台灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈡字第九十號
上 訴 人 丑○○
寅○○卯○○右三人共同訴訟代理人 黃慶同被 上訴 人 子○○ 住台北市○○路○○號
庚○○ 住台北市○○○路○○○巷○號丁○○ 住台北市○○路○○號辛○○ 住台北縣永和市○○街○○巷○弄○號戊○○ 住台北市○○○路○○○巷○號丙○○己○○壬○○癸○○(以上九人均未○○ 住台北市○○○路○段○○號九樓巳○○ 住台北市○○區○○路二段二○一巷一九三號午○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號七樓辰○○ 住台北市○○路○○○號
(以上四人右十三人共同訴訟代理人 吳武川律師右十三人共同複訴訟代理人 蔡榮德律師被上訴人 乙○○ (Ｊ
甲○○ＧＥ被上訴人 畢全即杜明憲
以上三人均右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十一年一月二十七日臺灣桃園地方法院八十年訴字五二六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人寅○○、卯○○分別將坐落如附表編號二、三所示土地上之建物拆除並交還土地部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人林錦祥、林碧雲分別於上訴人提起上訴後之民國（下同）八十一年二月二十日及八十五年六月十四日死亡，有其等戶籍謄本可稽，分別由其法定繼承人子○○、庚○○、丁○○、辛○○、戊○○、丙○○、己○○、壬○○、癸○○、甲○○、畢全（即杜明憲）、乙○○等十二人及未○○、巳○○、午○○、辰○○等四人，依民法第一百七十五條第二項規定，聲明承受訴訟，續行訴訟。又被上訴人甲○○、畢全（即杜明憲）、乙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、本件被上訴人主張：坐落桃園縣○○鄉○○○段大埔小段四一七、四一八地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所共有，上訴人未經被上訴人之同意，且無正當權源，竟分別在其上建築如附表編號一、二、三所示之建物等情，求為命 (一)上訴人丑○○應將系爭土地上如附表編號一所示之建物拆除(二)上訴人卯○○應將系爭土地上如附表編號二所示之建物拆除 (三)上訴人寅○○應將系爭土地上如附表編號三所示之建物拆除，(四)交還系爭土地與被上訴人（被上訴人另訴請原審共同被告符中和、符張金妹及黃石城、黃福日、黃水興等人拆屋還地部分，經判決符中和、符張金妹敗訴及駁回被上訴人就黃石城、黃福日、黃水興部分之訴後，未據符中和、符張金妹及被上訴人聲明不服，被上訴人請求原審被告古捷達、古捷樑、古李二妹、黃日盛、黃日富、黃木川、黃德文、黃德福、黃德旺拆屋還地部分，經判決被上訴人敗訴，均已告確定）。
三、上訴人則以：如附表編號一、二、三所示之建物分別為上訴人丑○○、卯○○、寅○○之父黃阿傳於日據時期所建蓋，黃阿傳已死亡，被上訴人請求拆除建物，未以黃阿傳之全體繼承人為被告，當事人不適格。又黃阿傳建蓋系爭建物之初，即分別因受被上訴人祖先之贈與或有無償使用借貸、互易、租賃等關係而得使用系爭土地，並非無權占有；況依日據當時有效之日本民法，亦已取得地上權等語，資為抗辯。
四、經查被上訴人主張系爭土地係其等所共有，系爭建物坐落在系爭土地上，現為上訴人所分別占用之事實，業據其提出土地登記簿謄本為證，且為上訴人所不爭執，並經原審及更審前本院前審履勘現場，暨囑託桃園縣中壢地政事務所及蘆竹地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽，自堪信為真實。
五、被上訴人子○○等人雖又主張系爭建物分別為上訴人所建蓋，並非其等之被繼承人黃阿傳於日據時期所建蓋云云，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)證人游泰山證稱：「我十多歲時，盟軍飛機來襲，當時我經常在寅○○、卯○○、丑○○的父親黃阿傳家中玩」、「房子是用泥土磚砌成的」；證人邱陳滿亦證稱：「我在台灣光復前，曾幫黃德文、黃德福、黃德旺三人之父黃石蓮曬穀，那時現在的老房子就已經存在了」、「不過當時我就有看見那房子已存在了」、「是用土磚所建的，不過會漏雨的地方有用紅磚補強」、「原判決附圖㈢所示建物左側靠一一四地號處原先是曬穀場，當時房屋是黃石連在住」各等語 (見更審前本院重上字卷第一冊一六○頁、第二冊二一－二二頁、九八－一○一頁）；即原審第一次勘驗系爭建物時亦發現：「桃園市大園鄉五權村十四之四號建物外牆和牆柱以紅磚砌成，屋頂紅瓦搭蓋，屋內樑柱是木材、竹子構成，有部分牆壁泥磚砌成；中壢市二十五號建物外牆及柱子紅磚砌成，內牆泥磚砌成，屋頂木樑紅瓦構成，有一部分屋頂是石棉瓦、木樑構成；中壢市下內壢二十五號外牆紅磚砌成（指上訴人黃日盛、黃木川、黃日富居住之建物），部分隔牆是紅磚，部分是泥磚，屋頂紅瓦構成；中壢市○○路○段○○○巷○號建物（指上訴人古李二妹居住之建物）內靠馬路邊牆壁木板砌成，靠巷子紅磚砌成，屋頂木板加石棉瓦構成，樑柱木材，裏面隔間木材構成」；第二次勘驗系爭建物時並發現：「系爭復興段四六地號土地上建物Ｄ部分半磚牆、半磚造、上覆石棉瓦之簡陋建築；系爭大埔小段四一七地號土地上建物Ｃ、Ｄ部分為磚造平房、中間土牆分隔。Ｅ、Ｆ部分為木造，瓦頂平房；系爭內壢段一一五八地號土地上建物均為黃日盛父祖時代所建，屋門木樑，磚柱及土磚、磚壁；系爭內壢段一一四八地號土地上建物為紅磚造平房，內部之分隔牆，經上訴人將外表所糊水泥敲開，內部為土磚」，有勘驗筆錄記載可稽（見更審前本院重上字卷第一冊二三八－二三九頁、第二冊九八－一○一頁）；且經核卷內照片顯示部分系爭建物現仍保有土磚牆、竹樑、木樑、瓦蓋（見更審前本院重上字卷第二冊一○－一六頁）；再參以黃阿傳早已於日據時期即在系爭建物設籍居住，復有上訴人提出之日據時期戶籍謄本可稽，綜合以上各情節，相互印證，足証上訴人辯稱系爭建物係丑○○、卯○○、寅○○之父黃阿傳於日據時期所分別建蓋，應屬可取，原建蓋之建物雖部分嗣後以紅磚、鐵皮屋頂、拉門予以補強修建，惟大部分仍保有原始建造時之泥磚、木板，竹瓦造之建材，是被上訴人子○○等人主張系爭建物係上訴人所分別建蓋云云，殊無足取。
(二)上訴人雖又辯稱：被上訴人之祖先於日據時期即將系爭土地永遠無償給予上訴人之祖先作為建築基地，依當時之日本法律，系爭建物占有系爭土地應有地上權云云，惟查上訴人既主張其等就系爭土地分別有贈與、無償使用借貸、互易及租賃等關係存在，顯見雙方未有成立地上權之合意，況上訴人亦不能舉証証明被上訴人之祖先同意將系爭土地永遠無償給予上訴人之祖先作為建築基地，是上訴人所為此部分之抗辯，亦無可取。
(三)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。經查上訴人丑○○等三人於八十年九月十三日已向原審自承：如附表所示建物，係其父黃阿船於三十六年建築，於五十五年間，伊兄弟分產，由上訴人寅○○、卯○○分得，但在五十九年間，彼二人民事訴訟敗訴，該建物遭法院拍賣，由上訴人丑○○拍賣取得等語，並提出台灣新竹地方法院不動產權利移轉證書為證 (見原審卷 (一)第九十八頁至一○一頁) ，則上訴人丑○○對系爭房屋已取得事實上處分權，被上訴人以伊等共有之土地為上訴人丑○○無權占有而訴請上訴人丑○○應將系爭土地上如附表編號一所示之建物拆除並將土地交還被上訴人，洵屬正當，應予准許。至被上訴人以上訴人卯○○、寅○○無權占有而訴請拆除系爭土地上如附表編號二、三所示之建物並將土地交還被上訴人部分，則因附表編號二、三所示之建物亦因遭法院拍賣，由上訴人丑○○拍賣取得，而取得事實上處分權，上訴人卯○○、寅○○對該等建物已喪失其處分權，已如前述，則被上訴人以上訴人卯○○、寅○○無權占有而訴請上訴人卯○○、寅○○應將系爭土地上如附表編號二、三所示之建物拆除並將土地交還被上訴人，於法不合，尚難准許。
六、綜上所述，被上訴人以其為系爭土地之共有人，上訴人等無權占有系爭土地，主張本於無權占有之法律關係，請求已取得系爭建物事實上處分權之上訴人丑○○應將系爭土地上如附表編號一所示之建物拆除並將土地交還被上訴人，洵屬正當，應予准許。而上訴人卯○○、寅○○因對該等建物已喪失其處分權，被上訴人訴請上訴人卯○○、寅○○應將系爭土地上如附表編號二、三所示之建物拆除並將土地交還被上訴人，於法不合，尚難准許。原審就被上訴人上述請求無理由部分，准被上訴人之所請，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審就被上訴人上述請求有理由部分，為上訴人勝訴之判決，核無為誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，即無庸一一審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 楊 莉 莉法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。 法 官 張 蘭兩造均不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
書記官 曾 瓊 安附表：
┌─┬────┬────────┬─────────┐│編│上訴人 │土地坐落地號 │ 建物面積（公頃）││號│ │ │ │├─┼────┼────────┼─────────┤│一│丑○○ │桃園縣大園鄉五塊│原判決附圖㈣ ││ │ │厝段大埔小段四一│Ｃ、０．００七二五││ │ │七地號 │ 九 ││ │ │ │Ｄ、０．０一六五０││ │ │ │ 三 ││ │ │ │Ｅ、０．００三六五││ │ │ │ 一 ││ │ │ │Ｆ、０．００一０七││ │ │ │ 三 │├─┼────┼────────┼─────────┤│二│卯○○ │同右 │原判決附圖㈣ ││ │ │ │Ａ、０．００二九０││ │ │ │ 五 │├─┼────┼────────┼─────────┤│三│寅○○ │同右 │原判決附圖㈣ ││ │ │ │Ｂ、０．００五八六││ │ │ │ 五 │└─┴────┴────────┴─────────┘