台灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第一一四號
上訴人即被上訴人 庚○○被上訴人 丙○○上 訴 人 甲○○上 訴 人 己○○
戊○○訴訟代理人 蔡毓濱上 訴 人 丁○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月二十日臺灣基隆地方法院八十三年訴字第一五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人己○○、戊○○、乙○○、丁○○○、甲○○給付超過如附表㈠㈡所示金額及利息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人己○○、戊○○、乙○○、丁○○○、甲○○負擔百分之一，餘由上訴人庚○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款定有明文。
二、上訴人庚○○依據不當得利之法律關係，於原審請求「被上訴人丙○○及上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○應按原判決附表三、四所載金額及各自附表三、四所示起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，給付上訴人庚○○及附表二所載其他全體共有人」。嗣於本院審理時，將應受判決事項之聲明減縮為」被上訴人陳光秀、羅月雲應各給付上訴人五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日丙○○應給付上訴人新台幣（下同）二萬七千五百一十九元及自八十三年一月一日起至拆屋還地之日止按月給附上訴人二百三十四元暨各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止止按年息百分之五計算之利息」（本院更㈠卷，五二頁）。其後又擴張上訴之聲明為「被上訴人應按如附表㈢所載金額及自如附表㈢所示之日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息，給付上訴人及原判決附表二所載其他全體共有人」，並擴張答辯聲明為「上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○應再各按附表㈢所載超過原判決主文第三項部分之金額及各自附表㈢所示所示之日期起至清償日止按年息百分之五計算利息，給付上訴人及原判決附表二所載其他全體共有人」（本院更㈠卷，一六二頁）。依民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許，合先敘明。
三、上訴人庚○○主張：其於六十七年七月一日與系爭土地全體共有人簽訂委任書，載明有關系爭土地租賃契約、收租金、終止契約、違章建築處理及訴訟案，由民國六十七年七月一日起，全權委任庚○○辦理，此項委任書屬於民事訴訟法第四十一條第一項選定當事人之文書，即上訴人為被選定人，其他全體共有人為選定人等語，並提出委任狀為證（原審卷㈠，二五頁；原審卷㈡，四八頁）。惟查該委任狀係於六十七年七月一日書立，距離上訴人庚○○提起本件訴訟之日（八十三年一月二十七日）約十六年，且其委任內容為辦理訴訟案，並未具體表明係何案件，亦未表明係選定上訴人庚○○為全體提起本件訴訟，且該委任書所載之授權人與上訴人於起訴時所主張之共有人及土地登記簿謄本所載之共有人（原審卷㈠，五七至六六頁）並不相同，故該委任書不能證明上訴人庚○○係本件訴訟之合法選定當事人之證據。而上訴人庚○○所提出之當選證書（原審卷㈡，四七頁），係關於顏蒼煌等人與訴外人李碧霞、宋增德間之訴訟事件及強制執行程序事件所出具，不能作為本件訴訟選定當事人。上訴人庚○○於本件發回更審前之歷審訴訟中亦未明確表明其係依民事訴訟法第四十一條第一項之規定被選定為當事人，其於本件審理時始主張其為全體共有人所選選定之當事人，復未能提出證據證明其曾經起訴當時系爭土地全體共有人之選定，為全體共有人而提起本件訴訟，其主張其已被選定為當事人云云，並無可採，應認依法不生選定當事人之效力。
乙、實體方面：
一、本件上訴人庚○○主張：被上訴人丙○○及上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○等人所有房屋，分別坐落於伊與其他共有人共有○○○區○○段八九０、八九一地號土地上，係由上訴人乙○○、被上訴人丙○○及上訴人己○○、戊○○之父蔡源泉（已故）、上訴人甲○○之父李文雄（已故）等承租基地使用。惟於六十七年間，各該房屋因基隆市○○路拓寬工程而被拆除一部分，被上訴人丙○○及上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○等五人（下稱甲○○等五人）利用整修房屋之機會，增建、重建、加高房屋，違反土地租借契約第四、五條之規定，經渠即土地管理人於六十七年十一月及十二月分別發函表示依該約第七條終止租約，且因租約即將屆滿，不再續租而請求回復原狀，交還房屋。詎被上訴人丙○○及上訴人甲○○等五人均置之不理，顯屬無權占有系爭土地，爰依民法第四百五十五條及民法第七百六十七條規定，訴請上訴人甲○○等五人及被上訴人丙○○等拆屋還地。又兩造之土地租賃關係既已消滅，被上訴人丙○○及上訴人甲○○等五人自六十八年一月一日至今，繼續占用系爭土地，即屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致土地所有人全體受有相當於租金之損害，為此並依據不當得利之法律關係請求被上訴人丙○○及上訴人甲○○等五人返還不當得利等語。並聲明：㈠關於上訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人丙○○應按原判決附表一所載門牌號碼基隆市○○路○○號如其附圖所示房屋拆除，並將占用之基地全部返還上訴人及原判決附表二所載其他全體共有人。⒊被上訴人丙○○應按如附表㈢所載金額及自如附表㈢所示之日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息，給付上訴人及原判決附表二所載其他全體共有人。⒋第二、三項判決，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。㈡關於被上訴人部分：⒈上訴駁回。⒉上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○應再各按附表㈢所載超過原判決主文第三項部分之金額及各自附表㈢所示日期起至清償日止按年息百分之五計算利息，給付上訴人及原判決附表二所載其他全體共有人。⒊前項判決請准被上訴人提供擔保，宣告假執行。（第一審就其中對上訴人庚○○請求拆屋還地及返還不當得利部分，判決上訴人庚○○敗訴，其餘部分判決上訴人庚○○勝訴，上訴人庚○○及上訴人甲○○等五人各就其敗訴部分，提起上訴。本院前審就其中上訴人庚○○對甲○○等五人訴請拆屋還地部分，判決上訴人庚○○勝訴後，上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○等就此判決部分提起第三審上訴，此部份嗣經三審判決上訴人甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○○等敗訴確定）。
二、被上訴人丙○○及上訴人甲○○等五人辯稱：彼等承租系爭土地，並以彼等自行建築房屋而長期使用為其目的，非有相當期限不能達其目的，應係不定期限之租賃。上訴人庚○○所稱終止租約之存證信函或非以出租人名義為之，或雖以出租人名義為之，惟未以期滿為由表示反對續租，而出租人亦到庭否認，顯非真正，乃不生終止租約之效力。彼等並未違反租借契約之約定，係為配合基隆市政府拓寬源遠路而拆遷部分房屋，而在原有基地內修建，出租人並負有同意建築之義務，彼等並無違反不得申請重建或加高或增建之約定，亦未違約。再者，上訴人乙○○、丁○○○經上訴人庚○○非法終止租約後，仍繼續給付租金予原出租人顏蒼煌等語。被上訴人丙○○並聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。上訴人甲○○等五人並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡又開廢棄部分，被上訴人再第一審之訴駁回。
三、查上訴人庚○○主張：被上訴人丙○○及上訴人甲○○等五人所有如原判決附表一所示之房屋，分別坐落於如原判決附表二所示之上訴人庚○○與他人共有○○○區○○段八九０、八九一地號土地上，由上訴人乙○○、被上訴人丙○○及上訴人己○○、戊○○之父蔡源泉（已故）、上訴人甲○○之父李文雄（已故）等承租該土地作為該房屋之基地使用，於六十七年間，各該房屋因基隆市○○路拓寬工程而被拆除一部分等事實，業據其提出土地租借契約、照片、基隆市政府工務局函、土地及建物登記簿謄本等為證（原審卷㈠，十七至二四頁、三○至六六頁；原審卷㈡，五五至五八頁），且為被上訴人丙○○及上訴人甲○○等五人所不爭，應信為真實。
四、關於上訴人庚○○訴請被上訴人丙○○拆屋還地及給付不當得利部分：上訴人庚○○主張：被上訴人丙○○利用整修房屋之機會，增建陽台、加高房屋，違反土地租借契約第四條及第五條規定，其為系爭土地之管理人，於六十七年十一月及十二月發函表示依該約第七條終止租約，且因租約即將屆滿，不再續租而請求回復原狀，交還房屋，詎被上訴人丙○○置之不理，顯屬無權占有系爭土地，且無法律上之原因而受有相當於租金之利益致土地所有人全體受有相當於租金之損害，其得訴請被上訴人丙○○拆屋還地及返還不當得利等語。被上訴人丙○○則辯稱：其係為配合基隆市政府拓寬源遠路而拆遷部分房屋，而在原有基地內修建，並無違反不得申請重建或加高或增建之約定，亦未違約，且本件係不定期租賃，上訴人庚○○所稱終止租約之存證證信函或非以出租人名義為之，或雖以出租人名義為之，惟未以期滿為由表示反對續租，而出租人亦到庭否認，顯非真正，不生終止租約之效力，其並非無權占有系爭土地等語。經查：
㈠兩造租借契約書第四條約定：「乙方（即承租人）在租用土地坪數外，不得向
甲方（即出租人）土地任意擴大或增建」，第五條規定：「乙方在租用土地坪內之建築物非甲方同意不得申請重建或加高」，第七條規定：「乙方（即承租人）不履行租約條件，甲方（即出租人）得收回乙方所租用之土地，乙方不得異議」，有租借契約書附卷可稽（原審卷㈡，五八頁）。依此約定，承租人如未經出租人同意，不得在租用土地坪數內申請重建或加高，亦不得在租用土地坪數外擴大或增建，否則出租人得終止租約。
㈡上訴人庚○○主張：被上訴人丙○○違反系爭租借契約書第四、五條之規定，
利用道路拓寬工程房屋被拆除一部分，整修房屋之機會，增建陽台、加高房屋等語，並提出照片為證（本院重上卷㈡，十五頁、一百零五頁）。經本院前審向基隆市政府函詢該房屋於六十七年間增建之具體情形，該府函覆稱：「屋主未依規定修復、擅自拆除重建及增建，其各屋違建情形（指查報當時）如下：．．．⑷源遠路１３號：擅自加做陽台」，有該府八十四年十月三十日函附基隆市暖暖區公所新違章建築查報單在卷可考（本院重上卷㈠，一百六十七頁）。依該函所附之勒令停工通知單記載該建物之違建情形為：磚造陽台，高度三公尺，一間二坪（本院重上卷㈠，一八五至一八六頁）。而系爭房屋早於民國
四、五十年間即已興建完成，為被上訴人丙○○所是認，則至六十七年道路拓寬整修時，因建材之差異以及新舊痕跡之不同，究有無增建或加高，應可輕易分辨，基隆市暖暖區公所查報人員，應無誤認之情。且原審囑託基隆市地政事務所測量結果：系爭建物比較原有建物平面圖之測量結果，系爭十三號房屋則有增建四點四平方公尺情事，有複丈成果圖及原有建物平面圖在卷可稽（原審卷㈠，一百二十三頁；原審卷㈡，十七頁）。證人即基隆市地政事務所測量員郭順武亦於原審到庭證稱：「根據建物謄本原面積以外的部分即是增建部分，成果圖虛線部分是原有部分，所有增建面積是依據建物謄本面積以外的面積」等語（原審卷㈠，二百二十頁）。經本院函請台灣省建築師公會鑑定結果如下：該房屋後面原有陽台寬度為一點一二公尺，增建面積為一點二二平方公尺，該屋語相鄰二一號牆壁間原有間隔寬度為二九公分至二六點五公分，現在二屋牆壁之間已無空間，依建築許可圖所示該房屋後水溝現在應被覆蓋於該增建之下方；該屋右後側屋簷上方加建自屋簷板起算高度為一點二三五公尺之水塔，建造物體積為二點一二立方公尺，該水塔非在原建築執照許可之內（鑑定報告，外放證物袋）。依上開證據，應認系爭房屋有於屋後增建陽台及加高水塔情事。被上訴人丙○○雖辯稱：其於民國五十一年購買該屋時就有陽台，如有增建，也是前手增建等語（本院更㈠卷，二八三頁），惟此辯詞與基隆市暖暖區公所新違章建築查報單記載六十七年間有違建情事顯然不符，被上訴人丙○○未能提出其購買時即有違建之證據，上開辯詞並無可採。上訴人庚○○主張：被上人丙○○利用道路拓寬工程房屋被拆除一部分整修房屋之機會，增建房屋等語，即可採信，㈢被上人丙○○復辯稱：其是在租用土地坪數內增建，並未違約等語。經查系爭
房屋依基隆市地政事務所八十三年八月二十二日土地複丈成果圖所示，該房屋為地下一層、地面二層，增建部分位在各層後面左側，各層增建部分面積為四‧四平方公尺，增建部分後緣與原登記建物右側後緣齊一（原審卷㈠，一二三頁；原審卷㈡，一七頁），占用系爭土地面積為三十九平方公尺（折合為十一‧七九七五坪）（原審卷㈠，一一七頁）。而依兩造之租借契約書記載，被上訴人丙○○原承租系爭土地之面積則為十七點一一坪（原審五八頁）。依該增建部分依上開複丈成果圖所示係與原登記右側後緣齊一，依台灣省建築師公會之鑑定報告所附照片及上訴人所提照片（均附於本院外放證物袋內）而觀，該屋後之二層較一層突出，該增建部分係在一層房屋較二層房屋凹進去部分為增建，增建後一層並未較二層房屋突出，此與上開複丈成果圖所示「增建部分與原登記右側後緣齊一」情形相同。因此，依上開資料顯示，被上訴人丙○○所為增建並未在「租用土地坪數外」為之，上訴人庚○○復未能提出證據足證被上訴人丙○○所為增建係在其租用坪數外為之，應認被上訴人丙○○主張其是在租用土地坪數內增建等語為可採信。是故，被上訴人所為增建並未違背系爭契約第四條所規定之「在租用坪數外」任意擴大或增建之情形。再者，系爭契約第五條僅禁止在使用坪數內「申請重建或加高」，並未禁止「增建」，故被上訴人所為之上開增建亦未違反系爭契約第五條之規定。故被上人丙○○辯稱：其是在租用土地坪數內增建，並未違反契約第四條及第五條之規定等語，可信為真實。
㈣被上人丙○○復辯稱：上開水塔並未高過屋頂，故並無房屋加高情事，且水塔
為民生必須之日常用品，基隆地區常有乾旱無雨及停水之情形，故大多數住戶均設有水塔，上訴人庚○○據此指摘其有違約情事，顯係權利濫用等語。查系爭水塔經本院函請台灣省建築師公會鑑定結果雖記載：「該屋右後側屋簷上方加建自屋簷板起算高度為一點二三五公尺之水塔」，惟其高度起算點係自其坐落位置之屋簷板，而依鑑定書內所附編號八號之照片看來，該屋之屋頂顯較該起算點為高，似乎也較該水塔為高（鑑定報告書，本院外放證物袋內）。依被上訴人丙○○所提之照片，該屋屋頂亦較該水塔為高（本院更㈠卷，二八八至二八九頁），故被上訴人丙○○辯稱：該水塔並無較該屋頂為高等語，可信為真實。退步而言，縱使該水塔有較屋頂稍高情事，水塔係為儲存之日常生活所須之用水，為重要之民生日常設備，且系爭水塔之體積僅二點一二立方公尺，不能認為建造系爭水塔係屬系爭契約第五條所定之建築物「申請重建或加高」情事，亦不能認為係屬該契約第四條所定之在租用坪數外擴大或增建情事。因此，被上人丙○○辯稱：上訴人庚○○不能因上開水塔之建造而指摘其有違約等語，亦屬可採。
㈤上訴人庚○○既無法提出其他證據足證被上訴人丙○○有何違約之事實，其於
六十七年十一月二十九日發函向被上訴人丙○○表示依該約第七條終止租約（原審卷㈠，二九頁），依法不生終止租約之效力。
㈥上訴人庚○○又主張：其曾函表示因租約即將屆滿，不再續租而請求回復原狀
，交還房屋等語，惟其所提存證信函、退還提存通知書及覆函等，均未提及租約即將屆滿而不再續約情事（原審卷㈠，二九頁；本院重上卷㈠；七五至八○頁），上訴人復未能提出其他證據足證其曾以租約屆滿為由向被上訴人丙○○表示不再續約之事實，不能認為其曾以租期屆滿為由合法終止租約。再者，兩造之租借契約書第八條雖有約定：「本約自民國六十七年一月一日起至民國六十七年十二月三十一日止為壹年」，惟證人顏蒼煌即六十七年五月間代表地主與承租人簽訂系爭租約之人於原審到庭證稱：「因我們家族有約定，二年中我們收半年，契約都簽一年，六十七年輪我們收租金，故由我出面簽約，這土地從我祖父時就租給被告等，在六十七年之前是每年簽約一次，六十七年是我簽的最後一次」等語（原審卷㈡，三十頁）。依此證言，並參以系爭租借契約乃租地建屋契約，其契約性質非長期使用不足達成其使用目的乙節，應認兩造間之租地建屋契約行之有年，而以一年為換約期間，係屬不定期限租賃。故上訴人庚○○主張此乃定期租賃契約，尚有未合，則其主張兩造租借契約書因租期屆滿而經其依法終止云云，亦無可採。
㈨上訴人庚○○既未能提證據足證系爭租約業經其合法終止，則其主張系爭租約
已經終止，被上訴人丙○○無權占有系爭土地，且無法律上之原因而受有相當於租金之利益致土地所有人全體受有相當於租金之損害云云，即無可採。
㈩因此，上訴人庚○○本於所有權之作用並依據不當得利之法履關係，訴請被上
訴人丙○○應將如原判決附表一所載門牌號碼基隆市○○路○○號房屋拆除，將占用之基地全部返還上訴人及原判決附表二所載其他全體共有人，並將如附表㈢所載金額及法定遲延利息給付上訴人及原判決附表二所載其他全體共有人，均非正當，應予駁回。
五、關於上訴人庚○○依據不當得利之法律關係訴請甲○○等五人返還不當得利部分：
㈠系爭源遠路五號係屬上訴人己○○所有，占有如附圖所示系爭土地共四十七平
方公尺；系爭源遠路七號係屬上訴人戊○○所有，占有如附圖所示系爭土地共七十三平方公尺；系爭源遠路九號係屬上訴人乙○○、丁○○○所有，占有如附圖所示系爭土地共六十九平方公尺；系爭源遠路十一號係屬上訴人甲○○所有，占有如附圖所示系爭土地共一百平方公尺；上訴人甲○○等五人自租地建屋契約合法終止後仍無權占有系爭土地，應將其分別所有之系爭五號、七號、九號、十一號房屋拆除並返還系爭土地等事實，業經判決確定在案。因此，上訴人庚○○依據不當得利之法律關係，請求上訴人甲○○等五人依民法第一百八十二條第二項之規定，將其因繼續占用系爭土地即屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益附加利息，一併償還上訴人庚○○，即應予准許。
㈡上訴人庚○○雖主張其得訴請上訴人甲○○等五人給付不當得利予上訴人庚○
○及其他全體共有人等語。惟按民法第八百二十一條固規定各共有人得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求，惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還，此有司法院院字第一九五○號解釋可資參照。依此判例見解，上訴人庚○○僅得按其應有部分，請求返還不當得利。再者，上訴人庚○○不能認為係系爭土地之共有人所選定之當事人已如前述，故上訴人庚○○主張其為選定當事人，得訴請上訴人其訴請上訴人甲○○等五人返還不當得利予其他全體共有人，即屬不能准許。查上訴人庚○○對於系爭八九○號、八九一號土地各應有部分二十分之三乙節，有土地登記簿謄本可證（原審卷㈠，五三頁、六五頁；本院重上卷㈢，二八頁、三三頁），且為上訴人庚○○所自承（本院更㈠卷，五三頁），故上訴人庚○○僅得就其應有部分二十分之三部分為請求。
㈢上訴人庚○○主張其得請求自系爭租賃關係消滅後即六十八年一月一日起至拆
屋還地之日止之不當得利，上訴人甲○○等五人則抗辯：租金之請求時效為五年，上訴人即被上訴人庚○○之租金請求權已逾消滅時效完成之期間，即不得請求返還不當得利等語。按不當得利返還請求權之時效，依民法第一百二十五條之規定為十五年，上訴人庚○○於終止租約後，請求自六十八年一月一日起至拆屋還地之日止，相當於租金之利益，於起訴時尚未逾十五年，其請求自為法之所許，上訴人甲○○等五人抗辯租金時效已完成云云，即無足採。
㈣上訴人乙○○及丁○○○辯稱：其嗣將租金交付土地共有人之一顏蒼煌，至七
十八年六月三十日止依租約規定按月繳付租金二七點四○元由顏蒼煌收受，自七十八年七月起至八十二年十二月三十一日止其依顏蒼煌提高租金之要求按月繳付租金五十五元由顏蒼煌收受，上訴人庚○○不得就此部分再請求不當得利等語，並提出租借契約書、存證信函及回執、調整租金通知書、支票等為證（原審卷㈠，八四頁、八七至九九頁；本院㈠卷，六四至六五頁））。惟查系爭租賃契約於六十七年底終止後，上訴人乙○○於六十八年五月間曾將支票一紙寄與庚○○及顏蒼煌作為支付租金之用，但經上訴人庚○○以存證信函載明：「土地代表庚○○」而將該支票寄還乙○○，並表明雙方租賃契約業已終止之事實，有存證信函附卷可稽（原審卷㈠，一五九頁）。嗣上訴人乙○○曾數度以上訴人庚○○為提存物受取人，將遭拒收之租金提存於法院，惟上訴人庚○○均表明無租賃關係，並將提存通知書退還提存所等情，有提存通知書及退還提存通知書附卷可稽（原審卷㈠，一六○至一六二頁），應認上訴人庚○○主張其曾以為土地共有人代表身分拒收租金等語為真實。上訴人乙○○雖於七十六年間，將所謂租金一併交付顏蒼煌，惟證人顏蒼煌到庭證稱：（問：這錢是租金？）是租金沒錯，是他原先和庚○○談不攏後，他們來找我，說錢先暫寄我處，等土地糾紛解決後再清算。我和乙○○之約定，只有我單獨和乙○○談而已，並沒有其他共有人同意。寄來錢，我只是暫放著，未分給共有人。協議只有乙○○一人和我約定而已」等語（原審卷㈡，三○至三一頁）。依此證言，顏蒼煌係未經全體共有人之同意而暫時收受租金，上訴人乙○○對於顏蒼煌並未經共有人同意而代收租金，且顏蒼煌代收租金違反庚○○之意願一事，亦已知悉，則顏蒼煌就共有土地收取租金之行為，對於包括上訴人庚○○在內之對全體共有人不生效力。因此，上訴人乙○○、丁○○○辯稱：其嗣將已給付租金至八十二年十二月三十一日止，上訴人庚○○不得就此部分再請求不當得利云云，尚難採信。
㈤關於上訴人庚○○請求上訴人甲○○等五人給付不當得利之數額，上訴人庚○○主張應按土地申報地價或公告地價百分之十計算，經查：
⒈按土租用基地建築房屋之租金，以不超過基地申報總價額年息百分之十為限
，土地法第九十七條第一項、第一百零五條定有明文。又依平均地權條例第十六條之規定：「土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為申報地價」。而最高法院六十八年台上字第三○七一號判例明載：
「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。並非必達申報總地價年息百分之十最高額。」系爭土地於六十七年間之公告地價為二、七○○元乙節，有地價證明書可證（原審卷㈠，一八六頁），故申報地價為二、一六○元（2700x80%），每坪約為七、一四○元（2160÷0.3025，小數點以下四捨五入）。而依兩造間之租借契約書所載，租金為每坪僅二十七元四角，約占申報地價千分之四（27.4÷7140 ，小數點以下四捨五入）。本院斟酌系爭土地位處基隆市暖暖區，依勘驗筆錄及照片內容而觀，建物多數老舊，並非繁榮地區，以及約定租金僅為申報地價千分之四等情狀，認上訴人庚○○所得請求之不當得利，以申報地價年息百分之一為適當。
⒉依地價證明書記載，八九０號及八九一地號各年度之公告地價如下：⑴六十
八年至七十五年間，每平方公尺二千七百元（申報地價應為二千一百六十元）。⑵七十六年至七十九年間，每平方公尺四千八百元（申報地價應為三千八百四十元。⑶八十年至八十年間，每平方公尺六千元（申報地價應四千八百元）。⑷自八十三年起迄今，每平方公尺六千五百元（申報地價應為五千二百元）（原審卷㈠，一八六頁；原審卷㈡，五○頁；本院更㈠卷，一六六至一六七頁）。
㈥上訴人甲○○等五人應給付不當得利之數額如下：
⒈己○○部分：
依複丈成果圖記載，己○○無權占用如該圖所示Ａ、Ｂ部分土地共計四十七平方公尺，其所得相當於租金之利益為：
⑴自六十八年起至迄訴狀繕本送達之月即八十三年二月止之不當得利額：
①六十八年至七十五年間：47(㎡)×2160(元/㎡)×1%×8 (年)×3/20＝1218元（小數點以下均四捨五入）。
②七十六年至七十九年間：47(㎡) ×3840(元/㎡) ×1%×4(年)×3/20＝
1083元③八十年至八十二年間： 47(㎡) ×4800(元/㎡) ×1%×3(年)×3/20＝
1015元④自八十三年一月一日起至八十三年二月二十八日期間：每月所得利益為
：47(㎡) ×5200(元/㎡)×1%×3/20÷12(月)＝31元，兩個月共計六十二元。
⑤以上共計：三千三百七十八元。
⑵自八十三年三月一日起至拆屋還地之日止，每月所得利益為三十一元。
⒉戊○○部分：
依複丈成果圖記載，戊○○無權占用如該圖所示Ｃ、Ｄ部分土地，共計七十三平方公尺，其所得相當於租金之利益為：
⑴自六十八年起至迄訴狀繕本送達之月即八十三年二月止之不當得利額：
①六十八年至七十五年間：73(㎡)×2160(元/㎡)×1%×8 (年)×3/20＝
1892元②七十六年至七十九年間：73(㎡) ×3840(元/㎡) ×1%×4(年)×3/20＝
1682元③八十年至八十二年間： 73(㎡) ×4800(元/㎡) ×1%×3(年)×3/20＝
1577元④自八十三年一月一日起至八十三年二月二十八日期間：每月所得利益為
：73(㎡) ×5200(元/㎡)×1%×3/20÷12(月)＝47元，兩個月共計九十四元。
⑤以上共計：五千二百四十五元。
⑵自八十三年三月一日起至拆屋還地之日止，每月所得利益為四十七元。
⒊乙○○、丁○○○部分：
依複丈成果圖記載，乙○○與丁○○○無權占用如該圖所示Ｅ、Ｆ部分土地，共計六十九平方公尺，所得相當於租金之利益為：
⑴自六十八年起至迄訴狀繕本送達之月即八十三年二月止之不當得利額：
①六十八年至七十五年間：69(㎡)×2160(元/㎡)×1%×8 (年)×3/20＝
1788元②七十六年至七十九年間：69(㎡) ×3840(元/㎡) ×1%×4(年)×3/20＝
1590元③八十年至八十二年間： 69(㎡) ×4800(元/㎡) ×1%×3(年)×3/20＝
1490元④自八十三年一月一日起至八十三年二月二十八日期間：每月所得利益為
：69(㎡) ×5200(元/㎡)×1%×3/20÷12(月)＝45元，兩個月共計九十元。
⑤以上共計：四千九百五十八元。
⑵自八十三年三月一日起至拆屋還地之日止，每月所得利益為四十五元。
⒋甲○○部分：
依複丈成果圖記載，甲○○無權占用如該圖所示Ｇ、Ｇ、Ｇ部分土地共計一百平方公尺，所得利益為：
⑴自六十八年起至迄訴狀繕本送達之月即八十三年二月止之不當得利額：
①六十八年至七十五年間：100(㎡)×2160(元/㎡)×1%×8 (年)×3/20＝
2592元②七十六年至七十九年間：100(㎡) ×3840(元/㎡)×1%×4(年)×3/20＝
2304元③八十年至八十二年間： 100(㎡) ×4800(元/㎡)×1%×3(年)×3/20＝
2160元④自八十三年一月一日起至八十三年二月二十八日期間：每月所得利益為
：100(㎡)×5200(元/㎡)×1%×3/20÷12(月)＝65元，兩個月共計一百三十元。
⑤以上共計：七千一百八十六元。
⑵自八十三年三月一日起至拆屋還地之日止，每月所得利益為六十五元。
⒌關於上訴人庚○○請求法定遲延利息部分：
⑴關於自六十八年起至起訴狀繕本送達之月即八十三年二月底止之不當得利
部分，上訴人庚○○請求自起訴狀繕本送達翌日即八十三年二月二十三日起至清償日止之法定遲延利息為有理由，應予准許。
⑵關於自八十三年三月一日起至拆屋還地之日止之於不當得利請求部分，此
部份係按月給付，其給付期限係在起訴狀繕本送達之後，故上訴人庚○○請求自每月到期日之翌日起至清償日止之法定遲延利息為有理由，應予准許，其逾此部分之遲延利息請求為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人庚○○依據不當得利之法律關係，請求上訴人己○○、戊○○、乙○○及丁○○○、甲○○等人給付上訴人庚○○各如附表㈠㈡所示之金額及法定遲延利息為有理由，應予准許。其對於上訴人甲○○等五人逾此部分之不當得利請求及對於上訴人庚○○之不當得利請求，均為無理由，應予駁回。又其本於民法第四百五十五條及民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人丙○○將系爭源遠路十三號如附圖所示之房屋拆除，返還系爭房屋基地予上訴人庚○○及其他共有人全體亦無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人甲○○等五人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人甲○○等五人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。而原審就上開不應准許部分為上訴人庚○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人庚○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由。至於原審就上開應准許部分，判命上訴人甲○○等五人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人甲○○等五人上訴意旨就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果並無影響，無一一論述之必要，併予敘明。
丙、據上論結，本件上訴人庚○○之上訴為無理由，上訴人甲○○等五人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
民事第十二庭~B1 審判長法官~B2 法官~B3 法官中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日~B 書記官 黃慶霽~FF;~T40┌────────────────────────────────────┐│附表㈠：自六十八年一月一日起至八十三年二月底止之不當得利金額及利息 ││ │├────┬────────────────────┬──────────┤│ │金額（新台幣） │遲延利息：自起訴狀繕││上訴人 │ │本送達被告翌日即八十│├────┼────────────────────│三年二月二十七日起至││己 ○ ○│三千三百七十八元 │清償日止按年息百分之││ │ │五計算之利息 │├────┼────────────────────│ ││戊 ○ ○│五千二百四十五元 │ ││ │ │ │├────┼────────────────────│ ││乙 ○ ○│四千九百五十八元 │ ││丁○○○│ │ │ │├────┼────────────────────│ ││甲 ○ ○│七千一百八十六元 │ ││ │ │ │└────┴────────────────────┴──────────┘~FF;~T40┌────────────────────────────────────┐│附表㈡：自八十三年三月一日起至拆屋還地之日止之不當得利金額及利息 ││ │├────┬────────────────────┬──────────┤│ │金額（新台幣） │遲延利息：自每月到期││上訴人 │按月於每月一日給付 │日之翌日起至清償日止│├────┼────────────────────│按年息百分之五計算之││己 ○ ○│三十一元 │利息 ││ │ │ │├────┼────────────────────│ ││戊 ○ ○│四十七元 │ ││ │ │ │├────┼────────────────────│ ││乙 ○ ○│四十五元 │ ││丁○○○│ │ │ │├────┼────────────────────│ ││甲 ○ ○│六十五元 │ ││ │ │ │ │└────┴────────────────────┴──────────┘