約之共同買受人，且各給付予出賣人三百五十萬元（指兌現部分），則系爭買賣契約解除後，被上訴人自應各返還不當得利予上訴人乙○○及訴外人蘇明煌，而上訴人乙○○乃訴外人蘇明煌之債權人，因其怠於行使其權利（按蘇明煌現時下落不明，經鈞院多次傳喚亦均未到庭），是而，上訴人乙○○自得依民法第二百四十二條之規定行使代位權，請求被上訴人甲○○將應返還其所受之不當得利予訴外人蘇明煌並由上訴人乙○○代為受領。
二、被上訴人主張以已給付價金之全部作為違約金，顯然過高，上訴人乙○○得請求法院酌減後之金額之返還（不當得利返還請求）：
(一)被上訴人即出賣人甲○○並未因解約而受有損害查本件契約於八十四年元月十日簽約時，上訴人乙○○即當場支付第一期款一千萬元（其中有五百萬元現金），雖於同月十八日有二百五十萬元支票不獲兌現，惟被上訴人甲○○卻旋於同年二月十五日表示沒收價金及解除契約，從簽約至解約其間不過一個半月，被上訴人甲○○根本尚未為任何履約之準備，且本件買賣之標的係土地，被上訴人甲○○於解約後亦根本未有任何損失，此有鑑定報告書在卷可稽，因此，被上訴人甲○○主張以買受人所交付之七百五十萬元價金全部抵充違約金云云，實顯屬過高，且更非買受人於解約後所為之任意給付，是而，原審法院經審酌後，裁定本件之違約金以五十萬元為適當，上訴人乙○○亦願給付此一違約金數額，是而，被上訴人甲○○自應將其所已收取之價金扣除五十萬元之違約金後之全數即七百萬元之各二分之一分別返還上訴人乙○○及訴外人蘇明煌而由上訴人乙○○代為受領。
(二)被上訴人固稱其受有諸多損害云云，茲逐一反駁之：查系爭土地於訂約時，兩造既已明訂價金為六千四百萬元，足證該價金即為雙方認定均可接受之市價，此一市價之所以低於公告現值，其原因實如本案鑑定報告第七頁之公告現值分析表內所說明者，系爭土地之公告現值於民國七十九年時為配合公用徵收而予例外調高，故而乃致公告現值高於市價。準此，被上訴人稱系爭土地應有九千多萬元之價值云云，顯非真實。因為，賠本生意沒人作，如果系爭土地於訂約時確有九千多萬元之價值，被上訴人當亦不可能以六千四百萬元出售。退一步言，縱確有九千多萬元之價值，然被上訴人既已同意以六千四百萬元出售，足認係被上訴人自動捨棄其間之價差，而今於解約後自不得更行主張該價差係被上訴人因解約所受之損害。
被上訴人固稱，系爭土地之公告現值並未因配合土地政策而高於市價，且以鄰近土地均能貸得高額借款為證云云，惟查：
系爭土地於訂約時，兩造約明買賣價金為六千四百萬元，並完成買賣契約之簽訂，此有買賣契約書在卷可稽，並為出賣人即被上訴人甲○○所承認，是而，該價金應可推認為係買賣雙方均認可之土地價值（即一般所稱之市價），至於所買賣土地之市價究竟低於或高於「土地公告現值」，本非問題所在，更非當事人關切之事。因為，所謂「土地公告現值」，僅是主管地政機關就所轄土地價值所為之一般性推估，其目的係在供作土地徵收補償價之參考及課徵土地增值稅之依據而已，此一推估價格固有其一定之參考性，然而「土地公告現值」所推估之價格仍然不能說是市價，其與一般市價之間仍還是存有相當差距，此乃眾所周知之事，實已不待贅言。如謂「土地公告現值」具有絕對之拘束力或參考性，試問，現今社會上有多少人是直接以「土地公告現值」所推估之價格作為買賣價格者？更何況，各縣市地方法院民事執行處於進行土地拍賣時，鑑價程序更屬法定必備程序之一，從無逕依「土地公告現值」之價格來決定土地拍賣價格者，其因即在於「土地公告現值」根本不是市價，此二價格之形成各有其不同之因素，斷不能以「土地公告現值」來否定市價。
次查系爭土地於訂約時，兩造既已明訂價金為六千四百萬元，足證該價金即為雙方認定均認可之市價，此一市價之所以低於「土地公告現值」，其原因實如本次鑑定報告第七頁之土地公告現值分析表內所說明者，系爭土地之公告現值於民國七十九年時為配合公用徵收而予調高，故而乃致調高後之土地公告現值高於市價。被上訴人甲○○固一再否認上開情形之存在，惟從被上訴人甲○○自行提出系爭土地周邊土地之市價觀之，系爭土地該區之市價確實均低於該區之「土地公告現值」，茲以被上訴人甲○○所提供之「闕山義」所有之第二三０號土地為例說明，該土地之面積為四六七九平方公尺，八十四年「土地公告現值」為每平方公尺四八００元，該地於八十四年間連同其地上房屋向農會貸款一千五百萬元，如先不論其地上房屋之價值，則換算該土地每平方公尺之實際價值即為三二０五元，約為「土地公告現值」之六．七折，而同時期之系爭九筆土地之「土地公告現值」亦為四八００元，以本件買賣契約之價金六千四百萬元計算，則其每平方公尺之實際價值為三二九三元，約為「土地公告現值」之六．九折，此二數據如此接近，即可證明於八十四年間該區土地之市價確實低於該區之「土地公告現值」，益足證明本案鑑定報告第七頁所說明者，即系爭土地之之公告現值於民國七十九年時為配合公用徵收而予例外調高，故而乃致公告現值高於市價。至於，被上訴人另稱系爭土地之鄰近土地均能貸得高額借款云云，惟查，細觀被上訴人所提出之各相關土地登記謄本可知，被上訴人所稱之高額貸款均是第二順位抵押權，即所謂「民間二胎貸款」，其內容之真實性根本不具公信力，殊不足採。
末查，系爭該區土地於七十八年公告現值僅為二０五０元，然而，到七十九年時卻一下子暴增為四八００元，而自七十九年以來迄今已達將近十年之久，該區土地之公告現值卻未作任何調整，此有最新之土地登記謄本可證，更足以證明本件地方法院於八十四年十月間委請鑑定單位就系爭九筆土地作成之鑑定價值確實比所謂「土地公告現值」更是接近其實際價值。
其次，被上訴人又稱，兩造訂約時之所以約定以六千四百萬元為價金，係因依農業發展條例第廿七條規定，如承買人繼續自任耕作可免徵土地增值稅，故兩造乃於契約第十四條第三項約明，因此，被上訴人才未將土地增值稅之稅金列入價金內，此利益自屬被上訴人所受之損害云云，惟查，兩造契約第十四條第三項係約明「買方須以自耕農身分辦理過戶，雙方同意如甲方以自耕農辦理免徵土地增值稅未能核准時，乙方無條件退還甲方所支付之訂金，雙方恢復原狀」云云，換言之，兩造契約第十四條第三項並非如被上訴人所稱上訴人曾承諾自任耕作云云，該項約定僅係為配合農地所有權移轉之受讓人應具備自耕農身分之規定而已（土地法第三十條），上訴人並無自耕農身分，根本不可能承諾自任耕作，依兩造契約第十四條第三項約定之真意係「上訴人應指定具自耕農身分之第三人為所有權移轉之登記名義人」。再者，系爭契約第十四條第三項後段更明白約定「雙方同意如甲方以自耕農辦理免徵土地增值稅未能核准，乙方無條件退還甲方所支付之訂金，雙方恢復原狀」云云，換言之，就本件而言，能否辦妥免徵土地增值稅本屬未定之事，兩造於訂約時已有所預見並已預為「如未能免徵，則恢復原狀」之約定，足證「免徵土地增值稅」本非被上訴人因契約履行即得享受之利益或預期利益，被上訴人於解除契約後自不得將之列入因解約所受之損害。
(三)本件違約金應酌減之額度：按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否「相當」，法院應一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受之損害情形，以為酌定標準，最高法院四十九年台上字第八０金七號判例足供參酌。次按，違約金本應推定為損害賠償額之預約，與無償贈與契約不同；關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，亦早經最高法院十九年上字第五五五四號判例宣示在案。末按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第二百五十二條之規定，法院均得減至相當之數額，亦有最高法院七十四年台上字第四二四號判決可證。
查本件契約於八十四年元月十日簽約時，上訴人乙○○即當場支付第一期款一千萬元（其中有五百萬元現金），雖於同月十八日有二百五十萬元支票不獲兌現，惟被上訴人甲○○卻旋於同年二月十五日表示沒收價金及解除契約，從簽約至解約其間不過一個半月，被上訴人甲○○根本尚未為任何履約之準備，且本件買賣之標的係土地，被上訴人甲○○於解約後亦根本未有任何損失，此有鑑定報告書在卷可稽，因此，被上訴人甲○○主張以買受人所交付之七百五十萬元價金全部抵充違約金云云，顯屬過高，且更非買受人於解約後所為之任意給付。
末查，系爭土地經台北市政府都市發展局股長到場稱，系爭土地目前仍均為保護區，並未核准作其他用途，且因坡度超過百分之三十，被核准開發為其他用途之可能性不大云云（參本院卷八十八年十一月十日準備程序筆錄），另，系爭土地除其中一部分已作為道路用地使用外，大部分土地之現況均仍為坡度陡峭的雜樹林地，與兩造於八十四年元月簽約時之情形並無多鉅大之改變，故兩造間之契約解除後，被上訴人並未因之而多受損害。是而，原一審法院經審酌後，裁定本件之違約金以五十萬元為適當，上訴人乙○○亦願給付此一違約金數額，故，被上訴人甲○○自應將其所已收取之價金扣除五十萬元之違約金後之全數即七百萬元之各二分之一分別返還上訴人乙○○及訴外人蘇明煌而由上訴人乙○○代為受領。
乙、上訴人甲○○方面：
壹、聲明：上訴聲明：
一、原判決除確定部份外，關於不利於上訴人部份廢棄。
二、右廢棄部份被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、第一審之廢棄部份及第二審，及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯之聲明：
一、請求駁回上訴。
二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、如受不利判決，請准被上訴人提供擔保，免為假執行。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、按上訴人在八十四年一月十日就合法所有土地九筆即台北市○○區○○段三小段二二○地號土地（旱地即所謂耕地，面積○、一八二四公頃所有權全部）同小段二二○之二地號土地（旱地即所謂耕地，面積○、○○○二公頃所有權全部）嫤同小段二二四地號土地（田、即農地、耕地，面積○、○二五四公頃所有權全部）同小段二二四之二地號土地（田、即農地、耕地，面積○、一三七一公頃所有權全部）同小段二二九地號土地（田，即農地、耕地，面積○、三五二四公頃所有權全部）台北市○○區○○段一小段一六一地號土地（田，即農地、耕地，面積○、○一二六公頃所有權全部）麗山段一小段一六二地號土地（田，即農地、耕地，面積○、○八八二公頃所有權全部）麗山段一小段一六三地號土地（田，即農地、耕地，面積○、○○四四公頃所有權全部）台北市○○區○○段三小段二一六地號土地（林，面積一、一四四○公頃所有權全部。）總價金應為一億一千六百三十萬二千六百六十八元（即原約定價金六千四百萬元加上土地增值稅五千二百三十萬二千六百六十八元）出售予被上訴人及訴外人蘇明煌共同為買受人，此觀之兩造及訴外人蘇明煌雙方合意所立不動產買賣契約書內第十四條第三項之真意為約定價金加土地增值稅。以被上訴人及訴外人蘇明煌，明知系爭土地九筆為保護區即其中八筆為耕地（保護區之田，旱地目土地），一筆為林地，為保護區，其購買後係要向金融機構貸款，請審判長訊問被上訴人，其若否認或抗辯，那麼其買下來做什麼用途？並依民事訴訟法第二百七十七條規定命其舉證，而上訴人及訴外人蘇明煌係系爭土地共同買受人其所交付三張中之一張票號AP0000000號、到期日八十四年一月十八日面額二百五十萬元之支票，係故意以印鑑不符不能兌現之支票，請審判長訊問被上訴人，被上訴人及訴外人蘇明煌是否應受本件買賣契約之約束。且被上訴人及訴外人蘇明煌均非自耕農，不符財政部七十三年十二月十五日台財稅第六四九一四號及內政部七十四年二月六日台內地字第二八九八五號函示免繳土地增值稅之條件，其非繼續自任耕作之農民，或倘移轉於不欲繼續自任耕作之農民或團體或變更為非農民使用之公用繳收，本件土地依法仍應課徵土地增值稅，是以，本件買賣契約書始有第十四條第三項之約定，先予敘明。
二、依地價調查估計規則第五條第一款、第二款規定，調查影響當地地價之資料；地價調查應調查買賣實例，製作買賣實例調查估價表，估計土地之正常價格－－－。依該規則第九條規定：第五條第一款所稱影響當地地價之資料，指人口增減，工商活動，房屋建築現況，交通運輸－－－及其他影響因素。上訴人證（五）所示系爭土地之地籍謄本及證（六）八十八年十一月二十二日到現場所拍攝之照片，照片（一）上之機車及汽車所行走之通路就是現時已開通雙線道之台北市○○區○○○○○路三段，也就是上訴人所有系爭土地之台北市○○區○○段一小段
一六一、一六二、一六三地號之土地上，正與鈞院在八十八年十二月二十日上午前往系爭土地現場勘驗之勘驗結果（二）後段所載：「又面臨中央研究院路三段是一條二線道之馬路，馬路邊有條溪」相符。僅此「一六一、一六二、一六三」三筆地號土地在二線道之馬路上，綜使部分被用在道路上，台北市政府來日亦會依公告現值徵收，此三筆土地之面積各為○、○一二六，○、○八八二，○、○○四四公頃合計一○五二平方公尺，以八十四年十月間台北市松山地政事務所公告現值每平方公尺四八○○元則就高值五百零四萬九千六百元，此三筆土地甚為平坦；上訴人所有舊莊三小段二二九地號，二二四－一地號田及其他土地等土地相鄰之第三人闕山義所有舊莊段三小段二三○地號土地之一筆，其舊莊段三小段二三○地號一筆土地，面積亦只有四六七九平方公尺，就可以各於八十三年三月十日、八十六年八月八日、十五日各向台北市南港區農會設定抵押權一千八百萬元（實借一千五百萬元），向第三人龔宮厚設定抵押權（貸借）八百萬元，向第三人闕文智設定抵押（借貸）七百萬元；向第三人梁木水設定抵押權（貸借）五百萬元。換言之：闕山義只有一筆二三○地號土地，面積只有四六七六平方公尺就可以設定抵押權高達三千八百萬元。而系爭土地九筆面積高達一九、四六七平方公尺即土地面積高於相鄰之二三○地號土地達二十四點○三五五四倍，依此換算，豈有不逾公告現值九千三百四十四萬一千六百元。闕山義在其二三○地號土地建照房子，上訴人證（六）之照片（三）上所插之中研路 281巷標示牌之土地也就是上訴人所有舊莊段三小段二二○地號土地，也是通往舊莊段三小段二一六，二二○－一，二二四地號土地，其道路亦通往鄰居王火樹的家（王火樹房屋建在舊莊三小段二一七地號土地），上訴人證（六）之照片（四）上之房舍為麗山一小段一七九地號為與鄰居高泉松所有與上訴人所有台北市○○段○○段一六一、一六二、一六三地號相鄰，此三筆土地旁邊有四分溪，溪水清澈很適宜住居。此現場道路、及四鄰房舍並經鈞院在八十八年十一月二十日到現場勘驗結果第（二）記載「上訴人所有系爭土地已有道路與相鄰二三○地號，闕山義所有土地及第三人，王火樹、高松泉別墅均相鄰有道路相通」相符。並與台北市政府八十六年六月二十日府地（二）字第八六○四三○三四○○號覆函：「－－－其公告現值係核實反映地價動態，其辦理公告土地現值地價查估業均本客觀與審慎之立場與態度－－－促使公告土地現值合於其實值，－－－並無貴院所稱配合公用徵收而予例外調高及現值高於市價等情事－－－」。及與各執行法院仍採公告現值核列土地增值稅及做為拍賣底價各執行法院分配稅捐機關所申報之土地增值稅，亦適用以公告現值列入之根據理由亦在此。絕非原審法院採用不審慎不客觀，未查明土地四鄰房舍及實際已通行路況之第三人財團法人經濟研究所所謂之鑑定報告謂系爭土地只值六千六百八十四萬四千四百零八元，與公告現值相差二千六百五十九萬七千一百九十二元云云，原審捨此實情於不顧，而採該鑑定報告，顯係不遵經驗定則。被上訴人明知系爭土地中之八筆土地為耕地（保護區之田，旱地目土地）一筆林地為保護區，其購買時告訴上訴人其係要向金融機構貸款。
三、依兩造與訴外人蘇明煌所簽立之不動產買賣契約書第二條第一款明文約定：「本約簽訂時，甲方（指被上訴人及訴外人蘇明煌）應付乙方（指上訴人）價款之一部份計一千萬元正（含定金）－－－」。此定金之數額究竟若干？在此約定中並未列出數額，而民法第二百四十八條、第二百四十九條規定，是指受領定金及定金之效力，並未規定定金之數額若干應如何認定，從而，兩造於立約時就有默許並接受適用台灣一般不動產交易（買賣定金之數額）接受定頭銀（即定金）由買主交付不動產土地代價的一成至二成作為定金數額之習慣作為定金之給付數額之依據，即依其所狡稱所謂約定價金六千四百萬元，簽約時應付一成定金即六百四十萬元予上訴人收受。本件六百四十萬元定金之交付，依民法第二百四十九條第二項之規定，以其中二百五十萬元之支票退票，經上訴人限期履行其仍拒不履行，其違背合約書第六條約定依民法第二百四十九條第二款之規定，被上訴人及訴外人蘇明煌不得請求返還，扣此數額之定金亦僅餘一百一十萬元而已，此一百一十萬元以其違約，經上訴人依合約書第十條另有約定：「本約簽定後倘甲方 (指被上訴人及訴外人蘇明煌）不買或不按約定日期付款經乙方（指上訴人）定期催告仍不給付時，願將付款全部由乙方（指上訴人）無條件沒收抵作違約金並解除契約，各無異議」，上訴人於八十四年一月十五日以台北第三十支局存證信函一九二號，對上訴人及訴外人蘇明煌解除契約及沒收已付之價金一百一十萬元，定金六百四十萬元為合法。由兩造所立合約書之第六條及第十條之約定，可知被上訴人即債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務（被上訴人故意以前述印鑑不符之支票給付退票二百五十萬元）而須支付違約金，則本件違約金顯屬於懲罰性，制裁性之違約金，上訴人主張本件買賣有定金之交付，數額按其所謂約定價金數額六千四百萬元之一成計算。若被上訴人抗辯或否認，請訊問被上訴人，那麼其認為本件定金究竟多少，應依民事訴訟法第二百七十七條之規定就此積極事實（存在之事實）。契約書上明載含定金，應有定金之數額，請命其舉證。否則，應認定依約定價金中之一成為定金數額無疑。
四、兩造與訴外人蘇明煌在八十四年一月十日共同簽立系爭土地不動產買賣契約，上訴人已依合約書第二條第二款前段：「簽約日（指八十四年一月十日）起五日內，乙方（指上訴人）應交付印鑑證明書權狀等相關文件」，而上訴人在簽約日起五日內已交付印鑑證明書權狀等相關文件予由雙方共同委託辦理過戶手續之土地代書劉慧娟收受，則依合約書同條款後段：「甲方（指被上訴人及訴外人蘇明煌）須給付乙方（指上訴人）一千萬元正（此款分為一半現金，一半為七日內期票）」，被上訴人及訴外人就此一千萬元迄今尚未給付，此應由上訴人收受之一千萬元為上訴人所失之利益。此為被害人（指上訴人甲○○）本可獲得之利益，因可歸責於加害人（指被上訴人及訴外人蘇明煌）之原因事實（即前述將三張支票中之一張面額二百五十萬元之支票故意以印鑑不符遭受退票）以致喪失（以致上訴人合法解約而喪失）。為此，上訴人爰依民法第三百三十四條之規定主張抵銷之。
五、證人張丹在鈞院八十八年十一月十一日準備程序號時自認：「沒有到過現場看過」，其即未到現場看過，如何得知系爭土地已有二線道之道路及四鄰均可直通之情形，其又非主管管署決策人士，其以所謂之圖虛構陳述，其證言不實在。見上訴人在鈞院八十八年十二月十五日準備程序筆錄之陳述。以本件被上訴人之違約致不能按立約日之預計，得以公告現值之價值出售，簽約日本可依公告現值計算，依系爭土地九筆面積計一九、四六七平方公尺，公告現值每平方公尺為四千八百元則為九千三百四十四萬一千六百元出售，以其簽約殺價約定價金為六千四百萬元，當即損失二千九百四十四萬一千六百元，何況嗣後不動產跌落，瞬間良機失去，此積極之損害被害人（指上訴人），因可歸責於加害人（即被上訴及訴外人蘇明煌）之原因事實發生（因其殺價簽約，並於簽約後故意以印鑑不符之支票交付予上訴人致遭受退票而發生合法解約失去依公告現值出售良機），以致減少即有利益，此為積極之損害。
六、按被上訴人其先要脫法行為（行為發生在八十四年一月十日）因其本身非自耕農需找自耕農辦理，但其尚未尋找之前，上訴人已依契約書規定將系爭土地九筆之權狀，印鑑證明交給他如前述，其就遽於本件契約正進行履行中前半段其已契約不履行，其已違約在先，本件可歸責於被上訴人及訴外人乙○○之事由，致契約不能履行，則上開六百四十萬元已付之定金及一百一十萬元之所謂價金經雙方合意如前述並於契約上簽立，其已交付予上訴人收受亦不過高，其減額請求權亦隨而消滅，被上訴人及訴外人均不得請求返還。被上訴人及訴外人蘇明煌間之債權債務關係不得對抗善意之上訴人，被上訴人並未電匯一千二百萬元予上訴人，何況訴外人蘇明煌故意以前開印鑑不符之支票面額二百五十萬元抵付契約書之第二條第一款之應付款項（含定金）為不履行，為違約至為明顯，彼二人均有依約應共同負契約全部履行之義務，且訴外人蘇明煌依被上訴人自認其已自由生活在外，可以直接對之起訴，或共同起訴，被上訴人已無行使代為受領之可言，其上訴顯無理由應予駁回。
綜上論斷，原判決認事用法均不當應予廢棄，請判決如上訴之聲明。
理 由
一、上訴人即被上訴人乙○○起訴主張：被上訴人即上訴人甲○○於民國八十四年一月十日，將其所有坐落臺北市○○區○○段三小段二一六、二二０、二二０－二、二二四、二二四－二、二二九號○○區○○段○○段一六一、一六二、一六三號等九筆土地，以總價六千四百萬元，出售與上訴人即被上訴人乙○○及訴外人蘇明煌二人，而簽訂不動產買賣契約書，約定簽約時乙○○二人應付甲○○部分價款一千萬元，乙○○二人已依約支付現金五百萬元、交付面額合計五百萬元之支票三紙予甲○○，惟因上揭面額二百五十萬元之支票未獲付款，經甲○○同意延緩，由蘇明煌另行簽發同面額之支票亦未獲付款，甲○○遂解除上開買賣不動產契約之意思表示，買賣契約既經解除，甲○○自應返還其收受之買賣價金。如乙○○二人所給付之買賣價金被抵充為違約金賠償時，因甲○○解約後，並無任何損失，該違約金應予核減為五十萬元，其餘七百萬元自屬不當得利，應返還乙○○二人。又訴外人蘇明煌積欠乙○○一千二百萬元，其怠於向甲○○行使本件不當得利返還請求權，乙○○為保全其債權，自得代位行使其權利，為此，求為命(一)甲○○給付乙○○三百五十萬元及法定遲延利息、(二)甲○○給付蘇明煌三百五十萬元及法定遲延利息，由乙○○代為受領之判決。（乙○○於原審起訴之範圍逾越上開範圍部分，受敗訴判決或未據聲明不服、或已確定，不予贅述）。
二、被上訴人即上訴人甲○○則以：上訴人即被上訴人乙○○與訴外人蘇明煌二人共同向被上訴人即上訴人甲○○以總價六千四百萬元，買受甲○○所有坐落前揭地段之九筆系爭土地，而簽訂不動產買賣契約書，僅由乙○○一人起訴，其當事人為不適格之原告。且依兩造所簽訂之買賣契約，約定買方未依約給付價金，已付之價金應抵作違約金並解除買賣契約，乙○○自不得請求返還買賣價金。又兩造買賣之土地，訂約後因經濟不景氣而價值滑落，致甲○○損失二千六百五十九萬七千一百九十二元，違約金並無過高情事等語，資為抗辯。
三、按所謂當事人適格，係指於具體的訴訟，具備為當事人（原告、被告）之資格，因而得受本案判決者而言。又數人有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分受之。民法第二百七十一條前段定有明文，本件乙○○主張其與訴外人蘇明煌共同向甲○○買受前揭系爭土地，經甲○○解除契約，對於甲○○有同一「不當得利返還請求權」之債權七百萬元，依上揭法條規定應各平均分受之，為可分之債，乙○○基於不當得利返還請求權、行使代位權，提起本件訴訟，揆諸前揭說明，已具備適格之原告，甲○○以乙○○僅以其一人對之起訴，抗辯當事人不適格，即無可採。合先敘明。
四、乙○○主張甲○○於民國八十四年一月十日，將其所有坐落臺北市○○區○○段三小段二一六、二二０、二二０－二、二二四、二二四－二、二二九號○○區○○段○○段一六一、一六二、一六三號等九筆土地，以總價六千四百萬元，出售與乙○○及訴外人蘇明煌二人，而簽訂不動產買賣契約書，約定簽約時乙○○二人應付甲○○部分價款一千萬元，乙○○二人已依約支付現金五百萬元、交付面額合計五百萬元之支票三紙予甲○○，惟因上揭面額二百五十萬元之支票未獲付款，經甲○○同意延緩，由蘇明煌另行簽發同面額之支票亦未獲付款，甲○○解除上開買賣不動產契約，竟將乙○○二人所支付價款七百五十萬元，除乙○○允予違約金五十萬元扣除外，尚餘七百萬元亦悉數充當違約金，拒不返還之事實，為甲○○所不爭執，且有前揭不動產買賣契約書、甲○○八十四年二月十五日所發郵局台北三十支局第一九二號存證信函影本各一件為憑，乙○○主張之上開事實，應堪信為真實。
五、查乙○○與訴外人蘇明煌於八十四年一月十日與甲○○所簽訂不動產買賣契約書，第二條第一項約定：「本約簽訂時，甲方（乙○○二人）應付乙方（甲○○）價款之一部分計新臺幣壹仟萬元（含定金），乙方亦即日親收足訖。－－－。」，乙○○二人已依約支付現金五百萬元、交付面額合計五百萬元之支票三紙予甲○○，惟因所交付彰化商業銀行汐止分行第ＡＰ0000000號八十四年一月十八日期面額二百五十萬元支票，未獲付款，雖經甲○○同意延緩，由蘇明煌另行簽發交付臺北市第七信用合作社第ＪＣ0000000號、八十四年一月二十七日期之同面額支票，但屆期經提示仍不獲付款，有該二支票及退票理由單一件在卷可參（見原審卷第三十五、三十六頁）。甲○○依兩造所簽訂前揭不動產買賣契約書第十條：「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。－－－」之約定，於八十四年二月七日以同支局第一０七號存證信函，催告乙○○及訴外人蘇明煌「－－－於文到七日內，補付二百五十萬元。否則寄件人將依約沒收收件人已付之價金，並解除契約－－－」，乙○○與訴外人蘇明煌於八十四年二月八日收受該存證信函，乙○○及訴外人蘇明煌未依催告函於七日內，補足該二百五十萬元，甲○○乃於八十四年二月十五日以同支局第一九二號存證信函解除契約，該存證信函並經乙○○二人於八十四年二月十六日收受等事實，均為乙○○所不爭執，且有上揭存證信函、掛號郵件回執等影本在卷足稽。是甲○○所為契約解除之意思表示，於法尚無不合。
六、當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第二百五十條第一項、第二項前段分別定有明文，又「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。－－－」，前揭不動產買賣契約書第十條前段亦有明文約定，本件買受人乙○○二人，未依同契約書第二條第一項之約定，給付第一次價款，經出賣人甲○○依約催告履行仍未履行，其有違約、不履行契約債務（即不履行給付價金之債務）之事實，乙○○並不爭執，且有乙○○不爭執之上揭存證信函、掛號郵件回執等影本在卷足稽。依前揭法條規定、兩造簽訂之不動產買賣契約書之約定，蘇容華二人有支付違約金之義務，無庸置疑。
七、惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條亦著有明文，又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準；當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條核減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。最高法院五十一年度臺上字第一九號、四十九年度台上字第八○七號分別著有判例可供參照。本件首應斟酌者，為兩造所簽訂前揭不動產買賣契約書第十條：「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。－－－」之約定，其約定之違約金，依上揭判例意旨，予以衡量、斟酌是否過高（或稱是否相當）。經查：
(一)乙○○二人與甲○○於八十四年一月十日簽訂前揭不動產買賣契約書，乙○○二人違約、不履行給付價金義務，甲○○催告履行仍拒不履行，由甲○○為解除契約之意思表示，乙○○二人八十四年二月十六日收受解除契約之意思表示止，前後不過三十又八日，惟由兩造所簽訂不動產買賣契約書第二條之約定付款期限：簽約日八十四年一月十日付款一千萬元，五日內甲○○交付印鑑證明等所有權移轉登記文件資料、乙○○二人備妥自耕能力資料（如於三個月內完成，得商議延展。），乙○○二人應付款一千萬元，以三個月計為其履行期間，乙○○二人應於收受土地免稅證明單當日付款二百萬元，估計甲○○請領免稅證明單為一個月，即以一個月計其履行期間，乙○○二人於取得所有權狀、辦理貸款，於銀行撥款日，給付尾款四千二百萬元，估計其所有權移轉登記期間、貸款期間合計為一個月又十五日，估計本件契約之履行期間約須五個月又十五日，其最後履行期限為八十四年六月二十五日。
(二)乙○○二人如依約於八十四年一月二十七日（延緩支票到期日）履行給付二百五十萬元支票票款，甲○○於契約履行最後期限前，自可獲得該二百五十萬元利息之利益，而該二百五十萬元之利息利益，自延緩支票到期日八十四年一月二十七日起按法定年利率百分之五計算，至八十四年六月二十五日止，約為五萬零八十三元。同理，第二期款一千萬元自八十四年四月十日起至八十四年六月二十五日止，約為十萬四千一百六十七元，第三期款二百萬元，自八十四年五月十日起至八十四年六月二十五日止，約為一萬二千五百元，合計約為十六萬六千七百五十元。
(三)民國七十九年之系爭土地公告現值合計為九千三百四十四萬一千六百元，八十四年兩造簽訂契約時亦同，其間有五年未作調整，而本件訴訟繫屬中，委請財團法人台灣經濟技術研究所鑑定系爭土地之現值為六千六百八十四萬四千四百零八元等事實，為兩造所不爭執，而甲○○竟願以低於公告現值之六千四百萬元出售，或謂此種情形與該地區不動產市場不相符合，此種情形反應出七十九年系爭土地公告現值之調高，或謂與公用徵收有關，但亦足見八十四年間社會經濟狀況，不甚良好，且系爭土地均為保護區，依都市計畫法台北市施行細則第十七條規定意旨，非經核准不得開發使用，迄至八十八年十一月十日止，尚未獲准開發使用，嗣後獲准使用之可能性不大，有證人即台北市都市發展局股長張丹到場結證在卷，乙○○二人仍不惜斥資承購，旋即違約，依上開兩造所簽訂不動產買賣契約書，對於違約金之約定，具有懲罰之性質，參酌上開民法第二百五十條第一項、第二項前段規定、兩造之約定、已履行之部分，及上開判例意旨，本院認乙○○二人應支付之違約金以一百五十萬元，方為相當。甲○○抗辯兩造已約定以所繳價金七百五十萬元，充當違約金，顯屬過高，為不可採。
八、甲○○又以：系爭土地依八十四年度公告現值計算之總額為九千三百四十四萬一千六百元，然鑑價後發現，該土地之現值僅剩六千六百八十四萬四千四百零八元，甲○○受有減損二千六百五十九萬七千一百九十二元土地價值之損害為抗辯。然查甲○○既否認原審經財團法人臺灣經濟技術研究所鑑定之系爭土地現值為六千六百八十四萬四千四百零八元之鑑定報告（見本院更（一）卷第七十五頁背面），自不得再援引該鑑定報告抗辯系爭土地之現值僅餘該鑑定報告所載之現值，而抗辯系爭土地價值已滑落。且上開不動產買賣契約書於八十四年一月十日簽訂，甲○○於八十四年二月十五日解除契約，於乙○○二人收受該解除契約通知之八十四年二月十六日，前後並計亦僅三十八日，已如前述，簽訂契約、解除契約又屬同一年度，簽約、解約不過月餘，又無天災、人禍、戰爭等重大事由發生，系爭土地當無因乙○○二人違約，甲○○解除契約，致價值滑落之情況。甲○○上開抗辯，顯非可採。
九、甲○○另以：系爭買賣契約中，兩造擬依農業發展條例第二十七條：「農業用地在依法作農業使用期間，移轉與自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅。」之規定，向稅捐稽徵機關申請免徵土地增值稅，則該免徵土地增值稅亦為甲○○所得享受之利益或預期利益為抗辯。惟按土地增值稅之納稅義務人於土地為有償移轉者，為原所有權人，前項所稱有償移轉，指買賣、交換、政府照價收買或徵收等方式之移轉，土地稅法第五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本件為土地買賣，依上開規定，土地增值稅之納稅義務人，為原所有權人即甲○○。再依農業發展條例第二十七條「農業用地在依法作農業使用期間，移轉與自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅。」之規定，農業用地於一定之條件下，確可免徵土地增值稅，如本件買賣送件申請免徵土地增值稅確能如願，於土地增值稅原則由出賣人負擔之情況下，苟能免徵土地增值稅，係甲○○為上開農業發展條例第二十七條之受益人，且兩造所簽訂前揭不動產買賣契約書第十四條第三項約定「本宗土地買賣，買方須以自耕農身分辦理過戶，雙方同意如甲方（指買方）以自耕農辦理免徵土地增值稅未能核准時，乙方（指賣方）無條件退還甲方所支付之訂金，雙方恢復原狀（回復原狀），應退之訂金以現金或即期支票為限。」本件買賣如未能依農業發展條例第二十七條之規定，免徵土地增值稅，契約不成立，依上開約定應回復原狀，與乙○○二人違約、甲○○解除契約、回復原狀之效力，並無異致，甲○○以因契約履行即得享受「免徵土地增值稅」之利益或預期利益，而抗辯解除契約後，即其所受之損害，自無可採。
十、按「定金除當事人另有訂定外，適用契約履行時，定金應返還或作為給付之一部」。民法第二百四十九條第一款定有明文。又「本約簽訂時，甲方應付乙方價款之一部份計新台幣壹仟萬元正（含定金）－－－」，兩造所簽訂之不動產買賣契約書第二條第一項亦有約定，查本件乙○○二人於履行其給付一千萬元之義務時，依上開約定、法條規定，已將「含定金」之部分，作為給付價款之一部，不因乙○○二人嗣後未履行支付其中二百五十萬元票款，而否定「含定金」部分已轉化為部分價款之性質，甲○○以乙○○二人所給付部分價款七百五十萬元中有六百四十萬元為定金，不得請求返還為抗辯，亦無可採。
十一、依上所述，甲○○所收取之部分價款七百五十萬元，抵充違約金，誠屬過高，原審核減為五十萬元，尚嫌不足，應再予核減一百萬元。已如前述，餘額六百萬元應予返還，乙○○基於不當得利返還請求權之法律關係，請求甲○○返還，於法尚非無據，應予准許。又數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔或分受之，民法第二百七十一條定有明文。本件乙○○二人共同向甲○○買受系爭土地，乙○○二人曾簽訂「合作股東購地協議書」約定「雙方同意本宗土地之產權為甲（指乙○○）、乙（指蘇明煌）方各持分貳分之一，如本土地經轉售於第三人時，其所獲利益亦各貳分之一。－－－」，及乙○○二人於簽訂不動產買賣契約書時，共同支付現款五百萬元、松磐工程股份有限公司所簽發面額合計五百萬元之支票三紙予甲○○等事實，有乙○○二人之協議書、兩造之不動產買賣契約書在卷為憑，由此，足見乙○○二人對於甲○○負有同一「給付價款」之債務，及請求甲○○同一「所有權移轉登記、交付土地」之債權，乙○○二人之債權、債務，為可分之債，應毋庸置疑。依前揭民法第二百七十一條之規定，乙○○二人對於甲○○之「不當得利返還請求權」債權六百萬元，應平均分受之，從而，乙○○請求甲○○給付其應分受之三百萬元，於法有據，應予准許。逾上開範圍之請求，於法無據，不予准許。
十二、又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第二百四十二條前段定有明文。本件乙○○對訴外人蘇明煌有本票票款債權一千二百萬元未受清償，業據提出原法院八十五年度票字第一九五一號民事裁定可證（見本院重上字卷第八十一頁），訴外人蘇明煌對於甲○○有「不當得利返還請求權」之債權三百萬元，怠於行使，乙○○自得依上開法條，代位行使其權利。從而，乙○○請求甲○○給付蘇明煌三百萬元，由其代為受領，於法亦非無據，應予准許。逾上開範圍，自屬無據，不予准許。
十三、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。本件乙○○請求甲○○支付者為金錢，依上開法條規定自得請求給付法定遲延利息，為此，蘇容華併請求自起訴狀繕本送達翌日，即八十四年三月二十九日起至清償、受領之日止，按年利率百分之五計算之利息，於法亦無不合，應予准許。
十四、綜上所述，乙○○請求甲○○給付六百萬元及自八十四年三月二十九日起按年利率百分之五計算之利息、其中三百萬元本息部分由其代位受領，於法有據，應予准許，原判決就其中三百萬元本息由乙○○代位受領部分，為乙○○敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，容有未洽，乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第三項所示；乙○○請求甲○○給付乙○○逾三百萬元本息，於法不應准許、原判決就給付乙○○逾三百萬元部分，為乙○○勝訴判決，容有未洽，甲○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；乙○○請求甲○○給付蘇明煌逾三百萬元本息，由乙○○代位受領之範圍，於法不應准許，原判決此部分為乙○○敗訴判決，並駁回此部分假執行之聲請，於法並無違誤，乙○○此部分之上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。乙○○請求甲○○給付乙○○三百萬元本息，於法有據，應予准許，原判決於此範圍內為乙○○勝訴判決，經核尚無違誤，甲○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
十五、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，請求宣告准、免假執行，經核無不合，爰就乙○○上訴有理由部分，分別酌定如主文第六項所示之金額准許之。
十六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，均為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日
臺灣高等法院民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日
書記官 鄒 賢 英