臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第一七七號
附帶上訴人 詹正義即旭全電器行訴訟代理人 詹文凱 律師複 代理 人 簡肇盈 律師附帶被上訴人 吉元電纜電訊股份有限公司法定代理人 黃志成訴訟代理人 謝穎青律師
魏家弘律師曾惠仙律師右當事人間損害賠償事件，附帶上訴人對於中華民國八十六年八月一日臺灣新竹地方法院八十五年度重訴字第二五五號第一審判決提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣叁拾捌萬叁仟叁佰叁拾肆元及自民國八十五年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用關於附帶上訴部分由附帶被上訴人負擔百分之六，餘由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於後開第二項部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣六百萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：與原判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠附帶被上訴人與附帶上訴人簽定有獨家合作之契約，附帶被上訴人竟於併購其
他有線電視系統後，仍令其營業，已違反雙方之約定，自應負違約之責任。附帶被上訴人自八十五年十月二十一日起，於雙方契約有效期間內，竟然中斷對附帶上訴人信號之傳送，事後更設置機房及線路，自行對收視戶播送，其未履行提供附帶上訴人信號之義務，亦應負違約之責任。
㈡附帶被上訴人於八十五年十月二十八日律師函中，載明終止合約之理由為附帶
上訴人未付尾款五百萬元，此項主張並不成立，該函中並未載明其他終止之理由，則附帶被上訴人事後以附帶上訴人不承接客戶，播放色情節目等為辯詞，不論其實情之真偽，顯與本件爭執無關，附帶被上訴人不得於事後再指稱其終止合約為有理由。
㈢附帶被上訴人於辯論意旨中提及其自行轉訊，理由為附帶上訴人有違法情事，
惟所指均屬傳言，並無明確事實，且經主管機關多次查證，亦未見有違法情事，故其主張顯然無據。
㈣「大漢」「文欣」之業務至今尚未停止，亦未由附帶上訴人承接，附帶被上訴人確曾要求由附帶被上訴人承接，惟因承接之條件未曾談妥，並未付諸實行。
附帶被上訴人購併「大漢」「文欣」後，並未令其停止業務，目的在於保持二系統之播送執照，以便利其日後自行播送，而其與「文欣」間尚有價款等紛爭在訴訟中，尚未完全解決，故「文欣」之播送行為從未停止。因「大漢」「文欣」是否停止，屬於付款條件成就之要件，附帶被上訴人主張已成就，自應對此舉證，然其自始至令未能針對此點為明確之證明。
㈤依據兩造合約書第十四條約定，任何一方有違約之情事者，須賠償對方懲罰性
違約金新台幣二千萬元及一切損害，原判決於酌減該懲罰性違約金時，仍以對造已履約達三分之二，且於斷訊後又自行對客戶復播為由，將金額裁減至四十一萬餘元，其酌減之理由仍以附帶上訴人可能受損害之情形為依據，與懲罰性違約金防止違約之目的相違背，且附帶被上訴人自行對客戶復播，並非對附帶上訴人履約，何能計入酌減之考量，故其酌減顯有不當，故附帶上訴人就該項違約金主張附帶被上訴人應再給付六百萬元，以為其違約之懲罰。
三、證據：與原判決記載者相同予以引用之。
乙、附帶被上訴人方面：
一、聲明：駁回附帶上訴。
二、陳述：與原判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠雙方之所以簽訂系爭合約，並依系爭合約第三條之約定，由附帶被上訴人提供
節目訊號，實係因附帶上訴人雖經營有線電視節目播送系統（即俗稱之第四台），惟實際附帶上訴人上本身並未擁有足夠之有線電視節目頻道，因此雙方除訂立系爭合約以互換經營區域外，並約定由附帶被上訴人提供有線電視節目頻道，以傳輸予附帶上訴人之收視戶收視，此即雙方之所以於系爭合約第三條約定「甲方提供有線電視訊號供乙方接收營業」之真義。
㈡系爭合約第三條約定之目的，係在於使附帶被上訴人負責提供有線電視頻道節
目訊號予附帶上訴人之收視戶收視。蓋附帶上訴人之營業內容係：提供有線電視節目頻道供收視戶收視並收取收視費，而系爭合約第三條之約定，僅係約定由附帶被上訴人代為對附帶上訴人之收視戶提供並傳輸原應由附帶上訴人提供之有線電視節目頻道而已。
㈢八十五年十月二十一日當天下午，附帶被上訴人僅係為更改傳輸路線而進行「
轉訊」工程，致造成節目訊號之暫時無法傳送，但中斷時間前後不過二、三個小時，於當天晚間六時左右，即已恢復節目訊號之供應，附帶上訴人之全部收視戶亦已全部恢復正常收視，自與斷訊之全部、永久終止傳送節目訊號不同。
況系爭合約中並未約定附帶被上訴人不得更改傳送路線。而附帶上訴人之收視戶既仍得接收節目訊號，且附帶上訴人亦持續向其收視戶收取收視費，其營業亦未因此而中斷，附帶被上訴人自未違反系爭合約第三條之約定。
㈣事實上，附帶被上訴人從未主動停止供應節目訊號，即使在八十五年十月二十
八日附帶被上訴人通知附帶上訴人終止系爭合約後，附帶被上訴人仍繼續供應節目訊號。所謂斷訊，實際上係附帶上訴人於八十五年十一月二日自設機房、自行對收視戶傳送節目，並自行切斷與附帶被上訴人網路之相連時，始行發生。亦即，所謂斷訊，係因附帶上訴人嗣後自行切斷線路所造成。
㈤縱認八十五年十月二十一日當天短短二、三個小時之暫時停止，亦屬所謂斷訊
，惟附帶被上訴人之進行訊號轉接，實係因附帶上訴人有違法使用飛行安全管制頻道，及違法播送色情節目等違法行為。附帶被上訴人為避免同受主管機關處分及蒙受營業信譽損害所進行之轉訊工程，既係為符合法令規定及避免損害發生所必要之行為，自屬不可歸責於附帶被上訴人之事由，核無債務不履行責任可言。
㈥「文欣」確已停止營業，否則何以移交其最重要之資產即全部客戶﹖若「文欣
」尚未停止營業，則在其已移交全部客戶予附帶被上訴人後，又將對誰播送節目﹖可見「文欣」事實上已停止營業，從而附帶上訴人給付尾款之停止條件即已成就，附帶上訴人事後反悔而使支票退票，自已違反合約第五條之約定，附帶被上訴人據以主張終止合約，核無不合。
㈦鈞院原審就本件審酌違約金認為①附帶被上訴人尚未履行期間之比例及②對附
帶上訴人客戶影響期間之比例，以兩項因素加以核減，應屬適當。最高法院僅以「附帶被上訴人尚未履行期間之比例」誤為原審判決就本件違約金核減之唯一考慮因素，致其有「判決理由前後矛盾之誤認。實則附帶被上訴人實際上於
二、三個小時後，即已復訊。故本件附帶上訴人客戶受影響期間實應僅為「二、三小時」，而非半個月。
㈧附帶上訴人之客戶其後之所以未能收到附帶被上訴人所傳送之頻道節目，全係
導因於附帶上訴人另行改設機房間之線路所致，而非附帶被上訴人於斷訊後共有八個月未對附帶上訴人提供訊號，自附帶被上訴人於八十五年十月二十一日訊號轉接工程起至同年月二十八日附帶上訴人聲明停止履約止，附帶上訴人之全部客戶均得以收視附帶被上訴人所提供之全部節目頻道訊號，且仍由附帶上訴人繼續向其收視戶收費，附帶上訴人何以需意氣用事剪斷其與附帶被上訴人公司機房之線路，而另行自設機房﹖是以，附帶上訴人於不致發生營業上損失之情形下，其自行剪線之行為，尚與防護行為無涉。
三、證據：與原判決記載者相同予以引用外，補提：合約書、附帶被上訴人公司函、對帳單、行政院新聞局函、剪報、支票及退票理由單、附帶上訴人八十五年九月三十日律師函、附帶被上訴人八十五年十月九日律師函、及八十五年十月二十八日律師函、支票明細表、民事判決、側錄帶、跑馬燈字幕譯文影本各一件。
理 由
一、本件附帶上訴人主張：兩造於民國八十四年六月十七日訂立合約書，約定合作經營苗栗縣卓蘭鎮有線電視業務，由附帶被上訴人提供有線電視訊號，伊則於卓蘭鎮內鋪設有線電視網路，並向收視者收取收視費，收視費再依約定分配，並約定伊為附帶被上訴人在卓蘭鎮地區唯一合作者。雙方簽約後，伊除支付簽約金新台幣（下同）三百四十萬元，另以原在大湖區價值五百萬元之線路及機房設備與附帶被上訴人交換卓蘭地區附帶被上訴人所鋪設之網路。詎於八十五年七月至九月間附帶被上訴人以已先後收購卓蘭鎮內經營有線電視業務之「文欣」「大漢」二家電器行之有線電視系統，要求伊支付其收購之費用二百六十萬元及十五萬元，並承受該二家電器行原有收視戶，免費提供收視至其原契約期間，伊以非契約所約定之義務拒絕，附帶被上訴人即一再以中斷訊號相脅，並縱容其已收購之「文欣」、「大漢」電器行繼續營業．違反雙方合約第三條之約定，侵害伊之權利。附帶被上訴人並於八十五年十月二十一日起於卓蘭地區自設機房及辦事處，將與伊連接之光纖剪斷，停止對伊訊號之發送，圖使伊無法營運，附帶被上訴人於兩造合約有效期間內對伊斷訊，依合約書第十四條規定，應違約賠償伊二千萬元及所支出之簽約金三百萬元、材料費四十萬元、交換大湖地區網路價值五百萬元，暨八個月之營業損失五百零四萬元之損失等情，求為判命附帶被上訴人給付伊三千三百四十四萬元（違約金二千萬元，損害金一千三百四十四萬元）並加付法定遲延利息之判決（經原審判決：附帶被上訴人應給付附帶上訴人違約金四十一萬六千六百六十七元、簽約金三百萬元、材料費十二萬二千九百九十元、收入損失二百五十二萬元及自八十五年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並將附帶上訴人其餘請求駁回。經附帶被上訴人就其敗訴部分提起上訴。附帶上訴人則就違約金敗訴部分提起附帶上訴，請求附帶被上訴人再給付一千萬元。經本院前審判決，附帶被上訴人應給付附帶上訴人違約金四十一萬六千六百六十七元，而駁回附帶上訴人超過上開部分之本息請求，附帶被上訴人對駁回部分聲明不服。附帶上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院駁回其損害金部分之上訴，此部分已告確定，另就違約金部分發回更審，更審中附帶上訴人就違約金請求縮減為六百萬元本息）。
二、附帶被上訴人則以：八十五年十月二十一日當天下午，伊僅係為更改傳輸路線而進行「轉訊」工程，致造成節目訊號暫時無法傳送，但中斷時間僅二、三小時，當天晚間六時左右，即已恢復供應訊號，且伊於八十五年十月二十八日去函終止與附帶上訴人之契約，仍繼續供應節目訊號，惟附帶上訴人於八十五年十一月二日自設機房自行對收視戶傳送節目，並自行切斷與伊之網路。且「文欣」電器行事實上已停止營業，附帶上訴人給付尾款之停止條件已成就，附帶上訴人竟違反合約第五條之約定，使所簽發交付與伊之支票退票，伊自得據以終止合約等語，資為抗辯。
三、經查：兩造於八十四年六月十七日訂立合約書，約定共同合作經營苗栗縣卓蘭鎮有限電視業務，附帶被上訴人經營之區域為苗栗縣巿區十三鄉鎮，附帶上訴人經營之區域為卓蘭鎮，附帶被上訴人負責鋪設維護其頭端點至卓蘭鎮附帶上訴人之光纖接收點之光纖網路，此光纖設備產權歸附帶被上訴人所有，上述光纖接收點以下有線電視支配線網路歸附帶上訴人鋪設及維護。附帶被上訴人提供有線電視訊號供附帶上訴人接收營業，附帶被上訴人並為附帶上訴人經營區域之唯一合作者，雙方不得再另與他人合作，合約自八十四年七月一日起至八十六年六月三十日止，簽約金八百萬元，簽約時已由附帶上訴人給付三百萬元，並按月給付節目費等情，為兩造所不爭，並有合約書附卷可稽（見原審卷第七頁）。
四、附帶上訴人主張：八十五年七月至九月間，附帶被上訴人先後收購卓蘭鎮內經營有線電視業務之「文欣」「大漢」二家電器行之有線電視系統，竟要求伊支付其收購之費用，並要伊無條件承受該二家電器行原有收視戶，免費提收視至其原契約期間，伊以非契約義務及對本身收視戶不合理為由拒絕，附帶被上訴人竟於八十五年十月二十一日起，於卓蘭地區自設機房及辦事處，將與伊連接之光纖剪斷，停止對伊訊號之發送，圖使伊無法營運等情，業據提供聯合報八十五年十月二十二日報導「卓蘭鎮有線電視收視戶，昨天下午一度因吉元有線電視公司強制更改線路，導致收視中斷，紛紛打電話抗議」「吉元副總經除錦榮表示，卓蘭的有線電視經營業者三國鼎立，雖經吉元把文欣和大漢購併，並和旭全簽訂代理權契約，但卻因客戶承接爭端，造成部分收視戶雖已繳交收規費，卻面臨被剪斷，或是線路出現問題未見處理等情形，經多次通知代理商改善未果，才自行設立訊號接收站，並出動工程人員，強制一統三國，轉接過程中，曾造成部分訊號中斷．．．」（見原審卷第十七頁），證人徐錦榮於原審到庭證述部分報導確係其對記者表示等語（見原審卷第一三八頁反面），堪認附帶被上訴人確於八十五年十月二十一日自行設立訊號接收站，並於轉接過程中，造成部分訊號中斷。附帶被上訴人抗辯係八十五年十月二十八日終止合約後斷訊云云，即非可採。
五、系爭合約書第三條約定：「甲方（指附帶被上訴人）提供有線電視訊號供乙方（指附帶上訴人）接收營業，甲方（指附帶被上訴人）並為乙方（指附帶上訴人）經營區域之唯一合作者，雙方不得再另與他人合作．．．」。依據附帶被上訴人與附帶上訴人間之契約內容，附帶被上訴人應對附帶上訴人提供訊號，再由附帶上訴人利○○○區○○路向收視戶播送，如未對附帶上訴人提供訊號，即屬違約，附帶被上訴人雖陳稱其於八十五年十月二十一日因工程施工致訊號中斷，二、三小時即自行對客戶回復（見本院前審卷第二０四頁），惟其既未對附帶被上訴人回復訊號之提供，而是自行鋪設播送系統對收視戶播送，不論其稱為「斷訊」或「轉訊」，已自認有未對附帶上訴人提供訊號之事實，自違反上開合約約定。附帶被上訴人所辯：伊僅係為更改傳輸路線而進行「轉訊」工程，致造成節目訊號之暫時無法傳送，系爭合約中並未約定附帶被上訴人不得更改傳送路線，而附帶上訴人之收視戶既仍得接收節目訊號，且附帶上訴人亦持續向其收視戶收取收視費，並營業亦未因此而中斷，附帶被上訴人未違反系爭合約第三條之約定云云，殊非可採。
六、另附帶被上訴人抗辯：八十五年十月二十一日進行訊號轉接，係因附帶上訴人有違法使用飛行安全管制頻道，及違法播送色情節目等違法行為，伊為避免受主管機關處分及蒙受營業信譽損害所進行之轉訊工程，既係為符合法令規定及避免損害發生所必要之行為，核無債務不履行責任可言云云，固據提出行政院新聞局八十五年九月三日函及聯合報八十五年九月十五日報導為證（見本院前審卷第五四、五五頁）。姑不論為附帶上訴人所否認，且縱屬實情，附帶被上訴人既未通知附帶上訴人改善，而逕進行訊號轉接，亦難認係為符合法令規定及避免損害發生所必要之行為。
七、依合約書第五條約定「乙方（指附帶上訴人）需支付甲方（附帶被上訴人）簽約金新台幣捌佰萬元正，其付款方式如下：Ａ、簽約日一次支付新台幣參佰萬元正給予甲方。Ｂ、甲方取得卓蘭鎮之有線電視執照，及、或卓蘭鎮之文欣電器行註銷有線播送系統證照或業務日起，乙方需分三個月（每月一期）共支付新台幣伍佰萬元正給予甲方」，附帶被上訴人雖提出八十五年七月二十二日與文欣電器行簽訂收購文欣電器行之合約書及八十五年十月九日發函行政院新聞局廣電處第三科表示欲註銷卓蘭鎮文欣電器行所經營播送系統執照請求註銷事宜之文件影本一件，以資證明文欣電器行已經停業云云，然其並未提出新聞局同意註銷文欣電器行播送系統執照之證明文件，則其主張文欣電器行播送系統執照業經註銷云云，尚非可採。茲附帶被上訴人既未舉證證明取得卓蘭鎮有線電視執照及註銷文欣電器行播送系統執照，從而依合約書第五條第二款規定，附帶上訴人尚無支付五百萬元簽約金尾款之義務，又依兩造合約書內容，並未約定附帶上訴人應出資支付附帶被上訴人收購文欣電器行之收購款二百六十萬元，縱其已先行簽發合計七百六十萬元之支票予附帶被上訴人，惟合約書第五條第二款之條件既未成就，且附帶上訴人依約又無支付附帶被上訴人收購文欣電器行收購金之義務，而附帶上訴人於八十五年九月二十四日退票之支票金額係屬於七百六十萬元之簽約金尾款及收購文欣電器行之收購款，難謂附帶上訴人所簽發之支票於八十四年九月二十四日跳票，有何違約可言。附帶被上訴人所辯：「文欣」確已停止營業，否則何以交其最重要之資產即全部客戶﹖附帶上訴人給付尾款之停止條件即已成就，附帶上訴人事後反悔而使支票退票，已違反合約第五條之約定，附帶被上訴人於八十五年十月二十八日終止合約，自無不合云云，殊非可採。
八、附帶被上訴人另辯稱：係因附帶上訴人業於八十五年九月三十日聲明表示停止一切付款，且八十五年八月份收視費差額及九月份數視費亦均跳票，附帶上訴人既已停止履行其契約義務，始於同年十月二十八日約止合約並斷訊云云，並提出律師函影本及收視費之支票明細表一件為證（見本院前審卷第五六頁）。惟查：附帶上訴人雖於八十五年九月三十日表示將停止一切付款之義務，惟依收視費之支票收視費明細表顯示，附帶上訴人於八十五年一月二十日所簽發交付附帶被上訴人之八十五年九月三十日期、票號ＦＡ0000000號、面額十一萬二千五百元支票（即編號十四號之八十五年八月份收視費）尚有兌現，所退票者係八十五年十月三十日期、票號ＦＡ0000000、ＦＡ0000000號、面額各為十一萬二千五百元、八萬七千五百元之支票（即編號十五、十六號之八十五年九月份收視費及八十五年八月份收視費差額）、且編號十五、十六號支票及退票理由單影本記載，編號十五號之支票均係八十五年十一月二日退票（見本院前審卷第五七頁），而附帶被上訴人業於八十五年十月二十一日對附帶上訴人斷訊，已如前述，則上述二支票既係於附帶被上訴人斷訊後始跳票，附帶上訴人即無違約可言，附帶被上訴人主張因附帶上訴人表示停止付款始斷訊云云，尚不足採。
九、由上可見，附帶被上訴人確於兩造合約有效期間內未對附帶上訴人提供訊號，有違合約第三條約定。則附帶上訴人依合約書第十四條約定「各方均需誠意，合作實施上述條款、不得違約，違約者需賠償對方新台幣貳仟萬元及一切損害」，請求附帶被上訴人給付違約金，洵屬有據，惟應審究者，厥為請求之違約金多寡。按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。依兩造合約書第十四條約定，違約者需賠償對方二千萬元及一切損害，則該二千萬元即屬懲罰性之違約金，不以損害發生為必要。按債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部所受之利益，減少違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。而違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照）。兩造合約書第十四條雖約定違約金為二千萬元，惟查附帶被上訴人係於八十五年十月二十日違約自行設立訊號接收站，鋪設播送系統對收視戶播送，未對附帶上訴人回復訊號之提供，附帶上訴人自承於二周後即自行對客戶復播，附帶被上訴人亦稱附帶上訴人於八十五年十一月二日自設機房，自行對收視戶傳送節目（見本院前審卷第二０四頁反面），爰審酌附帶被上訴人已履行三分之二之債務及本件簽約金僅為八百萬元，及附帶上訴人於附帶被上訴人斷訊二週後，自行設立機房，對收視戶復播，而未發生營業損失等情，認本件之違約金以簽約金八百萬元之十分之一即八十萬元為適當。逾此所為請求，無從准許。
十、綜上，附帶上訴人於合約書之違約金約定，請求判命附帶被上訴人給付新台幣八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年十二月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，應予駁回。原審就違約金部分僅判命附帶被上訴人給付四十一萬六千六百六十七元本息，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
十一、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果已不生任何影響，不另贅論，併此敘明。
十二、據上論結，本件附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 躍法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
附帶被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日
書記官 李 翠 齡