臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第一二一號
上 訴 人 甲○○被上訴人 苗栗縣通霄鎮公所法定代理人 邱紹俊複 代理人 閻冀民右當事人間請求返還權利金等事件，上訴人對於中華民國八十六年一月十四日臺灣新竹地方法院八十五年度重訴字第二四九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部份假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰零捌萬壹仟叁佰肆拾壹元，及自民國八十五年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣柒拾壹萬元或同額之台灣省合作金庫五權支庫無記名可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰壹拾肆萬壹仟陸佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）六百四十二萬五千元及自民國八十五年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
聲請以供現金或台灣省合作金庫五權支庫無記名可轉讓定期存單為擔保條件之假執行宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：兩造簽立「通霄鎮公所公共造產通霄海水浴場委託管理契約」（以下稱系爭委管契
約），約定須經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）公證處公證後始生效力，嗣因公證處拒絕公證，被上訴人雖提議另訂新約，將公證部分之約定刪除，然因系爭海水浴場中多項設施無法使用，伊拒訂新約，而被上訴人提出之契約書並未簽名蓋印，顯然就契約應具備方式有所違背，且未經公證及報請上級機關備查，系爭契約之停止條件尚未成就，不生效力。
伊因被上訴人一再保證若有任何設施不完備之問題將負責到底，乃允暫為營運，無
從認為兩造已默示合意不再以送請公證及報請上級機關備查為契約生效之停止條件。
縱令兩造契約已經生效，系爭契約性質應屬租賃契約，被上訴人之簡介中將「溫海
水游泳池」、「污水處理廠」列在其專業施設，作為宣傳重點，自有提供該二項設施供伊使用之義務，然溫海水游泳池未能設置相關加溫設施，且有滲水情形，不具有溫水及蓄水功能，無法為正常使用；污水處理廠則未聯接管線，無法將廠區內污水引至污水處理廠處理，該等設施均為本件海水浴場主要訴求重點，既因設計重大瑕疵無法修復，顯為不完全之給付並無法補正，伊依民法第二百二十六條第二項規定，於八十五年九月二十一日解除契約。而上開二項設施，縱由苗栗縣政府發包驗收，亦係被上訴人與苗栗縣政府間責任歸屬之問題，與系爭契約無涉。
又如認伊不得解除契約，惟被上訴人不能提供合於約定之租賃物供伊使用、收益，
伊於八十五年八月二日催告被上訴人擇期改善，仍不獲置理，伊亦於同年十月二十三日終止系爭契約。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣苗栗地方法院八十七年度訴字第三一四號判決為證，並聲請訊問證人郭榮泉、卓文金。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人得標後，伊即以現狀交予上訴人，上訴人自八十五年六月開始管理營運並已
給付當期權利金，顯已默示合意不以辦理公證及報請上級機關備為契約生效要件。系爭委管契約之法源依據為臺灣省公共造產實施辦法及臺灣省公共造產實施要點，
據此，系爭委託管理契約並非租賃契約，而係一無名契約，兩造間之權義自應以契約之內容為判斷依據，而系爭委託管理契約及投標須知中之所有條款，均無被上訴人有提供完善之設施供上訴人使用之明文。
通霄海水浴場之委託管理必須經法定公開招標程序，以標價最高者取得與被上訴人
之簽約權，亦即使用費之多寡完全取決於投標者，與「溫水游泳池」及「污水處理廠」存有瑕疵，並無當然增減之關係。
溫水游泳池及污水處理廠之發包、監工、驗收均係苗栗縣政府之職責，因上開工程
有漏水、堵塞及未接電源缺失，伊已於八十五年七月十五日發函拒絕接收，伊並無義務提供上述二項設施，上訴人自不得以上述二項設施之瑕疵而解除或終止契約。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片一幀、八十五年六月二十四日及同年月二十六日苗栗縣政府函、八十五年七月十五日通霄鎮公所函二份、臺灣省公共造產實施要點、八十一年五月一日、八十三年四月十八日及八十六年六月十日之通霄鎮公所公共造產通霄海水浴場委託管理契約為證。
理 由上訴人主張：伊前因參與投標得標，而於八十五年五月間與被上訴人簽立系爭委管
契約，得自八十五年至八十八年期營業期間管理經營通霄海水浴場，已支付被上訴人八十五年期使用費六百四十二萬五千元。依系爭委管契約第二十七條約定，契約應於簽立後十日內呈送新竹地院公證處辦理公證，並報請上級機關備查後，始生效力。惟系爭委管契約並未送請公證，被上訴人亦未報請上級機關備查，自未生效。縱認系爭委管契約已經生效，依契約第九條及民法第四百二十一條規定，被上訴人應將完善之設施交付與伊管理使用，詎伊自八十五年六月間起營運，即發現其中內海溫水游泳池無法蓄水，污水系統及多項公共設施，或因原始設計失當或因年久失修，亦無法使用，耗費鉅資猶未能修復，顯屬不完全給付，伊屢次發函要求被上訴人配合改善，均不獲置理，伊於同年九月二十一日致函被上訴人解除契約，並於同年十月二十二日再通知被上訴人終止契約等情。爰依不當得利及契約經終止、解除後回復原狀之法律關係，求為命被上訴人返還上開使用費並加計法定遲延利息之判決（上訴人另訴請被上訴人給付損害金部分，經判決敗訴後，未據聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：兩造簽訂之系爭委管契約已經生效，而系爭委管契約乃一「無名契
約」，不能與租賃契約同視。契約第九條並未表明伊有提供完善設施供上訴人使用之義務。又「內海溫水游泳池」、「污水處理場」工程，均係由苗栗縣政府分期發包及驗收，上訴人多次參與競標，對於通霄海水浴場內各項設施，均經其於投標簽約前審慎評估，自當有充分之瞭解。況契約中通霄海水浴場內之各項設施均係以「現狀」交付上訴人管理經營，縱部分設施因苗栗縣政府發包、驗收有瑕疵，亦與伊無關等語，資為抗辯。
依兩造不爭事實及卷附系爭委託管理契約書、簡報、存證信函、上訴人八十五年六
月二十六日及同年八月二日致被上訴人函、被上訴人八十五年八月二日致上訴人函，本院認定本件之事實經過為：
㈠被上訴人依臺灣省公共造產實施辦法及臺灣省公共造產實施要點，就其所管有公共
造產通宵海水浴場對外招標營運，上訴人參與投標取得經營通霄海水浴場之權利，於八十五年五月二十九日與被上訴人簽立系爭委託管理契約，約定委託管理期間自八十五年起至八十八年十二月三十一日止，使用費二千五百七十萬元，分四年繳納，八十五年期使用費六百四十二萬五千元，委管契約經雙方同意訂立後十日內會同呈送新竹地院公證處辦理公證，並報請上級機關備查後生效，上訴人已於訂立委管契約當日一次繳清八十五年期使用費。
㈡被上訴人就海水浴場之簡報，載有「‧‧‧專業內容：（浴場內部設施）㈠內海溫海水游泳池㈡‧‧㈢污水處理廠‧‧‧」。
㈢兩造會同至新竹地院公證處公證，惟遭公證處拒絕公證。被上訴人隨將上開通霄海水浴場交付上訴人，上訴人亦進駐實際管理營運。
㈣上訴人於同年六月十二日函被上訴人表示溫水游泳池形同廢池，如不克服，勢將造
成浴場管理之嚴重損失‧‧等，請被上訴人限期協助改善，否則影響到經營權利時，伊將申請不繳納本年度之權利金和保證金並放棄本年度之經營權。
㈤被上訴人於同年八月二日通知上訴人繳納保證金。
㈥上訴人於同日答覆因內海溫水游泳池、污水處理廠等設施未能使用，請求改善或延長經營期限。
㈦上訴人於八十五年八月十四日函被上訴人表示自當年六月營運以來，內海溫水游泳
池無法蓄水，且污水系統及多項公共設施等或因原始設計失當或因年久失修等，基於安全因素考量根本無法使用，伊將暫且保留保證金，並希望被上訴人於函到十日內擇期通知共同協商解決之道。
㈧被上訴人通知上訴人於同年九月七日上午九時會同協商。
㈨上訴人於同年九月二十一日函解除系爭合約，並請求於函到七日內返還所交付之使用費，另再於同年二十月二十二日發函通知被上訴人，終止系爭合約。
本件之爭點及本院之判斷㈠系爭委管契約是否已經生效？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百
五十三條第一項定有明文。契約既因意思表示一致而成立，則除別有規定或當事人另有約定外，並不以書面為必要。上訴人因投標取得經營通宵海水浴場權利，於八十五年五月二十九日與被上訴人訂約時，依委管契約書之記載，兩造並未約定契約之成立須用之方式，上訴人亦未證明兩造就契約成立方式另有約定，則依上開說明，兩造間委管契約已於當時成立，委管契約書僅係作為兩造間委管契約內容之證據而已，上訴人於委管契約書簽名蓋章，乃表示願意以契約書約款為契約內容之表示，其所執有委管契約書雖未經被上訴人簽名用印，惟被上訴人從未否認與上訴人訂立如系爭委管契約書內容之契約，自不得因被上訴人未於上訴人執有之契約書簽名用印，即認兩造間未成立委管契約，上訴人主張：被上訴人未在系爭委管契約書上用印，乃欠缺約定必要方式，兩造間未成成委管契約云云，並不足採。
⒉又兩造簽立契約時，雖約定以須經新竹地院公證處公證，並報請上級機關備查為契
約生效要件，惟遭拒絕公證後，被上訴人仍依原約定將通霄海水浴場交付上訴人經營管理，上訴人亦依原約定進駐現場實際經營管理等情，如前述，上訴人主張：伊因被上訴人一再保證若有任有設施不完備將負責到底，始允暫為營運，乃屬權宜性質之暫時管理，並非欲推翻先前約定之停止條件云云，然上訴人並未證明被上訴人確有上述保證，且上訴人開始管理後，於八十五年六月十二日函限期被上訴人協助改善溫水游泳池缺失，否則將申請不繳納當年度之權利金和保證金，並放棄本年度之經營權，並於同年八月二日通知以海溫水游泳池、污水處理廠等設施未能使用，請求改善或延長經營期限，如前述，上訴人既於繼續經營中，僅要求改善或延長經營期限，而未以系爭委管契約未經公證或報請上級機關備查主張兩造間無委管關係，顯非暫為營運之意，其主張與情理不符，並不足採，而兩造間原來契約固未能辦理公證並報請被上訴人之上級機關備查，惟兩造既仍願按原契約內容履行約定之權利及義務，顯有不再以公證及報請上級機關備查為生效要件之合意，被上訴人辯稱：兩造已就本件委管契約默示合意不以送新竹地院辦理公證，並報請上級機關備查為生效要件等語，即非不得採信。
⒊系爭委管契約既經兩造合意不再以辦理公證及送上級機關備查為生效要件，自應於八十五年五月二十九日簽立時即生效力。
㈡系爭委管契約之性質？⒈被上訴人依臺灣省公共造產實施辦法及臺灣省公共造產實施要點，就其所管有公共
造產通宵海水浴場對外招標營運，固如前述，惟上開辦法及要點，應係被上訴人作為行政機關向外訂立委管契約之內部依據，其與上訴人間委管契約仍屬私經濟行為，而為私法上契約，並非公法契約，兩造間權利義務仍應依所定委管契約約定之內容為據。
⒉按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，
民法第四百二十一條第一項定有明文。系爭契約雖名為委託管理契約，並就營業時間、安全暨衛生檢查、環境保護、門票票價限制、遵從相關政府單位監管及指導等項於契約中明文約定，然上訴人並非單純依照被上訴人之指示，管理該海水浴場，並向被上訴人請領管理報酬，而係為自己之計算，自負盈虧，使用收益由被上訴人提供之公共造產通霄海水浴場，並按期支付使用費予被上訴人，此種契約性質並非民法債篇規定之有名契約，而為無名契約，應就各條款按其性質分別適用相關規定，而就被上訴人負有提供海水浴場供上訴人營業，上訴人則有給付被上訴人使用海水浴場之使用費約定觀之，該部分約定性質核與上述租賃之特性類似，應類推適用關於租賃之規定。
㈢被上訴人有無提供內海溫水游泳池及污水處理場二項設施供上訴人使用之義務？⒈按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，民法第四百二十三條定
有明文。系爭委管契約約定：「海水浴場所有構造物、設備及相關設施於委託管理期間均應按其興建用途使用管理，如有損壞或故障管理，應由上訴人自行修護‧‧」（第九條）；「乙方（指上訴人）在經營管理期間內，除現有浴場內固定設施【舊服務部及休息室（辛棟）二間等另由甲方（指被上訴人）使用，甲方預定投資二百萬元新建小木屋休息室，俟依規定程序辦理完成後除由甲方保留其中二間使用權外，其餘由乙方管理】及甲方提供之附屬品可使用外並應負責清潔及維護‧‧」（第十條）；則依上開約定，被上訴人應負有將通宵海水浴場內於簽約時現有之固定設施及附屬品提供予上訴人使用之義務，而上訴人則應按原興建用途使用管理，並負修護之責，此項約定核與租賃本旨無違，被上訴人辯稱：上開約定僅使上訴人負維護設施責任，伊無交付完善設施義務云云，自不足採。
⒉查：兩造簽立系爭委管契約時，通宵海水浴場內已有內海溫水游泳池及污水處理廠
設置為兩造所不爭。該內海溫水游泳池係為供遊客戲水用、污水處理廠係供該海水浴場處理污水用，兩項工程均係苗栗縣政府發包施工，於八十三年四月二十八日完工，並於同年五月二十七日驗收通過等情，業經證人即苗栗縣政府觀光科科長郭榮泉於本院結證屬實（見本院卷第九一、九二頁），而被上訴人對外宣傳通宵海水浴場之簡報，亦載明該海水浴場內部設施包括內海溫水游泳池、污水處理廠，有上訴人提出之簡報（原審卷一二頁）可證，該二項設施既已於八十三年四、五月間即已完工並驗收通過，且被上訴人亦以此為對外宣傳重點之一，足見該二項設施於兩造簽訂系爭委管契約時，已屬海水浴場固定設施，被上訴人於訂約及交付通霄海水浴場供上訴人使用時，亦未明示將該二項設施排除，被上訴人即有提供該二項設施之義務，洵堪認定。被上訴人辯稱：溫水游泳池及污水處理廠之發包、監工、驗收均係苗栗縣政府之職責，因上開工程有漏水、堵塞及未接電源缺失，伊已於八十五年七月十五日發函苗栗縣政府拒絕接收，並無提供該二項設施之義務云云。惟上開二項工程於驗收時，均能正常操作，有苗栗縣政府函附卷可按（見本院卷第一００頁），嗣因工程有瑕疵，由苗栗縣政府另委外修護，為被上訴人所自認，並有其提出之照片一幀為證（見本院卷第一一七頁、四五頁），被上訴人發函苗栗縣政府拒絕接收，已在系爭委管契約簽立之後，不能改變該二項設施於簽約時為通宵海水浴場內部設施一部之事實，所辯無提供內海溫水游泳池及污水處理廠義務，要無足採。㈣系爭委管契約是否業經解除？或終止？⒈按債務人雖為給付，惟其給付未符債務本旨，為不完全給付。債務人因可歸責於己
之事由，不為完全之給付者，其給付可以補正者，債權人得請求債務人補正，如債務人不為補正，其情形與給付遲延同，若給付不能補正或雖補正而於債權人已無利益者，其情形則與給付不能同，債權人得依給付遲延或給付不能規定行使其權利。⒉前開內海溫水游泳池完工後，使用月餘，因發生引水道兩側被淘空，現不具「溫水
」及「蓄水」功能，污水處理廠則因未將海水浴場場區內聯接管線安裝完成，無法將場區內污水導引至「污水處理場」處理等情，已經本院前審命工業技術發展研究所鑑定屬實，有該所提出鑑定報告書在卷可憑，並為兩造所不爭執，堪認為真實，。而溫水游泳池為一般海水浴場未能提供之設施，自屬上訴人經營該浴場時所能據以招徠遊客之賣點，污水處理場乃為處理場區內遊客及工作人員所產生之廢水，且系爭委管契約亦要求不得造成環境污染（第二十三條），該二項設施應為上訴人投標經營通霄海水浴場時，主要考量點之一，被上訴人有提供該二項設施供上訴人使用義務，惟其所提供之上開二項設施卻無法使用，其給付自屬不完全。被上訴人雖辯稱：上訴人於投標前參觀過該二項設備，已經審慎評估後才投標，不可歸責於伊云云，惟被上訴人既未告知該二項設施有如何之瑕疵，無從期待上訴人以觀看之方式即得知悉，被上訴人所辯，委無足採。
⒊上訴人開始管理使用系爭海水浴場後，旋即於八十五年六月十二日函知被上訴人表
示溫水游泳池形同廢池，如不克服，勢將造成浴場管理之嚴重損失，請被上訴人限期協助改善，復於同年八月十四日函被上訴人表示自營運以來，內海溫水游泳池無法蓄水，且污水系統及多項公共設施等或因原始設計失當或因年久失修等，基於安全因素考量根本無法使用，希望被上訴人於函到十日內擇期通知共同協商解決之道，繼於同年九月二十一日函解除系爭合約，並請求於函到七日內返還所交付之使用費，另再於同年二十月二十二日發函通知被上訴人，終止系爭合約等情，已如前所述。上訴人已催告被上訴人補正其不完全之給付，被上訴人迄今未能補正，為被上訴人所不爭，上訴人自得類推適用給付遲延之規定。
⒋按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約溯
及歸於消滅之一方的意思表示，而契約之終止，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之終止權，使契約往後歸於消滅之一方的意思表示。又契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，繼續性供給契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院五十一年台上字第二八二九號判例要旨、八十九年度台上字第一九０四號裁判要旨參照）。租賃契約有繼續履行之性質，一經生效，除有終止之原因外，應解為不能以解除之意思表示使之溯及消滅，系爭委管契約有租賃契約性質，亦屬繼續性供給契約，上訴人於八十五年九月二十一日所為解除意思表示，固不生解除效力，惟上訴人於八十五年五月二十九日簽約後即進駐現場實際操作營運，並發現該二項設施無法使用，然上訴人仍繼續使用經營通霄海水浴場，且通知被上訴人補正該缺失，待知悉無法期待被上訴人補正時，已有不再繼續系爭契約之意思，且為使兩造過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，揆諸前揭說明，應解釋惟上訴人得終止系爭委管契約，亦即系爭委管契約於八十五年十月二十二日上訴人向被上訴人為終止契約之意思表示時，發生終止之效力。
⒌系爭委管契約於000年0月000日生效，約定自生效日至同年十二月三十一日
之八十五年期使用費為六百四十二萬五千元，則自簽立日同年五月二十九日至同年十二月三十一日，計七個月又三日（七‧一個月），每月使用費為九十萬四千九百三十元（0000000÷7‧1≒904929，元以下無條件捨去），系爭委管契約於同年十月二十二日終止，上訴人共使用四個月又二十四天（四‧八個月），應付使用費為四百四十三萬三千六百五十九元（元以下無條件捨去）（000000×4‧8＝0000000），而自契約終止後，被上訴人已無再受領使用費之法律上原因，自應將溢收之使用費二百零八萬一千三百四十一元（0000000－0000000＝0000000）退還上訴人。
綜上所述，兩造間系爭委管契約有效成立，被上訴人受領上訴人給付之使用費並非
無法律上原因，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還全部使用費，於法無據。而被上訴人未能提供合於約定使用之內海溫水游泳池及污水處理廠，經上訴人催告後，仍不為補正，上訴人得終止兩造間委管契約，則上訴人本於終止系爭委管契約後之回復原狀法律關係，請求被上訴人給付二百零八萬一千三百四十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十五年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第
四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 詹 文 馨法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。