臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第一七一號
上 訴 人 太山工業股份有限公司法定代理人 何同紋訴訟代理人 吳東一律師被 上訴人 甲○○ 住台北市○○路○段○○號二樓訴訟代理人 李達夫律師右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月六日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第四五一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決除已確定部分外，不利於上訴人部分均廢棄。
(二)、被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）三百九十五萬零四百元，及自民國八十一年十月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(三)、歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
(四)、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、原判決雖然認定被上訴人應負連帶給付違約金四百萬元之責任，惟准許被上訴
人之主張為抵銷，僅判准給付上訴人四萬九千六百元及其利息，尚有未合，蓋查：
１、主債務人呈銓公司簽發之面額一百三十二萬三千元（票號0000000）及面額四十四萬一千元（票號0000000）本票，雖曾由持票人何世平訴請背書人主婦商場公司給付票款，而其中四十四萬一千元一紙，已由何世平向臺灣台北地方法院聲請強制執行，但查該強制執行事件之執行債務人為主婦商場股份有限公司（下稱主婦商場公司），該四十四萬一千元之債務，係由主婦商場公司在強制執行程序中備款清償債權人何世平而結案，此有繳款收據及執行清償筆錄在卷可稽，雖然上開款項係由呈銓公司申請購買台支，交由債務人主婦商場公司提出執行法院清償債務，惟於執行程序上仍係由債務人主婦商場公司清償自己之債務，並非由第三人之呈銓公司代為清償，縱其內部關係係由呈銓公司出資購買支票交由主婦商場公司提出清償，惟就外部關係而言，仍難謂呈銓公司對上訴人有不當得利返還請求權存在，亦難謂主婦商場公司支付上開執行款給何世平即為上訴人對呈銓公司之不當得利，被上訴人依此解為上開何世平之取得執行款即係上訴人之不當得利，而據以主張將該筆款項與被上訴人應支付上訴人之違約金債務相抵銷，於法自有未合。
２、原判決雖然認定該執行款項為呈銓公司購買台支交主婦商場公司支付，則受損害者為呈銓公司云云，惟查呈銓公司與主婦商場公司間之內部關係如何？未見被上訴人舉證說明，呈銓公司何以會購買台支供主婦商場公司支付該執行款，其法律關係如何？被上訴人亦未舉證說明，自不得遽依呈銓公司購買台支供主婦商場公司支付執行款之事實即謂呈銓公司當然受有損害，而指上訴人獲有不當得利。原判決憑此遽認呈銓公司之上開作為與上訴人之獲取不當得利間有因果關係，從而准許被上訴人之抵銷抗辯，於法亦有未合。
３、另紙一百三十二萬三千元本票債務，亦係由債務人主婦商場公司在上開執行事件中一併備款清償債權人何世平，該款項雖亦由呈銓公司申請購買台支交主婦商場公司提出清償該執行債務，但亦屬主婦商場公司清償其自己之債務，並非由呈銓公司代為清償，此觀清償債務之台支抬頭係載明主婦商場公司之情即明，則主婦商場公司備款清償其自身之票據債務，當不發生上訴人不當得利之問題，從而呈銓公司對上訴人應無不當得利返還請求權可言，被上訴人據以主張抵銷，更有未洽，原判決遽予准許，自有違誤。
４、按民法第一百七十九條所定之不當得利返還請求權，必以受益與受損間有直接因果關係始能成立，如果受損之原因事實與受益之原因事實非屬同一，則縱令兩原因事實之間有所牽連或損害之內容與利益之內容同一，亦不能認為有因果關係。按「各債權人所受清償之利益，係另一原因事實，不能認與買受人所受之損害有直接因果關係，自不負返還其利益之責任．．．」，最高法院五十三年台上字第二六六一號判例意旨足資參照。茲查被上訴人所指上訴人因租約終止而獲取各該本票之不當利益，與被上訴人所指呈銓公司因備款代主婦商場公司清償該票據債務，兩者之原因事實並非同一，自不能認為被上訴人所指上訴人之受益與呈銓公司之受損間有直接因果關係，應難認呈銓公司對上訴人有不當得利返還請求權存在，從而被上訴人據為抵銷之抗辯自無理由。
(二)、按抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或
範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷，最高法院二十二上字第一一一二號判例意旨足資參照；又民法第三百三十五條所定抵銷數額溯及最初得為抵銷時消滅之情形，如在訴訟中發生爭執時，當然必俟判決確定抵銷成立時，始會發生抵銷債務消滅之問題，此觀最高法院二十九年上字第一一二三號判例意旨即明。查：
１、承租人呈銓公司於八十年四月一日終止租約後，並未將租賃物交還給出租人太山公司管理，迄至八十年十一月十五日台北市結構工程工業技術公會派員前往會勘後，呈銓公司才將系爭租賃物交還太山公司，此從左列事證可以證之：
⑴、台灣台北地方法院法官於八十年八月十六日履勘現場時，該租賃廠房等租賃物門
鎖均仍鎖住無法開啟，係爬窗入內撬壞部分門鎖後始能入內履勘，呈銓公司當場自認該租賃物尚未點交給出租人太山公司，此有勘驗筆錄在卷可稽。
⑵、台北市結構工程工業技術公會派員於八十年十一月十五日前往會勘租賃物時，因
廠房及廁所等門鎖無鑰匙可以開啟，乃由呈銓公司指派工人予以撬開後共同會勘，呈銓公司同意支付上開門鎖損壞之費用一萬一千四百元，此亦有台北市結構工程工業技術公會之鑑定報告書在卷可按，而依本件租約約定，如呈銓公司於租約終止時未將各種機器設備及其他物品搬離現場者，每逾期一日應按日給付太山公司違約金二萬元，如呈銓公司於終止租約後仍繼續占用租賃物而未交還太山公司者，應另按月賠償太山公司五十萬元，見原審卷附之第一份租約第十二條、第十五條；第二份租約第十一條、第十四條；第三份租約第十條、第十三條內容自明。茲查第一、二份租約之終止日期為八十年四月一日，第三份租約之終止日期為八十年六月一日，而依前開說明，呈銓公司係於八十年十一月十五日始將租賃物交還給上訴人，則依此估算，呈銓公司除應支付上訴人七個半月之賠償金三百七十五萬元， (500,000元×7.5月=3,750,000元）外，並應支付上訴人按日以二萬元計算之違約金，共計四百五十萬元 (20,000元×7.5月×30日=4,500,000元)，此等呈銓公司應支付上訴人之賠償金及違約金，業已超出被上訴人代位主張抵銷之不當得利金額三百九十五萬零四百元甚鉅，因此，縱如原判決所命上訴人應返還之不當得利金額為三百九十五萬零四百元，上訴人亦得以呈銓公司應支付上訴人之上開賠償金及違約金主張抵銷。
２、呈銓公司在其委請律師向上訴人表示提前終止租約之函件中，雖有請求上訴人派員在租賃物現場受領租賃物交還之表示，惟因上訴人當時並不同意提前終止租約，乃亦依法委請律師去函表示：「因租約尚未終止，不能交還」等語，可見上訴人係因租約尚未合法終止而暫不受領租賃物之返還，非如被上訴人所指係上訴人故意拒絕受領租賃物之返還，而被上訴人在租約尚未依法終止前之表示要將租賃物返還，並非依租約之債務本旨所提出之給付，依民法第二百三十五條規定，應不生提出給付之效力，揆諸最高法院四十八年台上字第二七一號判例意旨：「所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言」，上訴人不負受領遲延之責任。被上訴人既未於租約依法終止之後始將租賃物交還，上訴人更無受領遲延之責任可言，上訴人自得依法向主債務人呈銓公司請求支付上揭損害賠償金及違約金，亦得據此對被上訴人主張抵銷其代位請求返還之本件不當得利。
３、被上訴人主張以呈銓公司對上訴人之不當得利債權，與上訴人對被上訴人之四百萬元違約金債權相抵銷之事實，雖經原審准許，惟尚未判決確定，應難認在其抵銷金額範圍內已發生債務消滅之效力，本次最高法院發回意旨足資參酌。上訴人於原審一再表示以上訴人對被上訴人之上開違約金及賠償金債權與被上訴人所主張之上開不當得利債權相抵銷，於法有據，因上開違約金及賠償金債權早已發生。
三、證據：除援用歷審立證方法外，補提強制執行筆錄、繳款收據、台灣中小企業銀行轉帳收入傳票、臺灣台北地方法院八十年八月十六日勘驗筆錄、台北市結構工程工業技術公會鑑定報告、陳榮宗所著之「訴訟上之抵銷」等文件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)、上訴駁回。
(二)、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
(三)、如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、本件兩造之主要爭點有二，其一即被上訴人所主張之不當得利返還請求權，另一即上訴人所主張之返還租賃物遲延賠償請求權，茲分述並答辯如左：
１、關於被上訴人主張之不當得利返還請求權：
⑴、按民法第一百七十九條不當得利返還請求權之成立，僅以「受利益」與「受損害
」之間有相當因果關係為已足，以免阻礙不當得利制度所期公平調整不正權益變動之社會功能與規範目的。
⑵、次按票據法第一百二十四條準用同法第二章第九節關於追索權之規定，本票執票
人到期不獲付款時對於背書人得行使追索權，而背書人亦得向前手及發票人再為追索。
⑶、茲查系爭本票原均係原審共同被告呈銓橡膠工業股份有限公司（下稱呈銓公司）
簽發交付上訴人收執供作支付系爭租約租金之用，嗣因系爭租約經呈銓公司依法終止，依據民法第一百七十九條第一項後段之規定，上訴人取得各該本票之原因嗣已不存在，已屬無法律上之原因；而上訴人既將各該本票有償轉讓予第三人何世平，其因各該本票而獲利要無疑義。
⑷、其次，呈銓公司與主婦商場股份有限公司（下稱主婦商場）之股東固然有部分相
同，可參閱卷附呈銓公司變更登記事項卡、董監事名單及股東名簿、主婦商場變更登記事項卡、董監事名單及股東名簿（均影本），惟兩者在法律上終究為各別獨立之法人，法律上亦有其個別之權利義務，不容混淆；故當系爭本票之執票人何世平對於背書人主婦商場行使票據追索權時，呈銓公司既為本票之發票人，則其於執行程序中，以執行債務人主婦商場之名義清償票款，徵諸前揭票據法之規定，實無非依法免除其之發票人責任而已。然設若上訴人於系爭租約合法終止後即將系爭本票返還予呈銓公司，則呈銓公司自無任何發票人責任可言，上訴人自亦無法由各該本票獲取利益，故呈銓公司之受有損害與上訴人之受有利益顯有相當因果關係。
⑸、由上可知，上訴人既無法律上之原因而受有利益致呈銓公司受有損害，則被上訴
人以呈銓公司之不當得利返還請求權對於上訴人之違約金請求權主張抵銷，於法並無不當。
２、關於被上訴人返還系爭租賃物有無遲延之問題：
⑴、按民法第二百三十四條所定之債權人受領遲延包括拒絕受領與不能受領，而拒絕
受領者，不以債權人之故意或過失為要件，亦不問其拒絕受領之原因或方式如何，此觀諸該條文之立法理由自明。
⑵、茲查，原承租人呈銓公司初於八十年三月四日函達上訴人，表示自同年四月一日
起終止系爭租約中之兩份租約，並希上訴人派員於租約終止當天在現場受領租賃物之返還，詎料上訴人因否認租約終止之效力，拒絕受領租賃物之返還，嗣雖經呈銓公司再度發函要求約期點交租賃物，上訴人復表示拒絕受領。
⑶、次查，呈銓公司復分別於八十年五月二十三日及同年月二十四函達上訴人，表示
各自同年六月一日及十二月一日起終止系爭租約中之其他三份租約，並希上訴人派員於租約終止當天在現場受領租賃物之返還，詎料上訴人依然否認租約終止之效力，並拒絕受領租賃物之返還。
⑷、由上可知，上訴人拒絕受領系爭租賃物之返還，縱係自信系爭租約並未合法終止
，而非出於故意，然依前揭民法第二百三十四條之規定，仍無礙其應負受領遲延之責任；況上訴人係因「誤信」系爭租約並未合法終止云云而拒絕受領，更難謂其並無過失。質言之，系爭租賃物之返還既應由上訴人自負受領遲延之責任，則上訴人所稱呈銓公司因遲延返還租賃物致應給付違約金及賠償金云云，洵屬無據。
３、綜上所述，上訴人之上訴並無理由。
(二)、最高法院發回判決中，就原判決及前審准許被上訴人得主張抵銷之金額三百九
十五萬零四百元整，似認其均屬執行程序中所為之清償云云，不無誤解，蓋被上訴人於原審據以主張抵銷之本票共有四紙，而查：
１、其中兩紙之面額分別為一百三十二萬三千元及八十一萬九千元整，係由上訴人轉讓予第三人並獲擔當付款人付款無誤，其兩紙面額扣除營業稅額再加上利息，合計為二百二十萬三千二百元整，與執行程序全然無關。
２、另兩紙之面額分別為一百三十二萬三千元及四十四萬一千元整，其面額扣除營業稅額再加上利息，合計為一百七十四萬七千二百元整，始與執行程序有關。
３、綜上所述，上訴人之上訴並無理由。
(三)、按呈銓公司係于八十四年十一月十七日最後一次申辦變更登記，主婦商場則先後於八十四年九月四日及八十七年十一月三十日申辦變更登記，併此說明。
三、證據：除援用歷審立證方法外，補提呈銓公司變更登記事項卡、董監事名單及股東名簿、主婦商場變更登記事項卡、董監事名單及股東名簿（均影本）等文件為證。
理 由
一、本件上訴人主張：原審共同被告呈銓公司自七十七年四月間起，先後向上訴人租用廠房、宿舍、倉庫及辦公室等物，共計簽訂七件租約，除其中兩件租約因租期屆滿而消滅外，其餘五件租約如原判決附表（下稱附表）所示均已提前終止，依租約及「保證及承諾書」之約定，被上訴人與原審另一共同被告黃棋發為承租人呈銓公司為連帶保證人，其等自應連帶給付自終止租約交還房地之日起六個月租金五百四十三萬元與上訴人作為補償金；又上訴人依「保證及承諾書」之約定，得沒入呈銓公司已繳納之二百萬元保證金，並另請求被上訴人、黃棋發與呈銓公司連帶給付違約保證金四百萬元及呈銓公司積欠之守衛管理費十四萬四千六百二十九元、廠房廁所修復費一萬一千四百元及電費超約附加費計四十一萬九千八百六十九元。退而言之，若認被上訴人得以呈銓公司依不當得利法則向上訴人請求返還租金之債權主張抵銷，因呈銓公司於租約終止時繼續占有租賃物，拒不交還，依約尚應支付上訴人七個半月之賠償金三百七十五萬元及違約金四百五十萬元，上訴人亦得以之與前開不當得利債務相抵銷等情，求為命㈠被上訴人應與黃棋發呈銓公司連帶給付五百四十三萬元、㈡被上訴人應與黃棋發連帶給付四百五十七萬五千八百九十八元，及均加計法定遲延利息之判決（原審判命呈銓公司與黃棋發連帶給付五百四十三萬元本息、黃棋發應給付五十七萬五千八百九十八元本息、被上訴人應給付四萬九千六百元本息，而駁回上訴人其餘請求，被上訴人、黃棋發及呈銓公司就其等敗訴部分則未聲明不服，僅上訴人就其敗訴部分上訴，嗣本院前審除判命被上訴人應給付上訴人四十一萬九千八百六十九元外，並駁回上訴人其餘上訴，亦僅上訴人就其敗訴部分向最高法院聲明上訴，經最高法院就上訴人請求被上訴人給付三百九十五萬零四百元本息部分發回更審，並駁回其餘上訴而告確定）。
二、被上訴人則以：被上訴人並未在前開五件租約上具名為連帶保證人，自無連帶給付呈銓公司提前終止租約違約金之義務。又上訴人未將租約終止後之租金本票四紙返還與承租人呈銓公司，其中面額一百三十二萬三千元、八十一萬九千元本票二紙業已轉讓他人提示兌現，其餘面額一百三十二萬三千元、四十四萬一千元本票二紙，亦轉讓於第三人何世平，而於何世平強制執行背書人主婦商場公司財產時，由發票人即承租人呈銓公司提出清償，則被上訴人亦得主張與四百萬元違約保證金抵銷；又呈銓公司終止租約已生效力，並無於租約終止時繼續占有租賃物，拒不交還情事，自無給付七個半月之賠償金三百七十五萬元及違約金四百五十萬元之義務，況，被上訴人已先行主張以呈銓公司對於上訴人之三百九十五萬零四百元不當得利債權與上訴人對於呈銓公司之四百萬元違約保證金債權相抵銷，兩者已溯及最初得為抵銷時消滅，上訴人亦無從再主張以賠償金三百七十五萬元及違約金四百五十萬元之債權與前開業已抵銷消滅之三百九十五萬零四百元不當得利債權相抵銷等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其與呈銓公司自七十七年四月起簽訂五份租賃契約，租賃標的物及租賃期限各如附表所示，並由黃棋發為連帶保證人，約定如承租人呈銓公司擬提前終止租約時，應給付自終止租約交還房地之日起六個月租金予上訴人作為補償；至同年八月三十日，呈銓公司另以被上訴人為連帶保證人，立具「保證及承諾書」乙紙，再保證及承諾承租人呈銓公司如有違反租約情事，願將簽發之二百萬元及四百萬元保證金本票由上訴人沒收。嗣呈銓公司分別於八十年三月四日、五月二十三日通知上訴人將於八十年四月一日終止第一、二份租約，於同年六月一日終止第三份租約，於同年五月二十四日又通知上訴人將於同年十二月一日起終止第四、五份租約，上訴人均已收受上開通知等情，已據提出「保證及承諾書」、大邦法律事務所函件、台灣台北地方法院八十年重訴字第二九一號、本院八十二年度重上字第一一一號、最高法院八十三年度台上字第二八七八號民事判決等文件為證，被上訴人對於前開文件之真正固不爭執，惟以前揭情詞置辯，是本件應予審究之重點厥為：①、被上訴人並未在附表所示五份租約上具名為連帶保證人，則其對於上訴人依租約請求承租人呈銓公司給付違約保證金是否應負連帶給付責任？②、被上訴人可否主張以呈銓公司所提出清償本票執票人之案款及業已兌付之本票金額與其應負之四百萬元違約金債務相抵銷？③、上訴人可否主張以呈銓公司逾期交還租賃物，應賠償之賠償金、違約金與被上訴人主張抵銷之不當得利額再為抵銷？經查：
(一)、上訴人提出之七十年八月三十日由承租人呈銓公司所書立之「保證及承諾書」
，被上訴人確係具名為連帶保證人，且該「保證及承諾書」第四條載明「連帶保證人就前開立承諾書人應負之義務均負連帶清償之責，並放棄先訴抗辯權」，有該「保證及承諾書」附卷可稽 (見原審卷第四十二、四十三頁)。雖該「保證及承諾書」係就原七件租約所約定之二百萬元違約保證金，提高為四百萬元，性質上屬於原租約之延續，應視為租約之一部。惟保證債務之範圍得由當事人自由約定，未約定者，始依法律之規定；又保證人之負擔較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度，此觀民法第七百四十條、七百四十一條之規定自明。換言之，保證債務之標的及體樣，僅能輕於主債務，並得由當事人自由約定，故保證債務之範圍未必與主債務之範圍全然一致，亦可能小於主債務之範圍，端視當事人約定之內容而決定。經核上開「保證及承諾書」所載文義，其中第一、二條約定如立承諾書人即呈銓公司違反七件租約中之任一約定時，上訴人即得沒收保證金二百萬元，並有權行使呈銓公司另簽發之四百萬元本票之票據權利，其真意在強調保證金之增加及違約時得以沒收；第三條則約定呈銓公司保證於租約屆滿或終止時，應將工廠登記證地址遷移或註銷，並繳清全部水電費，並未言及其他承租人呈銓公司依原租約所應負擔之義務，則第四條約定「連帶保證人就前開立承諾書人應負之義務均負連帶清償之責，並放棄先訴抗辯權。」，自係指上開「保證及承諾書」第一條至第三條約定之義務而言，不宜擴張解釋為包括呈銓公司依七件租約所定之全部義務，是被上訴人所負連帶保證責任之範圍應僅限於呈銓公司依「保證及承諾書」所負之債務即違約保證金。被上訴人既未於原租約上具名為連帶保證人，則上訴人主張其應就呈銓公司依租約應負之一切義務負連帶保證責任，即非可採。從而上訴人依上開「保證及承諾書」第三條約定，僅能請求被上訴人連帶給付違約保證金四百萬元本息。
(二)、上訴人在呈銓公司提前終止租約後，並未將呈銓公司所簽發交付上訴人供作給
付租金以台灣中小企業銀行東台北分行為擔當付款人之本票四紙返還呈銓公司，其中①八十年四月十日到期、面額一百三十二萬三千元本票（原係支付附表所示第一份租約八十年四月十日起至同年七月九日止之租金）及②八十年四月十日到期、面額八十一萬九千元本票（原係支付第二份租約自八十年四月十日起至同年十月九日止之租金）二紙，業經上訴人轉讓第三人，並已兌現之事實為上訴人所不爭執，且依上訴人提出卷附之統一發票、營業稅繳款書及申報書所示，上訴人確已將之列為租金收入 (見原審卷第一一九、一二０頁)，而該二份租約既經呈銓公司通知提前於八十年四月一日終止，並催請上訴人返還本票，有大邦法律事務所八十年三月四日邦夫字第八０００四號函附卷可按 (見原審卷第一四三頁) ，則上訴人取得上開租金之法律上原因自屬不存在，其為不當得利，應予返還，要無疑義。又其中③到期日為八十年七月十日、面額一百三十二萬三千元本票（原係支付第一份租約八十年七月十日至同年十月九日止之租金）及④到期日為八十年六月十日、面額四十四萬一千元本票（原係支付第三份租約自八十年六月十日起至同年十二月九日止之租金）二紙，業經上訴人轉讓予訴外人何世平，由何世平取得對背書人主婦商場公司之執行名義，於強制執行程序中，由發票人呈銓公司簽發以台灣中小企業銀行東台北分行為付款人、八十一年一月十三日期、面額分別為四十四萬一千元元、一百三十二萬三千元之支票二紙，向該分行申請轉開立以台灣銀行為付款人、同面額、受款人為主婦商場公司、票號0000000及0000000號之支票二紙交主婦商場公司提出清償等情，亦有台灣台北地方法院台北簡易庭八十年度北簡民字第五四三號、第一六七一號宣示判決筆錄、支票、銀行轉帳收入傳票附卷可考 (見原審卷第一八三至一九○頁)，並經原審向台灣中小企業銀行東台北分行函查屬實，有台灣中小企業銀行東台北分行八十六年六月二十六日八十六年度東北字第一六八八號函在卷可稽 ( 見原審卷第二○二頁)，且經原審調閱原執行法院八十五年度民執字第九九一二號民事執行卷宗查明無誤，自堪信為真實。雖上訴人辯稱上開款項係以執行名義之債務人主婦商場公司之名義清償，並非由呈銓公司代為清償，上訴人無不當得利云云。然上開二紙本票係呈銓公司依其與上訴人間之租賃關係預付第一、三份租約之租金所用，該租約既分別於八十年四月一日、同年六月一日終止，呈銓公司即無再為給付上開租金之義務，上訴人未返還本票，將之轉讓第三人何世平，使何世平持之執行背書人主婦商場公司之財產，則背書人主婦商場公司於清償該票款之後，對於發票人呈銓公司即有追索權，是以呈銓公司於該主婦商場公司被執票人何世平聲請法院強制執行之際，本於發票人之地位，以向台灣中小企業銀行東台北分行申請轉開立台灣銀行為付款人之支票交付主婦商場公司，使之清償何世平，則對上訴人而言，自屬無法律上原因而受有轉讓前開租賃關係終止前所取得二紙本票之利益，受損害者當屬具承租人身分之發票人呈銓公司無疑，難謂受損之原因事實與受益之原因事實非屬同一，而無相當因果關係。上訴人辯稱呈銓公司對伊無不當得利返還請求權存在云云，亦不足取。從而，被上訴人以「保證及承諾書」連帶保證人之地位，主張以主債務人呈銓公司對上訴人得依不當得利法則請求返還之債權與上訴人得依連帶保證之法則請求被上訴人給付之債權相抵銷，於法即無不合。又抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條第一項定有明文。是以前開四紙本票，於扣除上訴人已繳納之營業稅後，在三百九十五萬零四百元之範圍內准予抵銷（即①一百三十二萬三千元加上②八十一萬九千元，扣除營業稅額十萬二千元，等於二百零四萬元，再加上自八十四年四月十日起至上訴人請求四百萬元違約金利息起算日之前一日即八十一年十月十六日止按年息百分之五計算之利息，可抵銷二百二十萬三千二百元；③一百三十二萬三千元加上④四十四萬一千元，扣除營業稅額八萬四千元，等於一百六十八萬元，再加上同上方式計算之利息，可抵銷一百七十四萬七千二百元），則被上訴人就上訴人請求之四百萬元違約保證金，於抵銷後，僅需給付四萬九千六百元，逾此部分，即無給付之義務。
(三)、上訴人雖另主張承租人呈銓公司於前開租約終止時繼續占有租賃物，拒不交還
，依約尚應支付上訴人七個半月之賠償金三百七十五萬元及違約金四百五十萬元，上訴人亦得以之與前開不當得利債務相抵銷云云。惟就被上訴人提出上訴人所不爭執之大邦法律事務所八十年三月四日邦夫字第八○○○四號函內容：
「．．．四、茲受呈銓公司法定代理人之委託，謹依前開租約有關終止租約之約定，代向貴公司 (即上訴人)表示，自八十年四月一日起終止前開兩份租約，並提議互為配合辦理有關手續：(一)、請貴公司派員於八十年四月一日上午十時在租賃物現場受領租賃物點交返還。(二)、貴公司受領租賃物返還同時，請交還呈銓公司除至滿三年期間之租金外之其餘未屆期租金本票．．．」觀之(見原審卷第一四三、一四四頁)，當知呈銓公司終止租約已生效力，自不因上訴人否認其終止租約之效力而生影響，是以上訴人拒絕受領租賃物之返還，即非可歸責於呈銓公司，呈銓公司並無違約情事，上訴人自不得再向呈銓公司請求拒不交還租賃物之賠償金及違約金。從而，上訴人主張以其得請求呈銓公司給付七個半月之賠償金三百七十五萬元及違約金四百五十萬元之債權與呈銓公司得請求上訴人返還不當得利之三百九十五萬零四百元債權相抵銷，即非正當，不應准許。況依民法第三百三十五條第一項規定，向他方為抵銷之意思表示，則相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，已如前述，本件被上訴人於原審既已先行主張以主債務人呈銓公司對於上訴人之三百九十五萬零四百元不當得利債權與呈銓公司對於上訴人之四百萬元違約保證金債務相抵銷，則呈銓公司之不當得利債權即溯及最初得為抵銷時經抵銷而消滅。
是以退而言之，縱然上訴人對於呈銓公司尚有拒不交還租賃物之三百七十五萬元賠償金及四百五十萬元違約金債權，亦無從於本院再主張與已消滅之三百九十五萬零四百元不當得利債權再為抵銷。
四、綜上所述，上訴人依「保證及承諾書」之約定及連帶保證之法則，請求被上訴人應再給付終止租約之違約保證金三百九十五萬零四百元本息，即非正當，應予駁回，上訴意旨仍執陳詞，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日
書記官 高 柑 柏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。